domingo, 20 de noviembre de 2016

Sigue la saga “TJUE, interinos y demás temporales”, a la espera del informe del grupo de expertos. Más aportaciones de la doctrina laboralista y nuevas resoluciones judiciales.



1. Hace justamente un año, me encontraba participando en el XVI congreso nacional de la Asociación Nacional de Laboralistas, celebrado en Toledo, con la presentación de la ponencia “Los efectos prácticos de la doctrina reciente del TJUE en el Derecholaboral interno español”. En aquel momento ya se vislumbraba la importancia que la jurisprudencia del TJUE iba a tener sobre el marco normativo laboral español, pero no creo, sinceramente, que ninguna de las personas asistentes tuviéramos conciencia de que dicha importancia iba a incrementarse, y mucho, con ocasión de las sentencias dictadas el 14 de septiembre de este año al responder a tres cuestione prejudiciales planteadas por dos Juzgados y un Tribunal Superior de Justicia de España sobre la situación laboral de los trabajadores, funcionarios y personal estatutario interino y temporal.

En entradas anteriores he dado debida cuenta del contenido de las tres sentencias del TJUE,con especial atención al caso De Diego Porras, y de un auto que iba en la mismadirección. Igualmente, he abordado el análisis de las primeras sentencias dictadas por los TSJ de Madrid y del País Vasco, así como también de alguna sentencia de los Juzgados de lo Social ya publicadas en la base de datos del CENDOJ, y he prestado igualmente atención a las aportaciones de la doctrina laboralista, ya sea del mundo universitario ya sea del ámbito judicial pero ahora no en su vertiente jurisdiccional sino de valoración jurídica no jurisdiccional de las resoluciones del TJUE.

La saga continúa, con nuevas aportaciones doctrinales que he tenido oportunidad de leer y a las que me referiré más adelante (no disponibles en abierto en las redes sociales), así como también tenemos nuevas sentencias que abordan la misma temática y que han merecido, en algún caso, una atención mediática que, una vez leídas, considero muy exagerada. Será obligado también hacer mención a un auto del TJUE dictado en la misma fecha que el anteriormente citado, 21 de septiembre, pero al que no presté la debida atención en su momento, y detenerse algo más en la cuestión de inconstitucionalidad elevada por el TSJ gallego el 2 de noviembre y de la que dejé debida constancia en una entrada anterior. También tiene interés concreto esta actualización, debido a mi participación la próxima semana en una sesión formativa para cuadros de la Unió Sindical Obrera de Catalunya (USOC) -- ¡muchas felicidades por cumplir los cincuenta años de vida --, en la que se prestará especial atención a la problemática suscitada por las sentencias dictadas el 14 de septiembre por el TJUE

2. Hay, en primer lugar, que desear suerte en su trabajo al grupo de sabios propuestos por el gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales más significativas, y desear que emitan pronto su informe-propuesta si no quieren correr el riesgo de verse ahogados por el cúmulo de aportaciones doctrinales y el cada vez mayor número de sentencias de los juzgados y tribunales españoles. El gobierno ha apostado fuerte, con la presencia de dos insignes juristas de la mejor doctrina laboralista, D. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer y D. Alfredo MontoyaMelgar; por parte sindical se ha apostado por la participación de dos consolidados laboralistas “post-jóvenes”, D. Joaquín Pérez Rey y D. José María Miranda Boto, mientras que la CEOE-CEPYME han preferido “jugar” con su propio equipo, ya que cuenta con la presencia de los responsables de relaciones laborales D. Jordi García Viñas y Dña. Teresa Díaz de Terán.  Sabiendo, por ser públicos y notorias, los muy diferentes planteamientos existentes entre las organizaciones sindicales y empresariales no parece fácil el acuerdo, pero en cualquier caso sí que lo hay en la necesidad de revisar el marco de relaciones laborales y poner freno al mal uso, más exactamente abuso, de la contratación temporal tanto en el sector privado como, muy especialmente, en el sector público.

