domingo, 22 de enero de 2017

Debate jurídico entre el principio de congruencia y el principio comunitario de efectividad. EL TSJ de Cataluña no aplica la jurisprudencia TJUE 14.9 (De Diego Porras) a casos acaecidos con anterioridad. Análisis de la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de diciembre de 2016 (con voto particular discrepante de 10 magistrados y magistradas) (I).



1. Sigue mereciendo mi atención, a la espera del informe del grupo de expertos y de cómo lo utilizará el gobierno para presentar propuestas legislativas de reforma del marco normativo vigente, el impacto de la jurisprudencia del TJUE de 14 deseptiembre de 2016 sobre las relaciones laborales, entendidas estas en un sentido amplio y con independencia de cuál sea la relación, contractual, estatutaria o funcionarial, existente entre la persona que presta sus servicios y su empleador. 

Antes de abordar el estudio de la sentencia que motiva la presente entrada, dejo constancia del acuerdo alcanzado el 19 de diciembreentre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones sindicales presentes enla mesa sectorial de negociación de la sanidad, que encuentra su razón de ser en aquella jurisprudencia y en las sentencias dictadas con posterioridad por la Sala de lo C-A del TSJ de Andalucía, con su aplicación. 

Sirva comoreferencia la sentencia de 30 de septiembre, a cuyo comentario publicado eneste blog me remito, y del que ahora reproduzco este breve fragmento: “En el marco de la ponderación de las consecuencias derivada de la irregularidad en los nombramientos, y teniendo presente en este caso concreto, recuerdo ahora, que la trabajadora aún no había sido cesada, la Sala de lo C-A se acerca a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS, de tal manera que reconoce el derecho de la trabajadora a permanecer en su actividad de prestación de servicios para la Administración demandada, es decir en el puesto de trabajo que ocupa, “hasta en tanto no se proveyere de manera legal y reglamentaria, y a los derechos inherentes a esa posición”. Es decir, y en la misma línea que la jurisprudencia de la Sala Social, la extinción del nombramiento no podrá producirse a la llegada del término previsto por no darse la causa o razón objetiva que justifique su finalización. Deberá ser la Administración, en el ejercicio de sus competencias, la que decida si procede a la amortización del puesto de trabajo, o bien si decide su mantenimiento en tal caso “someterlo al correspondiente proceso selectivo al que debería concurrir el provisionalmente contratado que habría de someterse y estar a los resultados de ese proceso sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad…”. Sin cita de los preceptos de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por ser de aplicación la norma al personal laboral en sentido estricto, parece que la Sala aceptaría, por mor de la jurisprudencia del TJUE, la equiparación de la protección de los trabajadores con nombramientos temporales o eventuales, de forma irregular, con la de los trabajadores indefinidos laborales cuyo contrato se extinga por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en los art. 51 y 52 de la LET”.

Pues bien, las partes han acordado tener presente, en los acuerdos adoptados, proceder “conforme a la interpretación literal de las conclusiones de esta sentencia y de la del TJUE”, previa manifestación concreta de que a partir del 1 de enero de este año “se procederá a la cobertura de todas las necesidades de personal, tanto por reposición de efectivos como de necesidades de personal temporal, de acuerdo con la causa que motiva la misma, a través de nombramiento de interino o sustituto previstos en el art. 9, apartados 2 y 4 del Estatuto Marco y de acuerdo a lo establecido en el acuerdo del pacto de Bolsa única…”, acudiendo a las citadas sentencias del TSJ andaluz y del TJUE para resolver todas las dudas que surjan en aplicación de este acuerdo. 

