Sigue la saga “TJUE, interinos y demás temporales” (II). Más aportaciones de la doctrina laboralista, nuevas resoluciones judiciales… y el TS entra en escena (¿o no?).

1. Elpasado 20 de noviembre publiqué una entrada en el blog con un títuloprácticamente idéntico al actual, sólo que sin referencia al Tribunal Supremo, que ahora sí incorporo por las razones que explicaré más adelante. En el texto que ahora presento sigo con la saga “TJUE, interinos y demás temporales”, con referencia a nuevas aportaciones de la doctrina laboralista y a recientes sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco y de Andalucía, así como del TS. Sólo incluyo aquellas referencias doctrinales a las que he tenido acceso y he podido leer, sin dejar de desconocer que existen otras valiosas aportaciones. Respecto a las sentencias, haré referencia muy somera a los contenidos más relevantes, dado que, afortunadamente, ya disponemos de un seguimiento permanente y actualizado de las mismas en el excelente blog amigo delprofesor de la UOC Ignacio Beltrán de Heredia, en cuyos posts pueden conocerse con detalle los diferentes planteamientos de la doctrina judicial en los TSJ, que sin duda pueden llevar a que el TS deba pronunciarse en trámite de recurso de casación para la unificación de doctrina.   

En el ámbito político, debe reseñarse la proposición no de ley presentada el 11 denoviembre en el Congreso de los Diputados por el grupo Unidos Podemos – En ComúPodem – En Marea, “relativa al cumplimiento de la jurisprudencia europea enmateria de derechos laborales del personal interino de la AdministraciónPública”, en la que se pide al Congreso que inste al gobierno a modificar la normativa vigente para dar efectivo cumplimiento “a las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE” (aunque en el texto sólo se hace referencia concreta a la del caso De Diego Porras), “se equiparen los derechos laborales y sociales del personal interino a los contratos de duración indefinida”, se adopten también las medidas necesarias “para dar cumplimiento a las mencionadas sentencias para el resto de empleados y empleadas públicas de carácter temporal”, y poner en marcha medidas para poder convocar una oferta público de empleo que “permita reducir sustancialmente la contratación de personal interino”. Por cierto que hay un claro error en la exposición de motivos de la proposición no de ley, al incluir a los contratos formativos entre aquellos cuya exclusión de indemnización el TJUE considera contraria a la normativa comunitaria, ya que no he encontrado referencia alguna en las sentencias del TJUE de 14 de septiembre a dicha modalidad contractual, siendo además muy probablemente aquella en la que no hay discrepancia doctrinal respecto a la exclusión de la indemnización, por abordar aspectos formativos que no están presentes en la actividad de un trabajador con contrato indefinido, o al menos como punto de comparación. 

2. Desde una perspectiva general de las resoluciones judiciales del TJUE, el profesorMiguel Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer ha dedicado el editorial de la Revista“Derecho de las Relaciones Laborales” del mes de noviembre al estudio de los dos autos dictados el 21 de septiembre sobre la misma temática de la interpretación del acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE, con el título “De nuevo sobre la temporalidad en el empleo público y la Directiva 1999/70”. Se trata de los asuntos C-631/15(Álvarez Santiso) y C-614/15 (Popescu), habiendo ambos autos merecido mi atención en anteriores entradas del blog.

No oculta el profesor Rodríguez-Piñero, aunque las formule de manera muy educada, sus críticas al ponente de estos dos autos y de las sentencias de 14 de septiembre, el magistrado François Biltgen, del que destaca su carencia de la “experiencia académica o judicial de otros jueces del tribunal”, y que quizás por ello “le manca finesse en su argumentación jurídica, en estos casos demasiada pegada a trozos de sentencias anteriores referidas a supuestos de hecho muy distintos”.

Tras el análisis detallado de los dos autos, el autor del artículo subraya que suponen “un nuevo paso en el proceso de parificación  en las condiciones de trabajo del personal temporal y fijo en las Administraciones Públicas y en la limitación y restricción de la prórroga de contratos o nombramientos de personal”, aun cuando aparentemente ambos autos se limiten a reiterar la doctrina precedente.

Con conocimiento de las resoluciones judiciales y de las divergencias ya existentes sobre la interpretación y aplicación de la jurisprudencia del TJUE, el profesor Rodríguez Piñero apunta una de las cuestiones que se suscitan por el TJUE y que muy probablemente deba abordar el grupo de expertos, en concreto qué sanciones imponer cuando se produce un uso abusivo de la contratación temporal. La adopción de las medidas legales al respecto, concluye el autor, se manifiesta necesaria “para evitar la inseguridad jurídica que puede derivar de dejar la solución del tema a la discreción de los órganos judiciales que pueden tener opiniones no homogéneas, más o menos fundadas”.

