jueves, 29 de septiembre de 2016

¡Más madera! Discriminación del personal docente interino por no poder participar en el plan de evaluación docente. Nota al auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2016 (asunto C-631/15)



1. Llega la cuarta entrega de la saga “vulneración de la normativa comunitaria sobre igualdad de trato y no discriminación por parte de la normativa española”, y lo hace mediante el auto dictado por la Sala décima del Tribunal de Justicia de laUnión Europea el 21 de septiembre (asunto C-631/15), y que fue difundido, escaneado, el miércoles 28 por el gabinete de comunicación del Poder Judicial junto a una nota que llevaba por título “El Tribunal Europeo de Justicia creeque la asignación de incentivos del Plan de Evaluación Docente del Gobierno deAsturias discrimina a los interinos”. Como mera anécdota, relato que cuando consulté la página web del TJUE ayer por la tarde no estaba aún publicado el auto, pero a primera hora de esta mañana sí lo estaba ya.

¡Vaya semanita para la normativa española estatal y autonómica, reguladora de las relaciones de trabajo en las Administraciones Públicas! Pues sí, tres sentencias y un auto que nos dicen que vulneramos la Directiva 1990/70/CE, en cuyo anexo se transcribe el acuerdo marco suscrito el 18 de marzo de 1999 por las organizaciones sindical y empresarial europea (CES, UNICE y CEEP) sobre el trabajo de duración determinada. Cuatro resoluciones que deberían ineludiblemente conducir a una modificación de la normativa laboral y administrativa de aplicación, para evitar que se sigan produciendo resoluciones como las dictadas, y también para evitar dejar en manos de la judicatura todos y cada uno de los problemas que se planteen y correr así el riesgo de interpretaciones diversas, y en más de una ocasión contradictorias, de aquellas.

2. Recapitulemos brevemente sobre las tres sentencias dictadas el 14 de septiembre, antes de detenernos en el auto de 21 de septiembre; detención breve, no porque el auto no sea importante, sino porque reproduce sustancialmente gran parte de las consideraciones generales vertidas en las sentencias sobre el acuerdo marco y los objetivos perseguidos por el mismo, y cómo debe aplicarse, y con qué posibles excepciones, el principio de no discriminación en las condiciones de empleo entre trabajadores (con contrato o relación laboral) con contratos de duración determinada en relación con los que disfrutan de una contratación (o relación de trabajo) indefinida. Para un análisis detallado de cada una de las tres sentencias remito a los comentarios efectuados en entradas anteriores del blog.

En primer lugar, la sentencia dictada en el asunto C-16/15. Versa sobre el conflicto planteado entre el Servicio madrileño de salud y una persona que prestaba sus servicios para el mismo, concretamente como enfermera en el hospital universitario de Madrid, en virtud de un nombramiento de fecha 5 de febrero de 2009 (al que siguieron otros siete hasta el 31 de marzo de 2013), efectuado como personal estatutario temporal eventual, al amparo del art. 9 de la Ley 55/2003 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

En segundo término, la sentencia dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15. 2. En el primero, se trata de una persona que presta sus servicios para el servicio vasco de salud con un nombramiento como personal estatutario temporal eventual de fecha 2 de febrero de 2010 y prorrogado en trece ocasiones hasta su finalización el 1 de octubre de 2012. El nombramiento se produjo, al amparo del art. 9.3 del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios médicos de salud (Ley 55/2003), para prestar servicios “de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria”, mientras que en las prórrogas sólo hay una referencia a “las necesidades del servicio”. En el segundo, la relación del trabajador con el Ayuntamiento de Vitoria se inició el 1 de diciembre de 1993 mediante la formalización de un contrato de duración determinada, al que siguió dos años más tarde un nuevo contrato temporal. La relación jurídica del trabajador con el ayuntamiento pasó a ser de funcionario interino por nombramiento efectuado el 22 de enero de 1998, para llevar a cabo la misma tarea que la asignada en el segundo contrato y hasta la finalización del programa. Desde entonces, y hasta catorce años más tarde, el trabajador siguió prestando sus servicios, notificando la administración su cese con efectos de 31 de diciembre de 2012.

Por fin, latercera sentencia se dicta en el asunto C-596/14, con ocasión del conflicto planteado por una trabajadora que prestaba sus servicios como  interina desde febrero de 2003 en el Ministerio de Defensa, a la que fue comunicada la extinción de su vínculo contractual con efectos de 30 de septiembre de 2012 al producirse la reincorporación de la persona titular del puesto de trabajo que ocupaba la trabajadora interina y que se encontraba en situación de excedencia con reserva de puesto de trabajo por desempeñar un cargo de representante sindical.

