martes, 9 de enero de 2018

Se van diluyendo las diferencias jurídicas entre el personal laboral fijo y el interino en el ámbito público. Reconocimiento del derecho a permuta de dos trabajadores interinas. Notas a la sentencia del TC de 18 de diciembre de 2017.



1. He tenido acceso a una interesante, e importante a mi parecer, sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el día 18 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Juan José González (presidente del tribunal) que debe merecer la atención, como mínimo, de todas las personas que prestan sus servicios en las diferentes Administraciones Públicas con la condición de trabajadoras interinas, y desde luego también de todas aquellas interesadas en la materia laboral desde la perspectiva de la aplicación del Derecho de la Unión Europea en la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que son bastantes las referencias a sus sentencias, con expresa mención en varias ocasiones de la dictada el 14 de septiembre de 2016 en el conocido como “caso Ana de Diego Porras” y cuya tesis ha sido muy recientemente puesta en tela de juicio en las conclusiones emitidas por la abogado general el 20 de diciembre con ocasión de dos cuestiones prejudiciales de las que deberá conocer próximamente el TJUE.

La sentencia objeto de mi comentario aún no ha sido publicada en el suplemento del BOE, ni tampoco se encuentra referencia alguna en las notas de prensa del gabinete de comunicación de la presidencia del TC, si bien sí están disponibles en la base de datos del CENDOJ, y por ello puede seguirse con todo detalle el hilo conductor del caso, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contra los que se interpone el recurso de amparo, en el que se insta una resolución favorable a la petición formulada en el recurso (que ya adelanto que será acogida por el TC) por vulneración del art. 14 de la Constitución, es decir por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, en esta ocasión entre personal laboral fijo y personal laboral interino (es conveniente ya precisar que se trata de dos contratos de interinidad por vacante) que presta sus servicios para la Xunta de Galicia.

2. Vayamos por partes y expongamos primeramente el contenido del litigio suscitado en sede judicial laboral, que puede seguirse de forma detallada en la sentencia dictadapor el TSJ gallego el 14 de octubre de 2015, de la que fue ponente la magistrada Isabel Olmo, y que será justamente contra la que se dirigirá el recurso de amparo.

Se trata de dos trabajadoras que prestan sus servicios para la Xunta de Galicia en distintas localidades, en ambos casos con contratos de interinidad por vacante de la plaza ocupada, y que solicitan el 22 de octubre de 2013 la permuta de sus respectivos puestos de trabajo. La petición será desestimada por la Dirección General de la Función Pública, en aplicación de lo dispuesto en el art. 17 delvigente V convenio colectivo único de la Xunta, que reserva la posibilidad de obtener la permuta a los trabajadores fijos y siempre y cuando cumplan determinadas condiciones.

El texto del citado art. 17 dispone que “Se podrán conceder permutas o rotaciones de puesto de trabajo entre dos o más trabajadores/as, personal fijo, cuando concurran las siguientes circunstancias: -Que cuenten con más de un año de servicios continuados en la Administración. - Que tengan idénticas categorías laborales. -Que les falten a los/as trabajadores/as más de cinco años para a jubilación. -Que se emita informe previo favorable de las jefaturas respectivas y del comité de empresa o Comité Intercentros cuando afecte a más de un comité de empresa”.

Contra la decisión administrativa denegatoria se interpuso demanda en sede judicial con petición del reconocimiento del derecho a la permuta, que fue acogida positivamente por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense el 25 de marzo de 2014, condenando a la Consejería de Hacienda a “estar y pasar por dicha declaración y a la inmediata efectividad de la misma”.

3. La sentencia fue recurrida en suplicación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, siendo alegada en el caso ahora analizado la infracción del art. 17 del V convenio colectivo, tesis que merecerá acogida favorable del TSJ, que revocará la sentencia de instancia, desestimará la demanda y absolverá a la Consejería de las pretensiones en su contra deducidas.

En el fundamento de derecho segundo de su sentencia, el TSJ subraya primeramente que el convenio colectivo exige, para tener derecho a la permuta” “el de tratarse de personal fijo”. A continuación, repasa el contenido de la Directiva 1999/70/CE y más exactamente del acuerdo marco anexo y que versa sobre la protección de los trabajadores con contratos de duración determinada y la prohibición general de diferencias de trato, salvo que estén justificadas por razones objetivas, en las condiciones de trabajo con respecto a los trabajadores con contratos indefinido.