Dicho sea incidentalmente, también es recomendable, y publicado en el mismo número de la revista, la lectura del artículo del profesor José María Miranda Boto, otro miembro de la comisión de expertos, dedicado al estudio de la cuestión prejudicial en materia social, que pretende aportar algo de luz a lo que es dicha cuestión y el ámbito de la respuesta del TJUE cual es, y conviene recordarlo, la interpretación del Derecho de la Unión, ya que “nunca puede ser objeto de la cuestión prejudicial la legislación interna”, aunque ciertamente, y así también lo destaca el autor, el TJUE haga incursiones en los Derechos nacionales “al valorar su compatibilidad con el ordenamiento europeo”.

3. Si centramos ahora nuestra atención en la sentencia que ha merecido mayor atención, el asunto C-596/2014, caso de Diego Porras, relativo al derecho de una contratada interina a percibir indemnización semejante a la de un trabajador cuyo contrato indefinido se extinga por causas objetivas (20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades), me parece de especial interés el artículo del profesor Ignacio González del Rey Rodríguez titulado “Igualdad de los trabajadores temporales e indemnización por finalización del contrato de sustitución: la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (Diego Porras C-596/2014). ¿Un paso (más) hacia el contrato único?, publicado en la revista “La Ley Unión Europea” el pasado 30 de noviembre.

El profesor González no sólo, ni mucho menos, dedica el artículo a la citada sentencia, ya que en primer lugar efectúa un análisis del contenido más relevante de la Directiva 1999/70/CE, para pasar a continuación al examen de cómo se ha traspuesto al ordenamiento jurídico español, y  después, siendo esta una parte del artículo de lectura altamente recomendable, adentrarse en lo que califica de “la aportación de la jurisprudencia comunitaria en materia de contratación temporal”, habiendo analizado un total de treinta y dos resoluciones dictadas primero por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y después por el TJUE entre 2005 y 2016, destacando que catorce de las cuestiones prejudiciales planteadas “son de origen español” y enfatizando que llama la atención que “prácticamente todas las sentencias se refieren a empleados del sector público”. Más adelante, aborda como ha sido aplicada la Directiva 1999/70/CE por la jurisprudencia española, destacando su importancia en la conformación de la doctrina sobre los trabajadores indefinidos no fijos.

No es hasta el apartado V del artículo cuando se aborda el estudio de la sentencia De Diego Porras, dedicándose el siguiente epígrafe a su crítica, manifestando el autor su parecer, con copiosa argumentación, de que “… pese al razonable planteamiento de la cuestión prejudicial y del pronunciamiento del TJUE, seguramente concurren varios factores que pueden justificar objetivamente tanto la inexistencia de una situación comparable entre los trabajadores temporales y los trabajadores indefinidos en materia de indemnización por extinción del contrato de trabajo, como la diferencia de tratamiento en particular. Especialmente, si se trata de empleados públicos”.

El profesor González concluye su artículo con el análisis de cuál es, qué implica, la aplicación de la doctrina sentada por el TJUE en la citada sentencia en el ordenamiento español, apuntando una tesis que ya he tenido oportunidad de leer en alguna resolución judicial, cual es que no hay duda de la obligatoriedad de abonar una indemnización al trabajador interino a la finalización de su contrato, pero que si puede haberlas con respecto a la cuantía, dejando abierta la cuestión de si debe ser de 20 días (contratos indefinidos) o de 12 días (contratos temporales para obra o servicio y eventuales), y reconociendo en cualquier caso que la sentencia requerirá la modificación de nuestra normativa para su adecuación a la jurisprudencia comunitaria.

A la espera de esta modificación, y planteando el autor otras dudas sobre el régimen transitorio de aplicación de la sentencia y los requisitos de orden formal que debe respetar el empleador al comunicar la extinción, recuerda con acierto, y ya lo están llevando a cabo, que corresponderá a los órganos judiciales nacionales “determinar el régimen indemnizatorio aplicable, conforme a la doctrina del TJUE y de acuerdo con su primacía y con el efecto directo del principio de igualdad y no discriminación de los trabajadores temporales ( STJUE de 15 de abril de 2008, Impact C-286/06)”. Se anexa una cuidada bibliografía sobre la citada sentencia.