2. Era muy esperada en el mundo laboralista catalán la primera sentencia en que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña iba a pronunciarse, al resolver un recurso de suplicación, sobre la aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 14 de septiembre (y dos autos posteriores del día 21), en especial del ya archiconocido caso De Diego Porras, a un litigio en el que, obviamente por razón del momento en que se produjo el conflicto laboral y la posterior sentencia del Juzgado de lo Social y la presentación del recurso de suplicación, no fue alegada dicha doctrina. Es sabido que los TSJ del País Vasco (con sentencias en las que hay un voto particular claramente discrepante) y el TSJ de Andalucía (a excepción de una sentencia dictada por la Sala de Málaga) han aplicado la jurisprudencia del TJUE a casos similares al que ahora ha debido resolver el TSJ Cataluña, y el razonamiento de dicho conocimiento ha sido analizado por mi parte en anteriores entradas del blog, a las que ahora me remito con independencia de alguna referencia concreta que pueda hacer más adelante, así como también por el profesorBertrán de Heredia en su inestimable e incansable seguimiento de la doctrina delos tribunales españoles al respecto, y por el profesor Cristóbal Molina en su reciente monografía “El empleo temporal en el laberinto judicial:desenmarañando el enredo” (Ed. Sepin), de cuya valoración muy positiva por mi parte ya dejé constancia en una anterior entrada del blog.

Pues bien, tal como indica el título de la entrada, el Pleno de la Sala de lo Social del TSJ no ha aplicado dicha jurisprudencia, y aunque sea “empezarla casa por el tejado”, me parece conveniente y necesario referirme primeramente a la conclusión de la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Amador García Ros, antes de proceder a dictar el fallo en el que se desestima el recurso de suplicación. Dicha conclusión es la siguiente: “La aplicación de todo lo que hasta aquí hemos dicho y razonado al supuesto enjuiciado en el que la parte demandada no reclamó la aplicación de la Directiva 1999/70 en tiempo y forma, ni solicitó en consecuencia de forma alternativa o subsidiaria que se condenara a la empresa a abonar una indemnización diferente a la del despido que exclusivamente reclamaba, en claro respeto y aplicación del principio de congruencia, impide a esta Sala entrar a conocer si se puede o no aplicar la doctrina Porras, y por ello, a examinar que tipo de indemnización le pudiere corresponder, claro está sin perjuicio de su derecho de instar un nuevo procedimiento esta vez bajo la modalidad de reclamación cantidad para reclamar aquello a lo que pudiere tener derecho de aplicarse la doctrina del asunto Diego Porras contenida en la STJUE de 14.9.2016, o de reclamar al Estado los daños y perjuicios que la incorrecta transposición de la Directiva le ha ocasionado”.

Obsérvese, en consecuencia, que la no aplicación de la jurisprudencia TJUE se fundamenta en el principio procesal de congruencia, más exactamente de “congruencia flexible” como más adelante explicaré, y encuentra su asidero en dos elementos: de una parte, no haber reclamado la parte recurrente, ni en su demanda ni en el recurso, la aplicación de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (tampoco fue alegada en la sentencia de otros TSJ en los que sí se ha entrado a conocer, y aplicar, la doctrina TJUE), y de otra, tratándose de un litigio (lo señalo ahora para una mejor comprensión del caso) en la que se accionaba contra un presunto despido improcedente (que no sería así considerado ni por el juzgado de lo social ni por el TSJ catalán), porque la parte primero demandante y después recurrente no había solicitado (supongo que la Sala se refiere a que no lo hizo de forma expresa) “una indemnización diferente a la del despido que exclusivamente reclamaba” (la negrita es mía).