Aplicando, según su criterio (que será rechazado por el TC), dicha regla general al caso concreto enjuiciado, expone que la comparación se produce entre un trabajador fijo, que sí tiene derecho (convencional) a la permuta, y uno interino que no lo tiene (siempre según el mismo texto convencional), “comprobándose cómo la diferencia en el trato o en el régimen jurídico aplicado en relación a una concreta condición de trabajo (permuta) se sustenta no sólo en la naturaleza temporal o indefinida de su prestación de servicios, sino en una razón objetiva, cuál es que el personal interino por vacante por definición ocupa una plaza vacante, sin que pueda pretender ocupar otra plaza que no sea la identificada en el contrato” (la negrita es mía).

En apoyo de su tesis trae a colación otra sentencia dictada por la Sala, el 19 de junio de 2014, en la que se desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra una sentencia de instancia que desestimó la petición de un trabajador indefinido no fijo de participar en un concurso de traslado, reservado al personal fijo, ya que dicho trabajador “aunque está prevista su asimilación a los trabajadores fijos, no es un trabajador fijo, la Xunta de Galicia no puede concederle aquellos derechos que lo convertirían en fijo…”, enfatizando que debía darse la misma solución en el caso enjuiciado, ya que de reconocerse el derecho solicitado a la permuta de puesto de trabajo, las trabajadoras interesadas “conseguirían .. lo que por concurso de traslado no podrían, impidiendo además que un trabajador fijo pueda cubrir la vacante de forma reglamentaria”.

Como argumento adicional al anterior, para reforzar su tesis de la existencia de razones objetivas que justificarían la diferencia de trato, la Sala exponía que la interinidad por vacante está vinculada a un puesto de trabajo concreto, justamente el ocupado por la persona que solicita la permuta, de tal manera que si se produjera esta “incurrirían en irregularidad reglamentaria al ocupar plaza distinta de la que está prevista en su contrato”.

4. Contra la sentencia dictada en suplicación se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina por la representación letrada de las trabajadoras demandantes en instancia y recurridas en suplicación, proponiéndose como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Asturias el 20 de mayo de 2011, y como alegación sustantiva la infracción del art. 15.6 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado”) en relación con el citado art. 17 del V convenio colectivo único.  

El RCUD fue inadmitido por auto dictado por el TS el 30 de junio de 2016, del que fue ponente el magistrado José Manuel López, por no cumplir la sentencia de contraste los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la LRJS, ya que se trataba de una sentencia dictada en instancia por el TSJ asturiano para dar respuesta a una demanda presentada en procedimiento de conflicto colectivo. Recuérdese que el citado precepto procesal requiere la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida “con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo”, así como también con las sentencias dictadas por el TC y por el TJUE, siempre de acuerdo a los requisitos recogidos en dicho precepto.

5. Antes de abordar el examen del recurso de amparo y de la resolución del TC, es conveniente señalar, y así lo hizo ya el recurrente ante el TC con posterioridad a la interposición del recurso por tratarse de una circunstancia sobrevenida, que el TSJ gallego dictó una nueva sentencia el 28 de abril de2017, de la que fue ponente el magistrado José Fernando Lousada, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por dos trabajadoras interinas de la Xunta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lugo el 6 de junio de 2016, que había desestimado la petición de poder ejercer el derecho a la permuta.

En esta nueva resolución judicial, el TSJ no desconoce la existencia de una sentencia anterior, la recurrida ahora en amparo, contraria al reconocimiento de del derecho a la permuta, pero considera que no se trata de dos supuestos idénticos, ya que en la segunda sentencia se ha planteado la vulneración del derecho de conciliación de la vida familiar y laboral (las trabajadoras demandantes alegaron, entre otras disposiciones infringidas, “la infracción del artículo 14.j) del Estatuto Básico del Empleado Público, así como del espíritu de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras, de la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, y del Decreto legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad mujeres y hombres”).

A juicio de la segunda sentencia, la exigencia del art. 17 del V convenio colectivo (tratarse de personal fijo) iría dirigía a “reforzar la exigencia de intercambiabilidad”, algo que no sería posible si se planteara una permuta entre un trabajador fijo y otro temporal, ni tampoco cuando pudiera llevarse a cabo entre dos trabajadores temporales si fueran diferentes las causas justificadoras de tal temporalidad, en cuanto que “convertiría en irregular una contratación temporal regular” y podría afectar negativamente a las expectativas de terceros de poder acceder a la plaza vacante.