4. También ha dedicado especial atención al caso De Diego Porras, y a la doctrina judicial española, el profesor Miguel Rodríguez-Piñero Royo en el blog de su grupo de investigación de la Universidad de Sevilla, , cuya referencia, así como una de las sentencias dictadas por el TSJ de Andalucía el 16 de noviembre sobre esta temática, tuvo la amabilidad de enviarme hace unos días.En dicho blog ha publicado con posterioridad dos nuevas entradas de interés sobre la temática ahora objeto de atención: el 30 de noviembre la que lleva por título "Una novedad importante en la saga sobre la indemnización de los trabajadores temporales", en el que analiza la sentencia del TSJ andaluz de 16 de noviembre que desestima la aplicación de la sentencia del TJUE a un litigio suscitado entre sujetos privados; más adelante, el 8 de diciembre, "Dudas en la Saga DE DIEGO PORRAS: un nuevo pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco", en la que aborda la sentencia del TSJ de 15 de noviembre y en especial un voto particular contrario a la "tesis oficial", al menos hasta el presente, de entrar en la fijación de la cuantía de la indemnización aunque no fuera objeto de litigio en la instancia.

Pues bien, en una entrada publicada el 29 de noviembre, que lleva por título “La saga De DiegoPorras: lo que es y lo que no es”, critica que el impacto de la citada sentencia, cuya importancia no cuestiona en modo alguno, haya contaminado otros fallos judiciales “que no teniendo que ver con esta jurisprudencia han sido recibidos como nuevos pasos en la construcción de un nuevo Derecho de la contratación temporal en nuestro país”.

En este punto, se refiere en primer lugar a la sentencia del juzgado de lo social número 33 deMadrid de 25 de octubre de 2016 sobre los trienios de antigüedad de unatrabajadora interina (sobre esta cuestión el TS ha resuelto recientemente, ensentencia de 20 de octubre, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que no existe discriminación en la cláusula controvertida del convenio colectivo para el personal laboral dela Comunidad de Madrid, por entender que “nada impide que el convenio señale que no se tendrán en cuenta las rupturas del vínculo contractual superiores a tres meses siempre y cuando tal régimen se aplique de modo igual a todos los trabajadores que hayan estado vinculados a la empresa mediante diversos contratos de trabajo, con independencia de la naturaleza temporal de los mismos”).

En segundo término, menciona la sentencia del juzgado de lo social núm. 4 de Madrid de 3de noviembre, que fue objeto de un análisis crítico por mi parte en unaanterior entrada, coincidente en lo sustancial con el que ahora efectúa el profesor Rodríguez-Piñero Royo.

Por fin, menciona la sentencia del TS de 7 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey (vid el comentario del profesor Beltrán de Heredia), en la que el alto tribunal resuelve sobre el derecho a indemnización de un trabajador indefinido no fijo, es decir una cuestión ampliamente abordada por el TS desde  2013, y en cuyo fundamento jurídico segundo se afirma que “no es este el momento de pronunciarnos sobre los efectos que sobre esta materia haya de producir la reciente sentencia STJUE de 14 de septiembre de 2016…. ya que quien recurre es la parte demandada, y por consiguiente no se suscita aquí la cuestión del importe de la indemnización”, concluyendo, con apoyo en consolidada doctrina, con el derecho del trabajador interino en el sector público a percibir la indemnización fijada en el art. 49.1 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por no existir razón alguna para excluir de la misma a trabajadores “por la mera circunstancia de hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan en el sector púbico”, y añadiendo, a modo de recordatorio del motivo de no pronunciarse sobre el impacto de la sentencia de Diego Porras, que se desestima el recurso del ayuntamiento demandado ya que es “la cuestión del derecho a indemnización (sin discusión sobre su cuantía) (el) único punto que se somete a conocimiento de esta Sala”.

El profesor Rodríguez-Piñero Royo critica que se haya presentado esta sentencia como la primera ocasión en que el alto tribunal se pronuncia sobre la jurisprudencia comunitaria, y que se separa de las tesis defendidas por el TSJ de Madrid y el del País Vasco, “cuando este no es el caso y sigue pendiente un pronunciamiento de este órgano para aclarar la cuestión”. No obstante, el autor sí cree que la sentencia del TS guarda relación con la del TJUE en cuanto que el alto tribunal valida su criterio sobre el derecho de los trabajadores indefinidos no fijos a una indemnización recordando que el TJUE  se ha pronunciado en términos que avalan esta tesis en su auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14, ayuntamiento deHuetor Vega), y deduciendo el autor, en una tesis polémica a mi parecer porque significa excluir a estos trabajadores de la protección indemnizatoria a la que se refiere el TJUE en su sentencia de 14 de septiembre, que lo más relevante de la sentencia nacional “desde el punto de vista con el que se analiza la saga de fallo De Diego Porras (es) que no es posible extender su doctrina a este colectivo porque falta un elemento esencial para ello, su condición de trabajadores temporales”.  Supongo que las críticas del autor al “uso indebido” de la sentencia del TS pueden encontrar un claro punto de referencia en artículos como el publicado por la redactora del diario económico Expansión, Mercedes Serraller, el día 29 de noviembre, con el llamativo, pero jurídicamente incorrecto a mi parecer, título de “El Supremo pone coto a las demandas por despido de temporales”.