Como he indicado igualmente en el título, la sentencia cuenta con un voto particular radicalmente discrepante sobre la aplicación de la doctrina del TJUE (no así sobre la desestimación del recurso por considerar inexistente el despido, en lo que hay coincidencia con la sentencia), redactado por el magistrado Carlos Hugo Preciado y que ha contado con la adhesión de cinco magistrados y cuatro magistradas (dicho sea incidentalmente, y es obvio que es una afirmación totalmente personal y subjetiva, las distintas “sensibilidades jurídicas” de los miembros de la Sala se distribuyen entre las dos tesis). Conviene recordar que el citado magistrado es un excelente conocedor de la jurisprudencia del TJUE, y sirva como punto de referencia que confirma esta afirmación su monografía “La contratación temporal tras las SSTJUE de 14 de septiembre de 2016. Loscasos de Diego Porras, Pérez López y Martínez Andrés” (Ed. Bomarzo). Igualmente, cabe citar su artículo “Comentario de urgencia a la STJUE de 14 de septiembrede 2016. Caso Ana de Diego Porras contra Ministerio de defensa”, publicado en el número extraordinario de la Revista Jurisdicción Social de Jueces para la Democracia, dedicado monográficamente a dicha sentencia, en el que el magistrado, tras un cuidado análisis del caso y de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 1999/70/CE, se pregunta en primer lugar si se trata sólo de un caso concreto (en el contrato de interinidad) o afecta a una generalidad de supuestos, concluyendo que la sentencia es de aplicación general, por lo que su doctrina se aplica “…  -sin duda- a todos los supuestos de contratos de interinidad a cuya terminación el art.49.1 c) no concede indemnización alguna. La sentencia no distingue entre interinidad por sustitución y por vacante (art.4 RD 2720/98), por lo que es aplicable a ambos”. Respecto a la extrapolación de la doctrina a otras modalidades contractuales de duración determinada, aun y con muchos matices, considera aplicable a los contratos para obra o servicio y los eventuales, siendo este uno de los puntos más debatidos, y discutidos y sobre los que existen diferencias claras, en los primeros debates habidos sobre la sentencia. La nueva doctrina será aplicable frente a empleadores del sector público y del sector privado, y me parece especialmente interesante su tesis de que también será de aplicación con ocasión del cese de personal funcionario interino. 

3. La resolución del litigio por el TSJ catalán, sus argumentos en contra y favor de aplicar la jurisprudencia del TJUE, así como la argumentación expuesta en otras sentencias de juzgados y tribunales (a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie expresamente sobre la cuestión, habiendo explicado recientemente la magistrada Rosa Viroles que “Existen ya sentencias contradictorias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia como era de esperar. Y el Tribunal Supremo tendrá que unificar la doctrina resolviendo los recursos de casación para la unificación de criterios. Actualmente ya existen algunos asuntos pendientes de deliberación en Pleno en los que se plantea la cuestión relativa a cuál debe ser la indemnización procedente, que habrán de resolverse caso por caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos. Pienso que en pocos meses el Tribunal Supremo se pronunciará sobre esta cuestión” - entrevistapublicada el 13 de enero en El Diario Vasco -) confirman una vez más la transversalidad jurídica de los conflictos suscitados y que deberían ser abordados en sede doctrinal por personas expertas de diferentes disciplinas jurídicas, como laboralistas, especialistas en derecho comunitario, administrativistas, procesalistas y constitucionalistas. No tengo constancia de que se haya producido aún algún debate interdisciplinar de los que creo que deberían llegarse a cabo, por lo que animo desde este blog a que se planteen tanto en el ámbito universitario como judicial y también, por supuesto, en los debates de los agentes sociales.

4. La sentencia del TSJ catalán del pasado 30 de diciembre, de la que no me consta, hasta donde mi conocimiento alcanza, que esté publicada en la base de datos del CENDOJ o en alguna página web jurídica, encuentra su origen en el litigio acaecido en sede judicial como consecuencia de la presentación de una demanda por despido improcedente por una trabajadora del Hospital Clínico de Barcelona, que había estado prestando servicios para la empresa desde el 4 de diciembre de 2007 con sucesivos contratos de interinidad hasta el 8 de julio de 2015. Bueno, lo de “sucesivos” es un término que edulcora la realidad, ya que en el hecho probado de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona, puede conocerse que sumó un total de ¡242 contratos de trabajo de interinidad!, siendo su categoría la de limpiadora, y los motivos de la formalización de tales contratos, cuya duración llegó a variar entre 1 y 90 días, de índole muy diversa tales como “asuntos propios, días de convenio, recuperación horaria, incapacidad temporal, vacaciones, fiesta optativa de convenio, ausencia, permiso sindical, enfermedad de familiar y boda familiar”). Contra dicha decisión judicial la trabajadora interpuso la acciones administrativas y judiciales previstas en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que han llevado finalmente a que el TSJ haya conocido del litigio. No obstante ello, también tenemos conocimiento de que la trabajadora demandante formalizó posteriormente con la demandada nuevos contratos de interinidad dese el 13 de mayo de 2015 al 28 de enero de 2016, un total de 31.