3. El pasado jueves tuve acceso al último número publicado (octubre 2016) de la revista “Derecho delas Relaciones Laborales”, en el que encontramos la aportación de dos miembros del grupo de expertos, los profesores Miranda Boto y Rodríguez-Piñero yBravo-Ferrer, este último en un artículo escrito conjuntamente con la profesora María Emilia Casas Baamonde y que es, a mi parecer, el estudio más completo y exhaustivo que se ha realizado hasta el momento (o al menos, como siempre digo, hasta donde mi conocimiento alcanza) sobre las sentencias del TJUE. Dicho sea incidentalmente, en el mismo número hay un muy interesante artículo del profesor Antonio Álvarez del Cubillo sobre la sentencia del TJUE de 19 deabril, asunto C-441/14, que mereció especial atención por mi parte en unaanterior entrada, y que versa sobre un litigio en el que se plantea la existencia de discriminación por razón de edad, en la que se recuerda que el órgano jurisdiccional nacional “tiene la obligación de interpretar el ordenamiento interno conforme a la Directiva 2000/78/CE, incluso si ello implica la modificación de una jurisprudencia consolidada”.

4. El título del artículo del profesor Miranda no deja lugar a dudas de su crítica al marco normativo nacional: “El pésimo encaje del empleo público en la Directiva 1999/70/CE. Una primera aproximación a tres sentencias y un auto reciente”. En su análisis, subraya con pleno acierto a mi parecer que “vivir a espaldas del Derecho europeo ya no es una posibilidad legislativa”, y que el TJUE ha creado el escenario propicio (que se aproveche o no, añado yo ahora, es harina de otro costal) para “… de una vez por todas, descuajar el mal de temporalidad abusiva en nuestras Administraciones Públicas”, formulando ya una petición al legislador, y que pudiera quedar recogida en el informe del grupo en el que participa, de la necesidad de regular “… de una vez por todas, el establecimiento de mecanismos legales de sanción que destierren estas prácticas … de la contratación pública”.  

Con reflexión aplicable tanto a las relaciones laborales en el sector público como en el sector privado, el autor es del parecer, y el suyo es relevante en la medida que forma parte del grupo de expertos, que la clave de la construcción de la nueva (futura) regulación del trabajo de duración determinada “ha de ser la identificación de las razones objetivas que lo autorizan y que pueden dar lugar a tratos diferenciados”.

Al igual que buena parte de la doctrina laboralista que se ha pronunciado sobre las sentencias del TJUE, se destaca que puede haber confusión respecto a qué debe entenderse por comparación en cuanto a “extinción del contrato”, ya sea indefinido o temporal, y además del obligado análisis jurídico, no ahorra críticas a la sentencia De Diego Porras, de la que afirma, refiriéndose a su segunda parte, que “es realmente confusa. Los  razonamientos son, cuando menos, endebles y podría cuestionarse, incluso, que el Tribunal esté respondiendo a lo que se le pregunta”, aun cuando no le cabe ninguna duda, en este punto el parece es casi unánime al respecto (salvo algunos intentos por parte de sectores vinculados al mundo empresarial de limitar el efecto de la sentencia a ese caso concreto, y si acaso a las interinidades de larga duración) que “es contrario al ordenamiento de la UE denegar cualquier indemnización a los interinos”.

5. El exhaustivo artículo (su extensión, págs. 838-872, lo dice todo) de los profesores Rodríguez-Piñero y Casas lleva por título “La igualdad de trato en la contratación temporal, el derecho de los trabajadores interinos a la indemnización por finalización de su contrato “por causas objetivas, y los encadenamientos abusivos de contratos y relaciones de servicios temporales en las Administraciones Públicas españolas. Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016”, aunque en puridad también se refieren, si bien de forma mucho más incidental, a los dos autos dictados el 21 de septiembre sobre la misma temática, algo que me ha sido de mucha utilidad para conocer el dictado en el asunto C-614/15 y leerlo con la debida atención. Por cierto, antes de seguir con el examen de su artículo, me permito felicitarles efusivamente por el homenaje que la editorial Lefebvre El Derecho ha efectuadomuy recientemente a once de las personalidades pioneras del sector jurídicoespañol entre las que se encuentran los profesores Rodríguez-Piñero y Casas, premio totalmente merecido por su trayectoria no sólo doctrinal sino también por su relevante aportación como magistrados, y presidentes, del Tribunal Constitucional.  