Pero, todo ello, decae a los efectos de poder reconocer el derecho a la permuta cuando exista tal intercambiabilidad de puesto de trabajo, que se da en el caso del que conocía la sentencia, a partir de los hechos probados inalterados en la instancia, “pues ambas trabajadoras demandantes llevan más de un año en el servicio público, tienen el mismo grupo y categoría profesional, y son contratadas temporales en régimen de interinidad por vacante con lo cual cada una cesará en el momento en el cual se amortice o cubra reglamentariamente la plaza que cada una ocupe después de la permuta, al ser a ella a la que efectivamente quedarían adscritas”.

Una vez aceptada que puede llevarse a cabo la intercambiabilidad, finalidad perseguida por el art. 17 del V convenio colectivo, la Sala analiza si la diferencia de trato entre trabajadores fijos e interinos (aceptación para los primeros, negativa para los segundos, del derecho a permuta) estaría justificada  por razones objetivas, concluyendo en su inexistencia, no ya sólo por haberse planteado, y no darse respuesta alguna por la Xunta, la vulneración del derecho de conciliación de la vida familiar y laboral, sino también por no producirse afectación alguna del servicio público ni de los derechos de los trabajadores que deseen concursar en los concursos de las dos plazas (vacantes) una vez que ello se produzca.

En cualquier caso, y a modo de síntesis clarificadora de su tesis, la Sala rechaza que el art. 17, su exigencia de afectación únicamente al personal fijo, sea discriminatorio con carácter general con respecto a quienes no tienen tal condición jurídica, sino que lo será “cuando exista una situación comparable objetivamente verificable por la intercambiabilidad del puesto de trabajo, se aleguen y se acrediten responsabilidades familiares, y no se aprecie una justificación bien por afectación del servicio, bien por perjuicio de terceros, circunstancias las cuales, a juicio de la Sala, concurren en el caso de estos autos”.

6. Paso ya a continuación al análisis del recurso y de la resolución del TC.

A) El primero es, lógicamente, de contenido semejante al de la demanda y del escrito de oposición al recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Hacienda. La alegación dirigida a la sentencia del TSJ es de vulneración del art. 14 CE en conexión con el art. 39, es decir el que obliga a los poderes públicos a asegurar “la protección social, económica y jurídica de la familia”.

La tesis más concreta de las recurrentes es que el TSJ omitió el juicio de constitucionalidad del art. 17 del V convenio colectivo en relación con el caso concreto de las dos trabajadoras, y que debió atender a las circunstancias del mismo, trayendo a colación en apoyo de su tesis la sentencia del alto tribunalnúm. 240/1999 de 20 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Carles Viver, que declaró que la denegación de la solicitud de excedencia para el cuidado de los hijos, derivada de la concreta situación de interinidad de la trabajadora recurrente, conculcaba su derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 C.E, añadiendo, en el fundamento jurídico octavo, que “De esta conclusión no cabe deducir, sin embargo, que la única forma de superar la situación discriminatoria apreciada sea estableciendo medidas de acción positiva que protejan tan sólo a las mujeres, puesto que caben otras soluciones posiblemente más acordes con la necesidad de evitar la perpetuación de la división sexista de las labores familiares; sin embargo a los limitados efectos de la resolución de este proceso constitucional de amparo basta con declarar la vulneración del derecho a la igualdad de la recurrente y anular las resoluciones impugnadas al haber realizado una interpretación y aplicación del art. 29 de la Ley 30/1984, en relación con el art. 105 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (texto articulado aprobado por Decreto 315/1964), contraria a dicho precepto constitucional)”.

Para las ahora recurrentes, la interpretación meramente formalista, y rigurosa, del art. 17 del V convenio colectivo, llevaba a una vulneración del art. 14 CE, y más cuando estaban en juego otros derechos, como el de protección de la familia, y no resultarían afectados negativamente los intereses de terceros ni tampoco de la Administración interesada. No menos relevante, desde una perspectiva de acercamiento a la realidad del mercado de trabajo español, es la tesis defendida por las recurrentes de que no resulta aceptable impedir al personal interino ejercer “derechos básicos de movilidad”, como el solicitado de permuta, “cuando la realidad socio-laboral española ha demostrado que es habitual que tal tipo de personas pase décadas en dicha situación de contratación temporal…”.