Seguro que los 273 contratos pueden significar, según los defensores de las reformas laborales más recientes, una señal de la mejora de nuestro mercado de trabajo, pero sinceramente no creo que ese sea el parecer de la trabajadora afectada ni de quienes creemos que dicha mejora no es sólo la existencia de más contratos sino de una mayor calidad de los mismos, tanto en términos de duración como de condiciones contractuales. Dejo aquí esta cuestión incidentalmente apuntada, ya que no es objeto de la presente entrada.   

También dicho sea incidentalmente, recuerdo que el convenio colectivo del Hospital Clínico ha merecido especial atención tanto para el TSJ catalán como para el TS respecto a la interpretación de la cláusula que dispone que en caso de despido improcedente la opción entre readmisión o indemnización corresponderá al trabajador, con inaplicación de dicha norma a los despidos declarados improcedentes por celebración de contratos temporales que no se ajusten a la normativa vigente, y dejándolo “reservado” a los despidos disciplinarios declarados improcedentes, con votos particulares radicalmente discrepantes tanto en sentencias del TSJ catalán como del TS.

Realicé un análisis crítico de la jurisprudencia del TS sobre esta cuestión en una entrada publicada con el título “Sobre la interpretación, o reinterpretación, judicialde una cláusula convencional pactada en convenio colectivo (o cuando elTribunal Supremo se parte en dos). Notas a una de las siete sentencias dictadasel 18 de julio, caso “Hospital Clínic i Provincial de Barcelona”, de la que ahora recupera un breve fragmento para exponer la doctrina que finalmente prosperó: “El TS centra la cuestión objeto de debate jurídico, cual es “…la interpretación que haya de darse al texto y contenido del tan aludido art 72 convencional que dice que en caso de sentencia firme en que se declare expresamente la improcedencia del despido, la opción por la readmisión o la indemnización corresponde siempre al trabajador”.

De forma inmediata, y sin ninguna reflexión o consideración introductoria, la Sala se pronuncia en contra del recurso y acudirá inmediatamente a su sentencia de 3 deoctubre de 2011, en un despido efectuado por AENA, cuyo convenio colectivo también tenía una cláusula que concedía la opción al trabajador. Ahora bien, antes de reproducir “in extenso” la sentencia citada (no toda, como recordará más adelante el voto particular), con tesis reproducida en una posterior de 11 de julio, el TS formula una argumentación que a mi parecer no interpreta sino “reinterpreta” lo pactado por las partes en el convenio, ya que al referirse al artículo convencional cuestionado, y tras recordar que se encuentra ubicado en el capítulo X del Convenio que regula el régimen disciplinario, concluye que “es lógico entender que el despido al que se refiere se circunscribe precisamente a los de esta naturaleza y no a los de cualquier clase...”. Esa “lógica” a la que se refiere la sentencia es justamente la que desvirtúa el voto particular al analizar, como expondré más adelante, cuales son los las diferentes clases de extinción contractual y los efectos anudados por la normativa sustantiva y procesal cuando se trate de decisiones empresariales contrarias a derecho, aplicando la misma normativa que cuando se trate de un despido disciplinario. En el caso de AENA, por cierto, conviene recordar que nos encontramos en presencia de una empresa a cuyo personal es aplicable la normativa contenida en la ley del estatuto básico del empleado público, cuyo art. 96.2 dispone que “Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave”, norma que será interpretada de muy distinta manera por la sentencia y por el voto particular de los siete magistrados y magistradas. Pero como ahora estamos analizando la sentencia, hay que explicar que la Sala defiende la tesis de que la inclusión de la opción a favor del trabajador en un marco regulador del régimen disciplinario implica necesariamente que sólo será de aplicación en despidos disciplinarios (es decir cuando estemos en presencia de una incumplimiento grave y culpable del trabajador), “... pero no así cuando la declaración de improcedencia traiga causa de cualquier defecto o irregularidad en los contratos suscritos por la entidad aquí demandada”.