Como comprenderán los lectores y lectoras del blog, es del todo punto imposible efectuar siquiera una breve síntesis del artículo, dada la enjundia de todas las tesis y argumentaciones expuestas en el mismo, pero sí que me atrevo a subrayar algunas de las que considero ideas-eje de las tesis expuestas por los autores, y que sin duda estarán sobre la mesa de debate del grupo de expertos. La primera, que las sentencias del TJUE suponen “un importante cuestionamiento de la regulación legal española de los contratos de interinidad y de la arraigada práctica abusiva del encadenamiento de contratos temporales y relaciones de servicio eventuales e interinas en las Administraciones Públicas españolas”, con duración media entre cinco y seis años y con casos en los que se han extendido más de quince.

En segundo lugar, y coincido plenamente con sus tesis, que la premisa de la que parte el acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE es la del principio de estabilidad en el empleo y de la regulación indefinida del contrato de trabajo, previendo sólo en qué casos puede estar justificado (causas objetivas y razonables) la contratación temporal. Es decir, “la búsqueda de fórmulas híbridas del tipo del llamado contrato único que desvirtúen esa distinción y ese condicionamiento no resultaría compatible ni con el espíritu ni con el contenido del Acuerdo Marco y la Directiva 1999/70, por tanto con el Derecho de la Unión”. Tanto la propia normativa, como la interpretación efectuada por el TJUE, enfatizan las diferencias entre una modalidad contractual y otra, estando la temporal solo justificada cuando concurran causas o razones objetivas para ello, y tales claras premisas contrastan (“convendrá reiterarlo”, afirman contundentemente los autores), “con la indiferenciación de situaciones y la eliminación de cualquier control de abusos y arbitrariedades que subyace en la propuesta de contrato único, en su formulación literal o estricta”.

En tercer lugar, también me parece relevante el énfasis de los autores en destacar la “permeabilidad” entre el Derecho del UE y el Derecho del Empleo público, que se ha generado, no ahora sino ya desde hace bastante tiempo en la jurisprudencia del TJUE, “por la aplicación a los empleados públicos, al margen de la especialidad o singularidad de su régimen jurídico funcionarial o estatutario de las directivas sociales, y en concreto de la Directiva 1999/70/CE y del Acuerdo marco de los interlocutores sociales…”.   Por ello, la virtualidad de las sentencias dictadas en los dos casos en que están en juego relaciones funcionariales interinas y nombramientos estatutarios temporales, es, gracias a las cuestiones prejudiciales planteadas, cuestionar la regulación (¿o sería más correcto decir su aplicación?) del empleo temporal en las AA. PP que ha provocado un importante incremento de la precariedad y que requieren una corrección a través de “medidas legales que impidan que, necesidades permanentes sean cubiertas indefinidamente por nombramientos temporales que generan esas situaciones de precariedad”.

Algunas de la tesis que se exponen en el artículo, cuando se aborda el estudio de la sentencia De Diego Porras, ya habían sido plasmadas en anteriores aportaciones de los dos autores, que merecieron mi atención en una entrada anterior. En especial, por tratarse de una de las cuestiones que suscita más polémica, está la de si la extinción de un contrato de interinidad, una vez aceptado que debe ser objeto de indemnización en los mismos términos que un trabajador indefinido comparable, requiere cumplimentar los requisitos del art. 53 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, siendo nuevamente rechazada esta tesis, reiterando con contundencia dialéctica que “es patente que nada abona la imposición de tales exigencias, ni de la modalidad procesal específica impugnatoria del despido objetivo, a la resolución regular por el cumplimiento de su causa justificadora de los contratos temporales”, ya que “la finalización de un contrato temporal no es un despido objetivo…”. La comparabilidad deberá practicarse con los trabajadores fijos, pero no con los funcionarios de carrera y personal estatutario fijo, ya que, tal como afirman acertadamente los autores, “(su) situación jurídica de estabilidad o inamovilidad rompe la comparación”.

En fin, y con reflexión muy válida no sólo desde el plano teórico sino también desde su aplicación práctica en cuanto que sin duda será trasladada al informe del grupo de sabios, los profesores Rodríguez-Piñero y Casas concluyen que es precisa y urgente la reforma de la LET en el apartado relativo a la contratación temporal, reforma que debe contemplar “su necesidad objetiva” y regularla separadamente de “la contratación temporal abusiva y fraudulenta”, introduciendo “medidas efectivas y eficaces, sancionadoras y reparadoras, en la persecución y sanción de sus abusos y fraudes”, al objeto de terminar con las situaciones de “temporalidad indefinida tan numerosas en nuestro mercado de trabajo, en especial en el empleo público…”.