Igualmente, las recurrentes aportaban en apoyo de su tesis la doctrina contenida en las tres conocidas sentencias dictadas por el TJUE el 14 de septiembre de 2016 (y, añado yo ahora, en varias anteriores, así como en autos) sobre la no consideración de la temporalidad como una razón o causa objetiva que justificaría la diferencia de trato, y añadiendo (en tesis que será rechazada por el TC, siguiendo la tesis del Ministerio Fiscal, por no haberse argumentado en el debate judicial previo) que se producía una discriminación indirecta por razón de sexo, “en la medida en que la movilidad tiene como destinataria a la mujer, que es la que principalmente asume el papel de conciliación de la vida familiar y laboral”.

B) El recurso fue admitido a trámite por apreciar que concurría en el mismo la “especial trascendencia constitucional” requerida por el art. 50.1 c) de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre (modificada) del TC, dado que se planteaba en el recurso “un problema o faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal”. Si bien el TC ya se ha pronunciado en sentencias anteriores sobre diferencias (justificadas o no) entre trabajadores temporales y fijos en materias como “el acceso a un sistema de previsión social.., duración del subsidio por desempleo…, régimen salarial…, excedencia de una trabajadora interina…”, no lo ha hecho sobre la diferencia de trato respecto a la posibilidad de permutar los puestos de trabajo, explicando en el fundamento de derecho 3 que la singularidad del caso radica en que, “en cuanto concierne a dos trabajadores y puestos de trabajo, el enjuiciamiento de la discriminación denunciada y de la existencia y suficiencia de las razones alegadas justificativas de la diferencia de trato, habrán de ser proyectadas sobre las circunstancias de las dos personas y los dos puestos de trabajo afectados”.

C) En las alegaciones emitidas por el Ministerio Fiscal se interesó el otorgamiento del amparo por haber vulnerado la sentencia autonómica el art. 14 CE, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia núm. 71/2016 de 14 de abril, de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio Xiol, al no concurrir una justificación razonable que justificara la diferencia de trato que se ha dado a las trabajadoras recurrentes con respecto al que se hubiera dado a trabajadores fijos.

De la citada sentencia del TC reproduzco dos fragmentos del fundamento de derecho 5, de especial interés para el caso ahora analizado:

“Para apreciar la quiebra del principio de igualdad no basta con que exista un trato diferente entre estos dos tipos de trabajadores sino que, como se ha indicado, es preciso, además, que no existan causas objetivas que permitan considerar razonable esta diferenciación. Y a los efectos de apreciar si estas causas objetivas existen ha de partirse de la premisa, como también se ha señalado, de que tanto la jurisprudencia de este Tribunal como la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido la existencia de un criterio igualitario entre los trabajadores temporales y fijos que no puede ser excepcionado por razón de la duración. De ahí que el diferente trato que se otorgue a estos trabajadores solo puede considerarse acorde con el referido criterio igualitario si el trato distinto se justifica en la naturaleza del específico trabajo que desempeñen o sea una consecuencia inherente a su condición de trabajadores temporales, como sucede, en particular, en lo que se refiere a las causas que determinan la extinción de su relación contractual.  

… De ahí que como la medida prevista en la norma cuestionada no tiene esta justificación, sino que se fundamenta, como expresamente se reconoce en su apartado primero, en razones de contención de gasto público y tiene como finalidad mantener el empleo público, hacer recaer estas medidas únicamente en los empleados públicos que tienen la condición de temporales no puede considerarse acorde con el principio de igualdad. Esta previsión, como se ha indicado rompe el criterio igualitario entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables que se deduce de la doctrina de este Tribunal (STC 104/2004, de 28 de junio) así como de la aplicación del Derecho europeo y la interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

El Ministerio Fiscal rebate una por una las argumentaciones de la sentencia del TSJ (en términos que serán sustancialmente acogidos por la sentencia del TC): de una parte, no hay datos objetivos “relacionados con la prestación del trabajo o el régimen jurídico del contrato” que justifique tal diferencia, no variando además la condición jurídicas de las trabajadoras, ni tampoco de las plazas ocupadas, por razón de la (no permitida) permuta, de tal manera que tampoco existía obstáculo jurídico alguno para que la Administración autonómica sacara las plazas a concurso, ni existiría irregularidad reglamentaria alguna en el caso de producirse la permuta, pues de aceptarse dicha tesis, razona con acierto a mi entender el Ministerio Fiscal (y en los mismos términos lo hará la sentencia del TC) también se produciría en las permutas que se lleven a cabo entre personal fijo, “pues en tales casos se desempeña un puesto distinto al consignado en el contrato de trabajo del permutante”, añadiendo que “es precisamente el cambio de puesto de trabajo lo que identifica a toda permuta”.