5. La demanda, ya lo he indicado, fue desestimada en instancia, y contra la sentencia se interpuso recurso de suplicación, al amparo de los apartados b y c del art. 193 de la LRJS (“b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia”), alegándose vulneración de los arts. 15.1 c) y 3 de la LET, los arts. 4 y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, y la doctrina del TS en sentencia de 1 de julio de 2015 (RCUD 2349/2014).

La Sala no aceptará la revisión fáctica solicitada porque en realidad se plantea una cuestión jurídica sustantiva, cual es la determinación del período de antigüedad de la trabajadora, con el impacto añadido que ello pudiera tener a efectos de determinar si existía “unidad del vínculo” cuando las relaciones contractuales habían sido inexistentes durante un período de un mes y nueves días del año 2011, en los que la trabajadora percibió prestaciones por desempleo, remitiendo la cuestión al posterior debate sustantivo o de fondo. Pues bien, en este punto el TSJ aplicará la doctrina jurisprudencial de la unidad del vínculo, y con cita de la sentencia del TS de 17 de marzo de 2011, considerará que la interrupción más arriba referenciada no ha roto dicha unidad, por lo que la antigüedad de la trabajadora, si ha de tenerse en consideración en este litigio (respuesta negativa) o en otro que pudiera plantearse ante los juzgados laborales por reclamación de cantidad (tesis abierta por la sentencia), a los efectos de determinar la cuantía de una posible indemnización, debe ser la del primer contrato formalizado, el 4 de diciembre de 2007.

Respecto a la teoría de la “unidad del vínculo”, a los efectos de determinar el período de antigüedad de un trabajador que encadena sucesivos contratos temporales, con interrupciones más o menos amplias, es de particular interés la reciente sentencia del TS de 8 de noviembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, y  que realiza una interpretación flexible de tales interrupciones para no romper el vínculo, argumentando que “si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora”.

En su excelentecomentario de dicha sentencia, el profesor Bertrán de Heredia, manifiesta su acuerdo con la misma y recuerda sus tesis propias ya expuestas en anteriores entradas: “1. La duración de la interrupción puede quedar relativizada, calificándose como “no significativa”, a resultas de una “mera” comparación entre los períodos (el del paréntesis y el resultante global de toda la cadena contractual) y con independencia del carácter lícito o no de los diversos contratos temporales formalizados. 2. La duración de la interrupción puede quedar relativizada, calificándose como “no significativa”, a partir de la constatación de la concurrencia de elementos objetivos concurrentes (intensidad en el uso de la contratación fraudulenta, categoría profesional del trabajador durante toda la cadena, vinculación o no del trabajador con la misma empresa, etc.). 3. Estos dos criterios interpretativos, a priori, no son excluyentes ni tampoco están reservados respectivamente para sucesiones de contratos dilatadas o para las más reducidas. No obstante, a partir de los casos analizados, parece que el primero bastaría para las sucesiones contractuales más prolongadas (lícitas o no) y el segundo para aquellas que fueran más cortas”.

Respecto a la argumentación sustantiva o de fondo, la Sala rechaza que el contrato o contratos, sea (n) fraudulento (s) por haberse celebrado, entre otras circunstancias, para sustituir a trabajadores en período vacacional, descansos o asuntos propios, acudiendo a la doctrina de la propia Sala y a la de otros TSJ que han aceptado la conformidad a derecho de contratos formalizados para cubrir tales ausencias, en el caso concreto de  los períodos vacacionales, y argumenta que si cada contrato responde a un motivo debidamente justificado todos los celebrados serán conformes a la normativa vigente, es decir “siempre que cada uno de ellos responda a la causa a que obedece la concreta modalidad contractual utilizada y cumpla las demás formas y condiciones legalmente establecidas”. Sobre las irregularidades alegadas en la prestación laboral durante algunos contratos, inalterados los hechos probados, nuevamente la tesis de la recurrente será desestimada por la Sala, y además en cualquier caso tal irregularidad no viciaría completamente los contratos formalizados, siendo así además que según los hechos probados “no consta que la misma tenga un peso comparativamente con la totalidad de contratos que revele un ánimo fraudulento que haya de comunicarse a la totalidad de los contratos (242) celebrados”.