6. Entre las aportaciones doctrinales que he tenido oportunidad de leer, deseo también mencionar la del profesor Francisco Javier Gómez Abeleira, con el título “La crisis del modelo español de contratación temporal tras la sentencia europea De Diego”, publicado en el número 23 (noviembre 2016) de la revista “Trabajo y Derecho”, con la inclusión de una cita de un artículo de mi blog que obviamente le agradezco.

Es un artículo de corte jurídico clásico, en el que se efectúa en primer lugar un análisis conceptual de la diferenciación entre contrato indefinido y contrato temporal, para pasar después a examinar las consecuencias prácticas de la jurisprudencia del TJUE, tanto en el judicial como en el político-legislativo, es decir tanto en el de las resoluciones que han dictado, y que seguirán dictando, los juzgados y tribunales, como en el de las necesarias reformas normativas que a su parecer deben instrumentarse de forma urgente “… para atajar la inseguridad jurídica ya provocada, convirtiendo la crisis, quizá, en una oportunidad”.

Conviene destacar, porque sigue la misma línea que otros estudios doctrinales, la inexistencia de distinción, señala el profesor Gómez, en la sentencia entre despido y extinción por llegada del término, que es atribuida por el autor, “sin elucubrar más de la cuenta”, a la posibilidad de que haya influido en los miembros del tribunal “la concepción unitaria del despido que, aunque no es propia de nuestra tradición jurídica, sí lo es de los países internacionalmente influyentes”.

En una interpretación no coincidente con la del TJUE, ni tampoco con la de otras aportaciones doctrinales y de la más reciente doctrina de los TSJ, el autor es del parecer que es la naturaleza del vínculo, la temporalidad del contrato, y no las tareas que lleve a cabo la persona trabajadora, “lo que justifica el diferente trato indemnizatorio”, por lo que es lógico que defienda que “en esto, en mi opinión, la sentencia tampoco acierta técnicamente hablando”. El propio autor, que defiende la obligatoriedad de una modificación de la normativa nacional para poder aplicar la sentencia y deja caer la posibilidad de que la reforma pudiera ser “a la baja” es decir reduciendo la cuantía de las indemnizaciones, y que tampoco cierra la puerta al contrato único, si se entiende por el mismo “un contrato unificado a los modos y efectos de la extinción contractual” (nada dice el profesor Gómez sobre la causalidad de la extinción), es consciente, y así lo reconoce, de que “las probabilidades de que muchos órganos judiciales no compartan los razonamientos aquí vertidos son altísimas”, y añade, a modo de conclusión, que “el riesgo, por tanto, está en la incertidumbre en la judicialización del caso, no pudiendo nadie garantizar el éxito de una tesis”.

7. También han sido objeto de atención las sentencias del TJUE por el profesor Joaquín GarcíaMurcia, en su artículo “El trabajo temporal ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: a propósito de tres llamativas sentencias de septiembre de 2016”, publicado en "La Ley, Unión Europea”, núm. 41, 31 de octubre de 2016, cuyo eje central, o al menos así me lo parece, es la defensa de la normativa nacional existente en cuanto a la regulación del contrato de interinidad para poner de manifiesto que las razones que llevaron en su momento al legislador interno a excluirlo de derecho a la indemnización a su extinción no pueden calificarse de discriminatorias con respecto a la situación contractual en el momento de la extinción del vínculo jurídico de los trabajadores con contrato indefinido.

La tesis central del profesor García Murcia es que el TJUE no ha partido en su análisis del caso del conocimiento exacto del derecho nacional (comprensible sin duda a mi parecer, ya que difícilmente puede pedirse a los jueces comunitarios que conozcan con detalle el ordenamiento jurídico de los 28 Estados miembros), y en dicho análisis sobre el sistema normativo español de extinción de contratos el autor llega a la conclusión, y por ello es crítico y no comparte la tesis del TJUE, de que “por razones que pueden discutirse pero que de ningún modo parecen arbitrarias o carecen de toda justificación, de esa indemnización fueron excluidos …… los contratos de interinidad, seguramente bajo el presupuesto de que tienen por objeto una prestación de servicios muy acotada y muy bien delimitada respecto del trabajo fijo o permanente y de que, por lo tanto, se trata de una necesidad temporal estricta e indiscutible de la empresa”. Sin cuestionar el argumentario del autor, sí que me parece que la realidad demuestra que el contrato de interinidad ha ido en muchas ocasiones mucho más allá de ese espacio “temporal”, y de ahí los conflictos suscitados y que ha merecido las sentencias del TJUE.