D) Por su parte, la representación letrada de la Xunta solicitó la desestimación del recurso por considerar inexistente la vulneración alegada del derecho constitucional del art. 14, siendo justificada objetivamente la diferencia de trato, negando (no habiendo aparecido esta cuestión en el debate judicial previo) que los dos puestos de trabajo “permutables” fueran iguales (aunque si lo fuera la categoría profesional de las recurrentes).

Más relevante, y con una valoración ciertamente muy poco positiva del principio rector del art. 39 CE y de toda la normativa estatal y autonómica dictada con posterioridad para facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, me parece la tesis de prevalencia de la limitación del derecho de permuta sólo al personal fijo sobre los derechos de conciliación; o lo que es lo mismo, para la Xunta prevalecería, en su interpretación del art. 17 del V Convenio (muy poco conectada e interrelacionada a mi parecer con los derechos, principios y mandatos constitucionales) “los derechos colectivos de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo”.

7. En la fundamentación jurídica de la sentencia, y antes de entrar en la argumentación sustantiva o de fondo sobre la vulneración alegada, la Sala efectúa unas consideraciones de alcance general sobre la necesidad de interponer el incidente de nulidad de actuaciones frente a una sentencia recurrida, como trámite necesario antes de poder interponer el recurso, y pone de manifiesto la innecesariedad de acudir a este trámite previsto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (modificada), del Poder Judicial, dada la dimensión constitucional del litigio y haberse podido ya pronunciarse al respecto el TSJ en su sentencia de suplicación, como también lo hizo el juzgador de instancia, habiendo estado pues en el centro del debate, desde su inicio,  “la cuestión… relativa a la limitación convencional de la posibilidad de permutar puestos de trabajo a los trabajadores que reúnan la condición de fijos, con exclusión de los temporales, y su compatibilidad con el derecho fundamental de igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 CE”.   

Al entrar en la argumentación sustantiva o de fondo, el TC procede a recordar, en el fundamento de derecho 4, la doctrina constitucional que define el contenido del derecho fundamental del art. 14 invocado por las recurrentes. Me permito remitir a todas las personas interesadas a su atenta lectura, resaltando ahora únicamente por mi parte que el principio de igualdad prohíbe desigualdades que no estén fundadas en criterios objetivos y razonables, y que además de ser objetivamente justificada la desigualdad supere “un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida”.

Igualmente, el TC recuerda sus consolidadas tesis sobre cuándo es posible la diferencia entre trabajadores temporales y fijos, insistiendo una vez más que la duración del contrato en sí misma considerada, no puede justificar tal diferencia ya que “haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo”.

Especialmente interesante me parecen, en esta reflexión de alcance general sobre el principio de igualdad, las amplias referencias a la jurisprudencia del TJUE contenidas en la letra c) respecto a la interpretación de la clausula 4, apartado 1, del acuerdo marco anexo a la Directiva de 1999, con cita expresa de varias sentencias en las que estaba en juego derecho de trabajadores españoles. Más interesante aun me parece la mención más amplia a la sentencia del caso “Ana de Diego Porras” para recordar su contenido y la vulneración de aquella cláusula por la normativa laboral española al no reconocer indemnización alguna con ocasión de la extinción del contrato de interinidad, mientras que sí se reconoce “al trabajador fijo comparable, sin la concurrencia de una razón objetiva que justifique la diferencia de trato”.

8. De la argumentación o reflexión general hay que pasar a la resolución del caso concreto, y así lo hará el TC analizando en primer lugar la existencia de término de comparación válido, y en caso (afirmativo) de su existencia, analizar la existencia o no de una justificación objetiva y razonable del trato diferente otorgado a los trabajadores interinos con respecto a los fijos.

Nuevamente acudiendo al derecho europeo y a la jurisprudencia del TJUE, la Sala es del parecer, muy correctamente a mi parecer, que existen situaciones comparables en el caso enjuiciado, cuales son “la naturaleza del trabajo prestado, los requisitos de formación de quienes los prestan y las condiciones laborales”.

Por ello, procede inmediatamente a continuación a examinar  si la diferencia es justificada, objetiva, recordando los argumentos del TSJ gallego para defenderla, a la que ya me he referido con anterioridad, y procede al rechazo de todos ellos por estimar que ninguno “permite justificar, desde la perspectiva del art. 14 CE, la diferencia de trato denunciada”, haciendo suya la tesis del Ministerio Fiscal de la omisión en aquella de un dato esencial para la resolución del conflicto, cual era que las trabajadoras tenían la misma modalidad contractual de interinidad por vacante, “circunstancia esta determinante de la denominada intercambiabilidad de los puestos de trabajo, exigencia inherente a la institución de la permuta”.