5. Sería injusto, porque está recogido en sus comentarios a las sentencias de los TSJ dictadas tras la sentencia de Diego Porras, olvidar el bagaje doctrinal contenido en las entradas del profesor Beltran de Heredia, publicadas en su blog.

En suentrada relativa a la sentencia del TS de 7 de noviembre , que tiene el significativo título de “El TS no reconoce la indemnización de 20 días a la extinción de un interino”, es del parecer, y en este punto parece haber diferencias con las tesis del profesor Rodríguez-Piñero Royo, que se trata de un pronunciamiento importante en cuanto que “… sin detallarlo, podría estar avanzando la doctrina que va a seguir el propio Tribunal (¿prevalencia de los aspectos procesales para negar los 20 días?) respecto de los casos sub iudice anterores a la citada doctrina del TJUE”.

En suprimera valoración de sentencias del TSJ andaluz de 16 de noviembre destaca (refiriéndose a conflictos planteados en el sector público) que mantienen la doctrina aplicada por el TSJ vasco respecto a entrar en la determinación de la cuantía de la indemnización aunque no se hubiera planteado el debate por las partes, critica la legalidad del contrato eventual cuya finalización fue objeto del litigio y apunta la necesidad de unificar las dudas existentes sobre la “controversia procesal” en punto a poder entrar los tribunales sobre cuestiones no planteadas por las partes, y formula una serie de propuestas sobre cómo aplicar, y en qué supuestos, la doctrina jurisprudencial de caso De Diego Porras.

Dado que la sentencia del TSJ analizada por el profesor Beltrán de Heredia (y dos más también de afectación al ámbito público) reiteran sustancialmente los argumentos expuestos en la sentencia del TSJ del País Vasco de 18 de octubre que afectaba igualmente a un contrato temporal en el sector público, reproduzcoun breve fragmento de mi comentario a dicha sentencia: “En primer lugar, ¿por qué entiende la Sala que puede aplicar la doctrina sentada en la sentencia dictada en el asunto C-596/14 por el TJUE, cuando no pudo ser alegada por ninguna de las partes, ni tampoco puede dárseles audiencia previa a las partes porque se trata de un trámite procesal no previsto expresamente en la LRJS? Pues porque se trata de una cuestión “estrictamente jurídica” y su resolución “goza de la necesaria congruencia con lo que argumentaremos en párrafos posteriores”.

En efecto, se trata de una “cuestión estrictamente jurídica”, cual es determinar si el criterio de igualdad de trato entre la indemnización que debe percibir un trabajador interino a la finalización de su contrato y un trabajador con contrato indefinido al que se extingue este por causas objetivas es también aplicable al caso ahora enjuiciado por el TSJ vasco (sea contrato para obra o servicio, sea contrato temporal específico para un proyecto de investigación). Como el TSJ ya ha manifestado la existencia de congruencia, aun cuando ni en la vista oral en instancia, ni en la formalización e impugnación del recurso se ha podido hacer referencia a una sentencia posterior, es ahora el momento de fundamentar por qué puede aplicar esa doctrina sobre la indemnización en la sentencia que dictará.

En su apoyo, aduce varias sentencias del TS en las que el alto tribunal no apreció incongruencia a la hora de entrar en cuestiones no expresamente abordadas en el litigio, ni en las sentencias en instancia ni en su caso en suplicación, y tampoco en las alegaciones de las partes. La cita de varias resoluciones judiciales del TS, reseñadas ampliamente en el fundamento jurídico séptimo, es acompañada de una manifestación de la propia Sala, obviamente subjetiva pero con la que me identifico, respecto a que algunas de esas resoluciones “son de un gran calado jurisprudencial y a nuestro juicio de mucha mayor trascendencia que el debate en curso”, defendiendo, a mayor abundamiento desde la óptica subjetiva del TSJ, que “… ya sólo por este argumento, sería suficiente (para) entrar en el debate de fondo”, eso sí, sabiendo el TSJ que las meras manifestaciones subjetivas no sirven para fundamentar jurídicamente una decisión, que es necesaria del todo punto, por lo que la tesis subjetiva sobre el valor de las sentencias del TS lo será “sin perjuicio de lo que luego añadimos y con sustantividad propia”. 