3.  El auto dictado en el asunto C-631/15 se dicta para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Oviedo mediante auto de 17 de noviembre de 2015, que fue la siguiente: “¿La cláusula 4 del Acuerdo marco al que se remite la Directiva 1999/70/CE (1) del Consejo, de 28 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa regional como la Ley del Principado de Asturias 6/2009 de 29 de diciembre de evaluación de la función pública docente y sus incentivos que en su art. 2 establece como requisito para poder ser incluido en el Plan de evaluación (y por ende percibir los incentivos económicos ligados a ello) el tener la condición de funcionario de carrera excluyendo por tanto a los funcionarios interinos?”.

Primer dato importante a destacar: estamos en presencia de un litigio que afecta a un funcionario interino que viene desempeñando actividad docente desde hace 16 años como profesor de educación secundaria en la Comunidad Autónoma de Asturias. Es decir, otro “interino permanente o casi indefinido”, categoría jurídica que hasta donde mi conocimiento alcanza todavía, y afortunadamente, no encuentra acomodo en la normativa laboral y administrativa de aplicación.

¿Dónde radica el conflicto? En la negativa de la Administración autonómica a aceptar que dicho funcionario participara en el primer plan de evaluación de la actividad docente puesto en marcha por el Principado mediante Resolución de 6 de abril de 2015. ¿Y el fundamento de la decisión administrativa? Que el solicitante no cumplía un requisito fijado en la normativa autonómica aplicable, ser funcionario de carrera perteneciente a un cuerpo docente regulado en la normativa estatal, y no poder acreditar por ello disponer de un mínimo de cinco años de antigüedad “en el cuerpo”.  

Fácil es comprender que, al igual que ocurrió en los litigios que llevaron al TJUE a dictar las tres sentencias el 14 de septiembre, la persona afectada estuvo en desacuerdo con su exclusión, por lo que presentó recurso contencioso-administrativo ante el juzgado, siendo su alegación que la imposibilidad de participar en el plan de evaluación docente, que implicaba que no podía obtener una cuantía económica a la que sí podían acceder otros docentes y que se incorporaba a la retribución mensual percibida, significaba que se le discriminaba por el diferente trato dado por la norma a funcionarios de carrera y funcionarios interinos, siendo la razón (injustificada plenamente a su parecer) de la diferencia “el carácter temporal de la prestación de servicios” (en lenguaje más técnico, no haber accedido a plaza en propiedad mediante la superación del correspondiente concurso).

¿Qué respondió la Administración demandada ante la demanda planteada? Que existían causas o razones objetivas que justificaban la diferencia de trato, y que por ello no podía considerarse en modo alguno discriminatoria. En primer lugar, que el funcionario de carrera había superado un proceso selectivo en el que había demostrado una específica formación, capacidad y mérito, algo que no había hecho un interino, tratándose de “requisitos más gravosos que justifican una mayor retribución”. Por otra parte, alegó la existencia de una discriminación inversa hacia el funcionario de carrera si era aceptada la tesis de la demanda, “en la medida en que para estos la continuidad en el puesto de trabajo, obtenido en función del mérito, dependen del resultado de la valoración”.

4. La argumentación de la parte demandada no convenció al juzgador, para el que existían dudas fundadas respecto a la compatibilidad de la normativa aplicada por la Administración con el acuerdo marco comunitario, y en concreto con la cláusula 4.1 tal como ha sido interpretada en reiteradas ocasiones por el TJUE (sentencias y autos que son citados en las sentencias y que volverán a serlo de forma muy amplia en el auto ahora comentado). Para el juzgador, y siempre según la jurisprudencia del TJUE, “la mera naturaleza temporal de una relación laboral, sin que exista ninguna justificación por razones objetivas, no basta para justificar una diferencia de trato entre trabajadores en lo que atañe a las condiciones de trabajo, ya sea el reconocimiento de trienios … , ya el acceso a un grupo superior…, ya la reclamación del sexenio por formación permanente…”.

En el caso ahora enjuiciado nos encontramos ante un docente que tiene una antigüedad en la prestación de sus servicios muy superior a las de cinco años requeridos por la normativa autonómica y que puede tener los mismos requisitos de “formación, dedicación al centro o implicación en la consecución de sus objetivos”, … pero no es funcionario de carrera. Para el juzgador, no hay razón objetiva alguna, a la luz de los datos disponibles, que pueda justificar la diferencia de trato simplemente por la naturaleza jurídica de la relación (funcionario de carrera, funcionario interino), y mucho más cuando de la normativa aplicable se deduce que la evaluación positiva que puede alcanzar un docente “en nada va ligada a un sistema de ascenso o de progreso profesional, sino que se traduce única y exclusivamente en la obtención de un incentivo económico”. Por todo ello, eleva la cuestión prejudicial al TJUE.