8. Finalmente, al menos de momento, es bueno contrastar el dato jurídico con el económico, y eso es lo que ha hecho un economista integrante del colectivo “Economistas frente a la crisis”, Alberto del Pozo, en su artículo “La equiparación de indemnización detemporales e indefinidos en números”, publicado el 31 de octubre y disponible en la red. A partir de los datos de la Encuesta de Población de Activa, y de la subsiguiente cuantificación de qué trabajadores puede verse afectados por la sentencias del TJUE, diferenciando entre aquellos que ya tienen derecho a la indemnización de 12 días por año de servicio (83 % del total) y los que no la tienen (17 %), cuantifica la indemnización a que puede tener derecho un trabajador temporal según su período de antigüedad en la empresa, concluyendo que “el aumento de la indemnización, sea cual sea la antigüedad del trabajador, resulta una cuantía equivalente a un aumento salarial de 29,4 euros brutos al mes en el caso de los temporales que ahora percibirían 12 días de indemnización… y 73,4 euros al mes en el caso de los que no perciben nada”, y de tal forma, aunque ciertamente en algunos casos la cuantía puede ser significativa, no dejará de ser una minoría, porque “en la mayor parte de las extinciones los aumentos de indemnización serán reducidos, puesto que el sistema indemnizatorio español está basado en la antigüedad en el puesto de trabajo, y para la mayor parte de los trabajadores con contrato temporal esta es muy corta”;  o dicho en términos mucho más contundentes, “a efectos de combatir la temporalidad abusiva y el aumento de las situaciones de fraude en la contratación, el aumento de indemnizaciones a que obliga la sentencia (De Diego Porras) tendrá escaso impacto”.

9. De las aportaciones doctrinales pasamos al marco judicial. Traigo a colación en primer lugar, siquiera de forma esquemática, el auto del TJUE de 21 de setiembre,dictado en el asunto C-614/15, con ocasión de una cuestión prejudicial presentada por el tribunal superior de la localidad rumana de Craiova y que versa sobre la interpretación de la cláusula 5.1 del acuerdo marco  (“1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales”).

El TJUE dicta auto porque su respuesta se deduce claramente de la jurisprudencia ya existente sobre la materia, “…  en particular de las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (C‑212/04, EU:C:2006:443); de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros (C‑378/07 a C‑380/07, EU:C:2009:250); de 26 de enero de 2012, Kücük (C‑586/10, EU:C:2012:39); de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano (C‑190/13, EU:C:2014:146); de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros (C‑362/13, C‑363/13 y C‑407/13, EU:C:2014:2044), y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros (C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 y C‑418/13, EU:C:2014:2401)”.

Sólo deseo añadir algunas consideraciones del TJUE que no han merecido mi atención en anteriores comentarios, cuales son que el hecho de que si bien ha de ser el órgano jurisdiccional nacional remitente el que deba comprobar si concurren las causas objetivas para la conformidad a la directiva de un determinado contrato de duración determinada, no es menos cierto que la causa alegada, como necesidad para utilizar la contratación temporal, “… no puede sin embargo deducirse de consideraciones dirigidas a evitar exponer al Estado, como empleador del sector afectado, a cualquier tipo de riesgo financiero….. En efecto, aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que éste desea adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo perseguido por esta política y, por lo tanto, no justifican la falta de medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco (véanse las sentencias de 24 de octubre de 2013, Thiele Meneses, C‑220/12, EU:C:2013:683, apartado 43 y jurisprudencia citada, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 y C‑418/13, EU:C:2014:2401, apartado 110)” (apartados 62 y 63).

10. En una entradaanterior me referí brevemente al auto de 2 de noviembre del TSG gallego (Sala Social), elevando cuestiones prejudiciales al TJUE, en la que expuse que “El mayor interés de la cuestión prejudicial planteada versa a mi entender, por una parte, sobre la existencia, en el litigio del que ha conocido el TSJ gallego, de un contrato de relevo de duración determinada y su posible encaje dentro del derecho a percibir una indemnización en los mismos términos que otros contratos temporales; y por otra, la cuestión relativa a la posible vulneración por la normativa española del art. 21 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (“Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”)”.