En relación con la vulneración de la doctrina del TS aplicable, la Sala no la considera aplicable (sería interesante entrar en la argumentación de la Sala, pero no procede ahora por tratarse la entrada de cómo se ha (in)aplicado la jurisprudencia del TJUE) porque en la sentencia del TS se trataba de un supuesto de contrato de interinidad por cobertura de vacante, mientras que en el caso analizado los contratos se han formalizado por sustitución del personal, y en segundo término, la contratación se formalizó con el mismo objeto en la sentencia del TS, mientras que en la de la Sala la causa era variable según los múltiples contratos formalizados. Por consiguiente, se desestima el motivo alegado.

6. Es a partir de este punto de la sentencia, en concreto el fundamento jurídico cuarto, cuando la Sala va a entrar en el examen, estudio y concreción de si procede aplicar al caso enjuiciado “la decisión contenida en la sentencia del TJUE de 14.9.2016, asunto de Diego Porras”, con tesis, ya lo he apuntado, radicalmente discrepantes entre la sentencia (diez páginas dedicadas a esta cuestión) y el voto particular (ocho), mereciendo una lectura detallada y atenta todas las argumentaciones, en las que se confrontan planteamientos que priman la aplicación de principio procesal de congruencia frente al de efectividad que consiste, según se explica detalladamente en el voto particular, en que “la regulación procesal que los Estados miembros hagan para garantizar la tutela de los derechos reconocidos en el derecho de la Unión Europea no debe estar articulada de tal manera que haga imposible o dificulte excesivamente en la práctica el ejercicio de tales derechos (STJCE 29 octubre 2009. Caso Pontin, SSTJUE de 3 de julio de 2014, Caso Fiamingo y otros, C362/13, C363/13 y C407/13, f. 63, y de 26 de noviembre de 2014, caso Mascolo y otros, C22/13, C61/13, C63/13 y C418/13, f. 78, entre otros)”.

7. Vayamos primero al examen de la tesis que finalmente prosperó. La Sala expone en primer lugar el contenido más relevante de la sentencia De Diego Porras, pasando después a explicar que al haber tenido conocimiento de la sentencia comunitaria mientras se estaba sustanciando el recurso de suplicación sobre un litigio en el que se debatía sobre la improcedencia de una extinción contractual tras sucesivos contratos de interinidad y en el que la parte trabajadora alegaba que su antigüedad debía computarse desde el primer contrato (siendo realmente relevante este punto, ya que justamente la importancia del caso De Diego Porras radicaba en el reconocimiento de indemnización por fin de contrato de interinidad, aun cuando esta no estuviera prevista en la normativa interna española), la Sala se planteó diversas cuestiones jurídicas, de contenido procesal y con repercusiones indudablemente sustantivas o de fondo según cuáles fueran las respuestas.

En este primer bloque del fundamento de derecho cuarto, a cuya redacción han contribuido, este es mi parecer, más magistrados del sector “mayoritario” (me baso para ello en la similitud de algunas argumentaciones con las expuestas en artículos ya publicados en revistas especializada, como por ejemplo “Jurisdicción Social” de Jueces para la Democracia), nos encontramos en presencia más de un artículo doctrinal que de la resolución propiamente dicha de un litigio jurídico, ya que se exponen todas las “dudas aplicativas” que suscita la sentencia De Diego Porras, dudas “múltiples y variadas”, enunciadas en términos que ya aparecen recogidos en artículos doctrinales  y menos extensamente en otras resoluciones judiciales, y a algunos de los cuales también he tratado de dar respuesta por mi parte en un reciente artículo publicado en la Revista Jurídica de Cataluña.