En apoyo de su tesis, la Sala cita doctrina del TS sobre el derecho a indemnización de los trabajadores interinos en la Administración Pública que son cesados por amortización o cobertura de la plaza, desde el cambio doctrinal experimentado por la sentencia de 14 de octubre de 2013, no alterado en este punto por la sentencia de 24 de junio de 2014 (caso Universidad Politécnica de Madrid), y continuada por la de 6 de octubre de 2015. La Sala se remonta a etapas mucho más lejanas en el tiempo, con cita de la sentencia del TS de 7 de octubre de 1996, posteriormente ratificada en la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, sobre consecuencias de la nulidad de un contrato en la Administración Pública, sustituyendo la condición, reconocida en instancia, de trabajadores fijos de plantilla por la de trabajadores con relación laboral indefinida. Igualmente, se apoya en la sentencia de 5 de junio de 2000 relativa a la naturaleza jurídica de la relación laboral del profesorado de religión, que acabó llevando a la Sala a negar su carácter indefinido pero por entender el TS que existía una relación laboral objetivamente especial, tesis no planteada por ninguna de las partes durante la tramitación del litigio y que posteriormente sería reconocida en sede legal por el RD 696/2007”.

Un nuevocomentario del blog del profesor Beltrán versa sobre la primera sentencia conocida de TSJ autonómicos (como siempre digo, hasta donde mi conocimiento alcanza), la del TSJ andaluz (Rec. 1539/16) que deniega la aplicación de la reciente jurisprudencia del TJUE a un conflicto entre privados, en aplicación del principio de no eficacia directa horizontal de las directivas, es decir entre particulares, y entender que no cabe la posibilidad de aplicar el principio comunitario de interpretación conforme, tesis que es bien acogida por el profesor Beltran que ya se había manifestado crítico con el parecer, contrario del TSJ vasco, considerando que podía haber llevado a cabo, al aplicar la doctrina del TJUE al sector privado, “una interpretación contra legem del derecho interno”. Las diferencias entre ambas sentencias son explicadas de manera muy didáctica en la página web de CEF socio-laboral, desde la que puedeaccederse a las sentencias del TSJ andaluz y a dos del TSJ vasco, en estos términos: “mientras el TSJ del País Vasco reconoce la indemnización de 20 días de salario/año de servicio en supuestos de válidas extinciones de contratos temporales, el TSJ de Andalucía, sede en Málaga, entiende que aunque en esos casos corresponderían 20 días de salario/año, ante la imposibilidad tanto de la aplicación directa de la Directiva, como de la interpretación conforme de las normas internas, únicamente cabe reconocer 12 días de salario/año, remitiendo al trabajador, para percibir la diferencia, es decir, los otros 8 días restantes hasta los 20, a exigir la responsabilidad patrimonial del Estado (por transposición defectuosa de la normativa comunitaria)”.

La tesisdel TSJ vasco fue expuesta por mi parte en una anterior entrada del blog en lossiguientes términos: “Es en el fundamento jurídico octavo donde la Sala formula su argumentación sobre la posibilidad de aplicar la doctrina del TJUE en el caso De Diego Porras a un conflicto, como el que está conociendo, que se ha suscitado en una empresa privada. Tras recordar que no podría ser de aplicación el principio de eficacia vertical de la directiva, al no ser parte la Administración Pública “en un sentido amplio”, se cuestiona si podría aplicarse el principio de eficacia horizontal, con una amplia disquisición sobre la posibilidad de dicha aplicación en base al principio de interpretación conforme que el TJUE ha aplicado en varias ocasiones, señaladamente en su reciente sentencia de 19 de abril de 2016 y que mereció mi atención detallada en una anterior entrada. No obstante, deja de lado este debate porque es del parecer que el conflicto se suscita por la posible discriminación entre trabajadores fijos (con contrato indefinido) y trabajadores temporales.

En gran medida, reitero, la Sala repite su argumentación de la sentencia dictada en la misma fecha, con varias referencias al principio de no discriminación recogido en el acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y también contemplado en el art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, un “principio general del Derecho de la Unión” como así ha sido reconocido por el TJUE.

La lectura de la sentencia del TSJ vasco por todas las personas interesadas permitirá conocer que sitúa el debate jurídico, siguiendo al TJUE, no entre trabajadores fijos y trabajadores contratados al amparo de una determinada modalidad contractual de duración determinada, en concreto la de interinidad, sino entre quienes tienen estabilidad en el empleo y los contratados “al amparo de un contrato de duración determinada”, entre los que obviamente se encuentra (art. 15.1 a de la Ley del Estatuto de los trabajadores) el contrato para obra o servicio (o más exactamente los dos contratos) suscritos  por la parte recurrente con la empresa recurrida”. 