También hace suyos los argumentos del mantenimiento del carácter vacante de ambas plazas, después de la permuta, que no impediría sacarlas a concurso por la Administración, así como la carencia de valor del cambio de puesto de trabajo que se produciría, de aceptarse la permuta, con respecto al referenciado en su contrato temporal, ya que “la referida alteración del puesto de trabajo – y del lugar de prestación de servicios – que en todo caso también se produce cuando la permuta se realiza entre trabajadores fijos – es precisamente lo que define a toda permuta”.

Hace suya el TC la tesis de las recurrentes respecto a la no toma en consideración por el TSJ de una ponderación adecuada del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, ya que para las trabajadoras dicha permuta les permitía un mejor ejercicio de las responsabilidades familiares, poniendo de manifiesto que el hecho de no haber tomado en consideración esta circunstancia a la hora de valorar la aplicación del art. 17 del V convenio colectivo suponía “no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, del asunto planteado, teniendo en cuenta la efectividad del contenido constitucional del art. 14 CE”.

En suma la utilización del criterio de la temporalidad para justificar la diferencia de trato, una vez rechazadas todas las razones objetivas aducidas por el TSJ, llevará al TC a la estimación del recurso, anular y dejar sin efecto la sentencia de aquel y el posterior auto del TC, y declarar la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense.

El fallo responde a la necesidad de evitar, por razones de economía procesal, en cuanto que el TSJ no podría ya resolver de manera distinta a como lo hizo el Juzgado, “acordar la retroacción de actuaciones para reintegrar a las recurrentes en la integridad de sus derechos”, previa afirmación de que el restablecimiento del derecho pasa “… no sólo por la constatación de la inexistencia de una razón objetiva y razonable justificativa de la negativa a la permuta pretendida, sino por la obligación de efectuar una interpretación del derecho comprometido en los términos que ha sido entendido tanto por nuestra doctrina como por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

9. Concluyo. Una importante sentencia del TC que abre la vía al ejercicio de un derecho, el de permuta, incluible dentro de las condiciones de trabajo, al que será de aplicación la jurisprudencia tanto del propio TC como del TJUE en materia de respecto del principio de igualdad. No es, desde luego, poca cosa.

Buena lectura.  

3 comentarios:

chefa (Fer_Lóp_Zor) dijo...

Magnífico, como siempre, Profesor.

En cualquier caso, entiendo que cada A.P. tardará en aceptar está doctrina. De hecho, el iter temporal de esta polémica de diferencia de trato entre temporales y fijos viene de lejos, como usted bien desarrolla y sin embargo seguimos negociando renovaciones de convenios y hacemos caso omiso de estas certidumbres.
Aún así, existen muchas casuisticas de difícil encaje. Por ejemplo, las RPT, que son el ADN del empleado público, son manipulables en cuanto la inclusión de requisitos funcionales y en supuestos de idéntica categoría, denominación del puesto y grupo profesional no será la primer ocasión en que se pone un requisito funcional o de formación para blindar el puesto y, en este caso, para evitar una permuta entre interinos, por ejemplo.

También está la racionalización que de las OPE hacen las AA.PP, sacando determinadas plazas a traslado, promoción y/o acceso y blindado otras con lo que la incertidumbre en una permuta aumenta.

O por citar otra salvedad, puestos a igualar derechos ¿Por qué no habría de ser igual de discriminatorio que no se permita promocionar temporalmente a un temporal?

En fin, muchas gracias por su generosidad. Todo un lujo.
Saludos. Fermín López.

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días Fermín, muchas gracias por tu excelente y riguroso comentario. Coincido contigo en la necesidad de abordar de forma global la problemática del personal interino en particular y laboral en general en las AA PP, a fin y efecto de evitar que cada una de ellas actúe de forma diferenciada en problemas como los que se han suscitado en la sentencia. Sin duda, caso de no producirse una modificación normativa, seguiremos teniendo litigios en sede judicial que deberán atender a las circunstancias concretas de cada caso.

Saludos cordiales.

chefa (Fer_Lóp_Zor) dijo...

Buenos días, Profesor.
En absoluto, gracias a usted, siempre.
Saludos