5. Como ya he indicado, el TJUE resuelve mediante auto motivado, al amparo de la posibilidad ofrecida por el art. 99 de su Reglamento de procedimiento, que dispone que “Cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado”. Adopta la decisión de resolver mediante auto motivado porque, como dice textualmente en el apartado 26, “la respuesta a la cuestión prejudicial puede deducirse claramente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, listando un amplio número de sentencias y autos en que se ha pronunciado en los mismos términos que lo hará en el auto ahora objeto de comentario.

A igual que en otras resoluciones, el TJUE pasa revista a la normativa comunitaria e interna aplicable. Respecto a la primera, presta especial atención, al igual que lo hizo en las tres sentencias del 14 de septiembre, a la Directiva 1999/70/CE y a los contenidos más destacados del acuerdo marco, y baste recordar aquí una vez más el de la cláusula 4.1: “«Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.

En cuanto a la normativa española, recordemos en primer lugar que las Comunidades Autónomas asumen competencias en materia educativa y de función pública. Por ello, el TJUE ha de prestar atención tanto a la normativa estatal como a la dictada por la autonomía. De tal manera, fija primero su atención en la normativa autonómica de la función pública y la definición de quienes son funcionarios interinos, aquellas personas que en virtud de nombramiento legal “ocupen temporalmente plazas vacantes en la plantilla de la Administración del Principado de Asturias, en tanto no se provean por funcionarios de carrera o les sustituyan en sus funciones en los supuestos de licencias o permisos y en las situaciones de servicios especiales”.

La normativa educativa estatal vigente en el momento de producirse el conflicto (Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo) preveía la elaboración de planes para la evaluación de la función docente, y la normativa autonómica contemplaba esta previsión de forma detallada (Ley 6/2009 de 22 de diciembre), previendo los requisitos antes enunciados para poder participar en la evaluación disponiendo el art. 3 de la norma que quienes cumplieran los requisitos establecidos en los planes de evaluación percibirían un incentivo económico para el reconocimiento de la función docente, “en los términos y cuantía que determine el Consejo de Gobierno al aprobar los planes de evaluación de dicha función”, siendo la concreción de tal incentivo económico, según el apartado 14 de la sentencia del TJUE, “206,53 euros mensuales para los funcionarios del subgrupoA1 Y de  132,18 euros para los funcionarios del subgrupo A2”.

6. Antes de entrar a resolver la cuestión prejudicial planteada, el TJUE formula unas consideraciones generales previas sobre la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco, sustancialmente idénticas a las expuestas en las tres sentencias de 14 de septiembre y que por ello no reitero ahora. Sólo recuerdo la consolidada doctrina del TJUE respecto a que la cláusula 4.1 del Acuerdo marco “expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de forma restrictiva”, siendo “incondicional y suficientemente precisa para que los particulares puedan invocarla frente al Estado ante un juez nacional”. Destaco que, de acuerdo a la consolidada jurisprudencia del TJUE, el funcionario interino con más de 16 años de antigüedad en la prestación de servicios docentes en centros educativos públicos de la comunidad asturiana, “está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco”.

En virtud de la misma jurisprudencia, el TJUE llegará a la conclusión de que la participación en un plan de evaluación docente, y el incentivo económico derivado de la evaluación positiva que puede obtenerse, están incluidos en el concepto de condiciones de trabajo en el sentido de la dispuesto en la cláusula 4.1 del Acuerdo marco, aun cuando nuevamente recuerde (no sé muy bien si en muchas ocasiones acaba convirtiéndose en una mera cláusula de estilo) que el juzgador nacional remitente el que debe “determinar la naturaleza y los objetivos de las medidas controvertidas”.

¿Cómo llega el TJUE a la conclusión de que estamos en presencia de condiciones de trabajo al amparo de la normativa comunitaria? En primer lugar, porque el requisito de la antigüedad, que cumple el funcionario interino, se integra dentro de las relaciones de trabajo entre empresario y trabajador, y en segundo término porque aquello que realmente importa de la evaluación es la obtención de un complemento económico, es decir una mejora económica del salario percibido. Este incentivo, observa el TJUE debe concederse por igual, y por ello como paso previo habrá que habilitar las condiciones para poder solicitarlo, a trabajadores con relación laboral de duración determinada o indefinida, ya que otra interpretación que abone la diferencia de trato incumpliría el objetivo que persigue la normativa comunitaria al reducir “el ámbito de aplicación de la protección contra las discriminaciones otorgada a los trabajadores con contrato de duración determinada”.