La últimaentrada (hasta el momento) del profesor Beltrán, publicada el 7 de diciembre, versa sobre la más reciente sentencia del TSJ del País Vasco de 15 de noviembre, que mantiene la tesis de sus dos sentencias anteriores pero que cuenta con un amplio voto particular radicalmente discrepante del magistrado Pablo Sesma, en sintonía con la sentencia del TSJ andaluz que niega la aplicación de la doctrina del caso De Diego Porras a un conflicto entre privados, criterio jurídico con el que, una vez más, el profesor Beltrán manifiesta su acuerdo, y manifiesta, en una de sus referencias al voto, que “ dado que el TJUE no lo especifica, (a mi entender) acierta el Magistrado al preguntarse porqué a nivel interno no se ha valorado (al menos, para descartarlo) una equiparación con la indemnización por extinción ex art. 49.1 g) ET (especialmente porque participa de suficientes elementos “operativos” como ser también una – potencial – “candidata”)”. Obsérvese aquí una cierta sintonía con las tesis expuestas, o simplemente apuntadas, por los profesores González del Rey Rodríguez y Rodríguez-Piñero Royo en sus artículos que he analizado con anterioridad.

Por cierto, el voto particular de la sentencia del TSJ vasco no es precisamente, por decirlo de forma suave, muy cuidadoso en las formas con respecto a sus críticas a la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid, ya que tras una primera crítica al TJUE “tanto de la escasa claridad del pronunciamiento judicial como del muy discreto conocimiento que muestra sobre la legislación nacional española en materia de contratos de trabajo”, imputa la responsabilidad de sus posibles errores al TSJ madrileño, al afirmar que  “Esto último, probablemente favorecido por lo poco afortunados que fueron los términos en que la cuestión prejudicial fue planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Allí se decía que en Derecho español existe una diferencia de trato en las condiciones de trabajo entre los trabajadores fijos y los trabajadores con contrato de duración determinada, en la medida en que la indemnización abonada en caso de extinción legal del contrato es de 20 días de salario por año trabajado en el caso de los primeros, mientras que se eleva a sólo 12 de salario por año trabajado para los segundos. Esta desigualdad es aún más evidente en lo que atañe a los trabajadores con contrato de interinidad, a los que la normativa nacional no reconoce indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la normativa. El planteamiento de la cuestión adolecía de un evidente error, que la sentencia del TJUE o no constató o no se ocupó de tener conocimiento exacto de la regulación legal de las indemnizaciones en el Derecho del Trabajo español”..

6. Con mucha mayor brevedad que en los artículos anteriormente citados, pero también con indudable interés en su contenido, cabe citar otras aportaciones doctrinales.

En primer lugar, el artículo de la profesora Ana de la Puebla Pinilla, de fecha 10 de noviembre y publicado en la página web de la Fundación FIDE, titulado “Incertidumbres y certezas en torno a la indemnización por finalización de loscontratos temporales”, en el que se destacan algunas de las cuestiones que suscita la sentencia De Diego Porras y que ya están siendo abordadas, con diferentes criterios, por los tribunales, como son las siguientes: “¿Es extensible dicha interpretación a la extinción de otros contratos temporales distintos al de interinidad? ¿es aplicable dicha doctrina también a la extinción de contratos temporales celebrados en el ámbito de la empresa privada? ¿toda extinción de un contrato temporal es siempre “objetiva” o requiere ser asimilable a alguna de las previstas en el art. 52 ET? ¿deberían seguirse los trámites formales o procedimentales del art. 53 ET para la extinción de los contratos de duración determinada? ¿pueden los extrabajadores temporales reclamar la indemnización por la extinción de sus contratos?”.

En segundo lugar, y refiriéndose a una sentencia del TSJ del País Vasco que ya aplica la jurisprudencia del TJUE, debe mencionarse el artículo de Juan CarlosBenito-Butrón Ochoa, magistrado especialista social y profesor asociado de la UPV, titulado “Rápida asunción del criterio jurisprudencial comunitario: equiparación de derechos indemnizatorios entre temporales-interinos y fijos por el TSJ del País Vasco. Comentario a la sentencia 1962/2016 de 18 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, rec. Núm. 1690/2016”, publicado en RTSS, CEF, diciembre 2016.

En este artículo, el autor formula crítica a la comparación efectuada entre las funciones desarrolladas por el trabajador contratado con contrato temporal para obra o servicio y un trabajador indefinido, así como también critica una “cierta premura no entendible” de la sentencia al entrar a conocer de una cuestión (el montante de la indemnización) que no había sido planteada por las partes (en este mismo sentido, aunque con mucha mayor dureza jurídica se manifestará el voto particular del magistrado Pablo Sesma en una nueva sentencia del TSJ vasco, dictada el 15 de noviembre), y concluye con el convencimiento de la necesidad de una reforma legislativa, si bien, supongo de que de forma deliberada, no se responde a cómo debería ser esta reforma, sino que se deja abierto el interrogante, ya que “no sabemos si la equiparación indemnizatoria postulada y exigida podrá ser objeto de simple reconocimiento mimético (20 días), o con mayor certidumbre política nos vayamos hacia igualaciones inferiores respecto de contrataciones con unicidad contractual predicada por ciertos sectores doctrinales, que supongan un cuestionamiento del cambio de modelo de temporalidad y de despido”.