Las prevenciones con las que inicialmente aborda la sentencia la cuestión previamente planteada ya nos da una pista de cuál será la resolución que se adopte, pareciéndome en alguna ocasión, y sigo insistiendo en que se trata de apreciaciones subjetivas, que la sentencia se construye jurídicamente a la defensiva, para justificar la razón por la que la tesis adoptada es contraria a la defendida por otros Baste la cita de estas párrafo para justificar mi parecer: “Una vez que ésta Sala tuvo conocimiento de la decisión del TJUE, enseguida  nos preguntamos, si la misma se podría extenderse con carácter general a todos los recursos que ya estuvieren registrados o incluso aquellos que en el futuro se pudieren registrar y en los que la parte actora hubiese impugnado en la instancia la finalización de su contrato temporal a través de la modalidad de despido, pero no hubiere solicitado en el caso de que la finalización fuese ajustada a derecho ningún otro tipo de indemnización ni hubiese exigido la aplicación de la Directiva 1999/70. Pero aunque la respuesta fuere positiva, los problemas se acumulaban, dado que no solo deberíamos encontrar la manera de salvar la prohibición legal que recoge el art. 49.1.c) TRLET para los contratos de interinidad, sino también, llegado el caso, escoger de las dos posibles que ofrece el ordenamiento, la cuantía de la indemnización que sería de aplicación, y además, todo ello, sin esperar a que la Directiva 1999/70 fuese correctamente traspuesta a nuestro derecho interno”.

La sentencia, tras ese “mini artículo doctrinal” sobre las cuestiones que suscita la jurisprudencia del TJUE, y que deduzco por la redacción del texto que fueron debatidas en el pleno jurisdiccional, añade que también se debatió la posible aplicación al caso enjuiciado de las dos sentencias restantes dictadas el mismo día 14 de septiembre por el TJUE, los conocidos como casos “Pérez López” y “Martínez Andrés”, y en efecto el voto particular considera que la segunda sentencia hacía necesaria una reflexión sobre cómo abordar la problemática procesal planteada para decidir si se entraba o no a conocer del litigio, reflexión que, se afirma con contundencia, “se ha obviado por completo en la decisión mayoritaria”, no respetándose los principios de equivalencia y efectividad, lo que “supondría una infracción de la Directiva”.

En fin, la sentencia también se plantea cuál debería ser la modalidad procesal a seguir, si la de despido, reclamación de cantidad, o la protección de derechos fundamentales, con lo que ello implica, realmente importante a efectos procesales, de cual sería “el dies a quo del plazo de prescripción”. Sobre este punto, cito una reciente sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 deSalamanca, a cuyo frente se encuentra la magistrada-juez María Rosario Alonso,dictada el 29 de diciembre de 2016, en la que se plantea una reclamación de cantidad por finalización del contrato por extinción objetiva (cuya conformidad a derecho no se cuestiona), pidiendo el abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, así como de los salarios debidos por incumplimiento del plazo de preaviso previsto en el art. 53 de la LET, y todo ello  (es importante señalar que la demanda se interpuso el 2 de noviembre del pasado año, y que la extinción se había producido el 17 de mayo) fundamentado en la jurisprudencia sentada por el TJUE en su sentencia de 14 de septiembre, siendo rechazada esta tesis por la empresa demandada que alegó la excepción procesal de caducidad de la acción, en cuanto que la doctrina del TJUE se había manifestado en un procedimiento de despido y no de reclamación de cantidad (además obviamente de la alegación subsidiaria, sustantiva o de fondo, de inexistencia de obligación de abonar indemnización con ocasión de la extinción de un contrato de interinidad por ocupación de la plaza por concurso público).

La juzgadora repasa la doctrina del TJUE, acogida por el TSJ de Madrid en su sentencia de 5 de octubre y por el TSJ del País Vasco en sentencias de 18 de octubre y 15 de noviembre, y reconoce que ciertamente todas ellas se han dictado en procedimientos en los que se ha cuestionado la extinción por considerar que en realidad se había producido un despido, pero ello no es óbice para que la juzgadora desestime la alegación procesal formal de caducidad y entre a conocer del fondo del asunto, y acepte, en sintonía con la doctrina del TJUE, la tesis expuesta en la demanda, en cuanto que “teniendo en cuenta que no se cuestiona la finalización del contrato y que estamos ante un supuesto válido de extinción del contrato por concurrir causa valida no es necesario, al igual que no se exige ni para reclamar la indemnización por despido objetivo procedente a los trabajadores fijos ni en la indemnización por fin de otros contratos temporales se entiende adecuado el procedimiento de reclamación de cantidad instado por la parte actora…”.