7. Confirmada, pues, la existencia de una condición de trabajo, es el momento de analizar si son comparables las situaciones laborales del personal fijo y personal interino docente, y en el supuesto de que así fuere, y ya adelanto que la respuesta es afirmativa, si existe una causa, razón o justificación objetiva que permita diferenciarlas a los efectos legales. Nuevamente el TJUE acudirá a su consolidada doctrina jurisprudencial para determinar si los funcionarios docentes fijos e interinos desempeñan o realizan una trabajo idéntico o similar y tras volver a recordar (¿cláusula de estilo?) que debe ser el juzgador nacional el que se pronuncie si ambos grupos de funcionarios se encuentran en situación comparable, manifiesta con claridad y contundencia que ello es así a su parecer, La redacción del apartado 45 no deja lugar a dudas: no se requieren cualificaciones académicas o experiencias profesionales diferentes; más bien será al contrario, ya que “se desprende de las indicaciones contenidas en el auto de remisión que estas dos categorías de profesores ejercen funciones similares y están sometidos a obligaciones idénticas, en particular en lo que atañe a los criterios aplicados en los planes de evaluación referidos a la formación, a la contribución a los objetivos del centro y a la participación en sus actividades”. 

Si la comparabilidad queda acreditada en cuanto a las funciones o tareas a desarrollar, la única diferencia que existe entre ambos colectivos es la naturaleza temporal de la relación de servicio, en cuando que el funcionario interino puede ser cesado cuando concurran las circunstancias legales requeridas para que ello sea posible, situación jurídica bien diferente a la del funcionario de carrera y que tiene una plaza en propiedad. ¿Será esta diferencia la causa, razón o justificación objetiva, que posibilita según la normativa comunitaria una diferencia de trato? A ello se apresta a responder l TJUE, y ya adelanto que la respuesta, al igual que en otras sentencias y autos anteriores, es claramente negativa.

Destaco del auto la remisión a la consolidada doctrina de que una diferencia de trato no puede justificarse por el hecho de su previsión, por razón de la naturaleza temporal de la relación de servicio, en una norma general o abstracta Tras pasar revista a los requisitos previstos en la normativa comunitaria para poder justificarse la existencia de una tal diferencia, el TJUE manifiesta que la administración autonómica se ha limitado en su escrito de alegaciones “a enunciar la existencia de menores requisitos en lo que atañe al nombramiento de los funcionarios interinos y posibles discriminaciones inversas en detrimento de los funcionarios de carrera”.

No cuestiona en modo alguno la sentencia el margen de facultad de que disponen los Estados miembros para la aplicación de la Directiva y la posibilidad de establecer requisitos específicos que puedan legalmente diferenciar a colectivos entre los que se citan “requisitos de antigüedad para acceder a determinados puestos, restringir el acceso a la promoción interna a los funcionarios de carrera y exigirles que demuestren tener una experiencia profesional correspondiente al grupo inmediatamente inferior al que es objeto del proceso selectivo”, si bien la aceptación de tales criterios de diferenciación procederá siempre y cuando se establezcan de manera transparente y se arbitren los mecanismos de control adecuados para evitar la exclusión de algunos trabajadores por el mero hecho de la duración de su relación laboral.

Por consiguiente, y es importante tenerlo presente en el debate actual que se está generando sobre cómo transponer adecuadamente la normativa comunitaria y las modificaciones que deberán producirse en la normativa interna, si el trato diferente en relación con un proceso selectivo “resulta de la necesidad de tener en cuenta requisitos objetivos, relativos a la plaza que dicho procedimiento tiene por objeto proveer y que son ajenos a la duración determinada de la relación de servicio que vincula al funcionario interino con su empleador, puede estar válidamente justificado, en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco”, pero en modo alguno lo será un requisito general y abstracto como el de  un período de antigüedad, que sí cumple el trabajador interino pero que no les de utilidad jurídica al no ser funcionario de carrera.

Es decir, la mena naturaleza temporal de la relación no puede ser un criterio válido de diferenciación si no va acompañado de un examen detallado las tareas que deben desempeñar los trabajadores, en este caso los docentes, y las características inherentes a las mismas. Repárese además en que todo funcionario de carrera que cumpla el requisito de cinco años de antigüedad podrá acceder a la evaluación docente, mientras que un funcionario interino como el del presente caso, con dieciséis años de antigüedad en la actividad docente, y probablemente con un nivel de experiencia y conocimiento superior al de un buen número de funcionarios de carrera, no podrá presentarse a la evaluación únicamente por el requisito de no ser funcionario de carrera.

Por último, tampoco acepta el TJUE el argumento de la Administración asturiana de que, de validarse la tesis del funcionario interino, se estaría produciendo una situación discriminatoria pero a la inversa, es decir hacia el funcionario de carrera. No niega el TJUE que ello podría ser una razón objetiva de acuerdo a la normativa comunitaria, pero tal objetivo que puede perseguir el legislador nacional no podría justificar “una norma nacional desproporcionada, como la del litigio principal, que excluye por completo y en cualquier circunstancia que se tomen en consideración los períodos de servicio prestados por los empleados públicos en el marco de relaciones de servicio de duración determinada para determinar su antigüedad y, por tanto, su nivel retributivo…”.

Buena lectura del Auto.