Por fin, desde el ámbito de asesoramiento empresarial, y refiriéndose ahora a las sentencias dictadas por el TSJ andaluz el 16 de noviembre, la letrada Marta Alamán y el profesor Rodríguez-Piñero Royo, de PwC, valoran especialmente una de ellas, en la que el tribunal concluye, en tesis contraria a la del TSJ vasco, que no es posible aplicar directamente la jurisprudencia del TJUE a contratos laborales cuando el empleador está sometido al Derecho privado, con aplicación de la tesis de la falta de efecto directo horizontal de las sentencias del TJUE en litigios entre particulares, y no ser posible la interpretación conforme en aplicación de la citada jurisprudencia. En este artículo, publicado en la web de la empresa, del mes de noviembre, con el título “Un poco de cordura en la sagasobre la indemnización de los trabajadores temporales”, los autores enfatizan que esta sentencia del TSJ andaluz (la única que conozco, hasta el momento en que redacto esta entrada, que se ha pronunciado en dichos términos, además del ya citado voto particular a la sentencia del TSJ vasco de 15 de noviembre) pone de manifiesto que en el debate jurídico sobre la aplicación de la sentencia De Diego Porras, “ni está claro ni alcanza expresa e indubitadamente los extremos a los que han llegado los tribunales españoles”, por lo que realmente existiría “una doctrina judicial no consolidad, a falta de una verdadera jurisprudencia del Tribunal Supremo”.

7. Pues de momento, y a salvo de las interpretaciones diversas que se han suscitado sobre el alcance de la sentencia de 7 de octubre (recuerdo que la Sala afirma expresamente que “no es el momento de pronunciarse” (sobre los efectos de la sentencia De Diego Porras), no hay pronunciamiento expreso del TS sobre la cuestión debatida, aunque es fácil presumir que lo habrá  con ocasión de existir ya contradicción de doctrina entre los TSJ vasco y andaluz, siendo más que presumible (aunque no dispongo de información al respecto) que se haya interpuesto un RCUD, cabiendo también la posibilidad de que lo haga el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad.

No ha hablado el TS…, pero sí lo ha hecho su presidente, el magistrado Jesús Gullón, aunque no en condición de tal sino como ponente en una jornada de estudio celebrada el 30 de noviembre, y de la que los medios de comunicación (artículode Pedro del Rosal, publicado en el diario económico “El Economista”, el 1 dediciembre) recogieron su afirmación de que consideraba “discutible” la sentencia De Diego Porras, y más exactamente que aquello que discutía con relación a dicha sentencia “es que el contrato de trabajo temporal se extinga por una causa objetiva, que es muy distinto a decir que el contrato temporal nace con una causa objetiva, porque es causal”, extinguiéndose el contrato “no porque sobrevenga una causa objetiva, sino porque al inicio había una objetivación, y esa objetividad es la causa del despido”. La tesis del presidente del TS no es diferente de la manifestada por otros laboralistas en artículos referenciados en este blog, pero en cualquier caso habrá que esperar a que hable el TS como órgano colegiado para conocer su parecer. En cualquier caso, no estará de más señalar también que en su intervención el Sr. Gullón se preguntó si la solución dada por el TJUE hubiera sido la misma si la Sra. De Diego Porras “no hubiera estado ocho o diez años de interina”. Por cierto, la publicación del citado artículo en mi cuenta de la red social Facebook provocó una animado debate jurídico y social, con participación destacada de juristas  como la profesora Carolina MartínezMoreno y los profesores Cristóbal Molina Navarrete y Diego Álvarez Alonso.

8. Para finalizar las referencias doctrinales de artículos que he tenido oportunidad de leer, me refiero a las aportaciones de dos miembros de la judicatura laboral.

La primera, del magistrado Joan Agustí, titular del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, que reordena y sistematiza su intervención en la sesión de trabajo celebrada el 9 de noviembre en la UOC y en la que tuve la oportunidad de participar, junto asimismo con el magistrado Miquel Ángel Falguera del TSJ de Cataluña.

El artículo, publicado en el número de noviembre de la revista Jurisdicción Social, lleva por título “La STJUE Ana De Diego Porras (C-596) y su inmediata recepción y aplicación por los tribunales españoles: análisis crítico”, sentencia que ha comportado a su parecer “un auténtico terremoto en nuestro marco de relaciones laborales” y de la que valora positivamente su conclusión respecto al derecho de los trabajadores interinos a percibir indemnización a la conclusión del contrato, aun cuando formule críticas a su argumentación.

Desde la perspectiva procesal laboral, y entrando en el debate que ha sido el santo y seña de los TSJ que se han pronunciado hasta el presente en asuntos en los que no se había planteado la cuantía de la indemnización, y que ya sabemos que se ha entrado en el conocimiento, por los TSJ vasco y andaluz (no así por el de Cataluña) de cuál ha de ser la cuantía a partir de una determinada interpretación tanto de la sentencia del TJUE como de la jurisprudencia del TC en materia de extinción de contratos de trabajo de trabajadores indefinidos no fijos, el magistrado Joan Agustí alerta, en los mismos términos que lo hiciera en el acto de la UOC, sobre un activismo judicial exacerbada que pudiera cuestionar principio fundamentales del proceso laboral, entre los que cita “instancia única, congruencia, contradicción, no indefensión, etc..”, argumentando que “por justa que sea dicha causa igualitaria , nada justifica subvertir estos principios procesales (en aras del nuevo principio de efectividad, más propio de la jurisdicción contenciosa) y menos cuando la pretensión igualitaria puede ser rápida y eficazmente atendida mediante un procedimiento de tutela de derechos fundamentales”.

La segunda referencia es al artículo de Xavier González de Rivera, magistrado titular del juzgado de lo social núm. 3 de Barcelona, concretamente de su artículo “La contratación temporal y el TJUE”, publicado en el Boletín Informativo del mesde noviembre de Jueces para la Democracia. De su artículo me quedo con la tesis, también relevante desde la perspectiva procesal laboral, que la jurisprudencia del TJUE, en particular las dos sentencias que “acompañan” a la del caso de Diego Porras parece que ha derrumbado “al menos en lo que a contratación de duración determinada se refiere” la que el autor califica de “histórica barrera que impedía aplicar el régimen jurídico del personal laboral al que se rige por el derecho administrativo”, circunstancia que hace emerger aquello que el articulista afirma que ha venido defendiendo desde hace muchos años, esto es “que la jurisdicción social sea la competente para el conocimiento de todas las relaciones de trabajo, públicas o privadas, administrativas, estatutarias o laborales”.

9. En definitiva, ya se han dictado (que conozca) ocho sentencias por los TSJ: cuatro por el TSJ andaluz, tres por el TSJ vasco, y una (sin duda la que abrió el camino al debate que estamos teniendo en la actualidad) por el TSJ madrileño (dictada tras haber respondido el TJUE a la cuestión prejudicial planteada por dicho Tribunal.

Ya sabemos que no parecen existir dudas respecto a la aplicación de la jurisprudencia del TJUE a los conflictos en los que interviene un empleador público (eficacia vertical de la Directiva), y que se suscitan dudas sobre su aplicación a los conflictos entre privados (debate sobre la falta de eficacia horizontal, en litigios entre privados; aplicación de principios generales del Derecho de la Unión; aplicación del principio de interpretación conforme; imposibilidad de efectuar interpretación contra legem del ordenamiento interno).

También sabemos que la sentencias dictadas hasta este momento y que han entrado en la concreción de la cuantía de la indemnización han aplicado la tesis del TJUE no sólo a contratos de interinidad sino también a otras modalidades contractuales, pero quedando aun por abordar su posible aplicación a modalidades como por ejemplo el contrato de relevo, y recuérdese al respecto la cuestión prejudicial planteada por el TSJ gallego mediante auto de 2 de noviembre y que mereció mi atención detallada en una entrada anterior del blog.

No menos importante es el aspecto procesal del conflicto, la posibilidad por parte de los tribunales de entrar a conocer de una cuestión, la cuantía de la indemnización, que no ha sido suscitada en el conflicto en instancia ni tampoco en el recurso de suplicación, con pareceres ya discrepantes entre los TSJ y que requerirán necesariamente de unificación de doctrina por el TS.

En fin, la aplicación o no de los requisitos formales del art. 53 de la LET para proceder a la extinción de un contrato temporal, que hasta el momento no ha sido acogida por los TSJ; o los plazos de prescripción para la interposición de las acciones.

Sin olvidar, por último, si la indemnización debe ser necesariamente la fijada para la extinción de un contrato indefinido por circunstancias objetivas o bien podría ser la inferior actualmente prevista en el art. 49.1 c) de la LET para algunas modalidades contractuales de duración determinada.

Muchas cuestiones pendientes, ¿verdad? Bueno, les deseo suerte a los expertos en su tarea de ordenarlas y aportar luz jurídica al debate. Sin olvidar, y sé que soy persistente en mi tesis, que el debate actual sobre la cuantía de la indemnización no debe hacernos perder de vista que el principal, o uno de los principales problemas, del mercado de trabajo en España es el uso altamente abusivo e irregular de la contratación temporal, y que hay que adoptar medidas adecuadas para impedir que ello se mantenga en el próximo futuro. El debate generado por las sentencias del TJUE es una excelente oportunidad para ello.

Buena lectura de los artículos doctrinales y de las sentencias.