Cabe ahora añadir, para mejor comprensión del litigio, que se trata de un supuesto en el que la parte demandante había sido contratada mediante contrato de relevo de duración determinada para prestar sus servicios a tiempo parcial, en cuanto que una trabajadora había accedido a la jubilación parcial con la consiguiente reducción de salario y jornada. La llegada a la edad de jubilación ordinaria de la trabajadora jubilada parcialmente tuvo como consecuencia la extinción de los dos vínculos contractuales, tanto el de la trabajadora de edad avanzada como el joven contratado mediante contrato temporal de relevo. La demanda se presentó con alegación de tratarse la decisión empresarial de un despido improcedente, tesis aceptada por el juzgador de instancia.

En fase de recurso de suplicación se dio audiencia a las partes sobre la posibilidad de presentar cuestión prejudicial por posible vulneración del art. 49.1 c) de la LET (Los contratos de trabajo se extinguirán “Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación”).  La parte demandante en instancia expuso que, caso de reconocerse la procedencia de la extinción por el TJUE, con revocación de la sentencia de instancia, el trabajador tendría derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio según la jurisprudencia del TJUE, “en tanto que el contrato es incardinable en la cláusula 3.1 de la …Directiva y ocupaba el mismo puesto que la trabajadora indefinida relevada, por lo que sus condiciones de trabajo deben ser las mismas”. Para la parte demandada no debería procederse al abono de indemnización alguna, tanto porque la indemnización no sería una condición de trabajo (ya sabemos ahora que la tesis será rechazada por el TJUE en el caso De Diego Porras), como porque no son realidades comparables las condiciones de extinción de los contratos temporales e indefinidos (es este uno de los núcleos centrales del debate aún existente), y en fin, porque aun cuando se apreciara diferencia de trato, tendría cobertura al amparo del art. 6.1, dado que el contrato de relevo “tiene un objetivo legítimo de política social, de renovación generacional del empleo”.

El TSJ planteará la cuestión prejudicial porque a su parecer el litigio debería concluir con la declaración de procedencia de la extinción, planteándose en tal supuesto qué indemnización, en su caso, debería percibir el trabajador cuyo contrato de trabajo de relevo se ha extinguido, no siendo pacífica la cuestión sobre el monto concreto de dicha indemnización a juicio de la Sala, ya que la sentencia del caso De Diego Porras se pronuncia sobre la modalidad contractual del contrato de interinidad, y deja la puerta  abierta a interpretaciones diversas sobre su aplicación a otras modalidades contractuales  de duración determinada, entre ellas la del contrato de relevo. Dado que la Sala considera que tanto en los contratos indefinidos como temporales la causa extintiva “puede considerarse no inherente a la persona del trabajador” (planteamiento distinto al defendido en aportaciones doctrinales referenciadas en esta misma entrada) la Sala pregunta al TJUE (a mi parecer es una pregunta que ya fue respondida en la sentencia De Diego Porras), lo siguiente: “A efectos del principio de equivalencia ¿Son “situaciones comparables” la extinción de contrato por “circunstancias objetivas” ex art.49.1 c) ET y la extinción derivada de “causas objetivas” ex art.52 ET ,y por tanto la diferencia indemnizatoria en uno y otro caso constituye una desigualdad de trato prohibida por la Directiva 1999/70?

Si la respuesta fuera afirmativa, la comparabilidad sería evidente por ocupar el relevista el mismo puesto de trabajo que el de la trabajadora parcialmente jubilada, pero aún quedaría por superar, a efectos del abono de la indemnización, el test de razonabilidad del art. 6.1, es decir si la diferencia de trato responde a un objetivo razonable, “un objetivo legítimo de política social”. No es de ese parecer el TSJ tras afirmar que la posibilidad de formalizar el contrato por tiempo indefinido o determinado es la que desmontaría la argumentación empresarial, por lo que plantea al TJUE la segunda cuestión, que es la siguiente: “¿Debe entenderse que los objetivos de política social que legitiman la modalidad contractual de relevo ,justifican también la diferencia de trato a la hora de indemnizar peyorativamente la extinción de la relación laboral ,cuando el empresario optó porque tal contrato fuera de duración determinada?”.

La respuesta negativa llevaría al TSJ a plantearse la aplicación directa de la Directiva conforme al principio de interpretación conforme, pero la cuestión le suscita varias dudas ante la dicción del art. 49.1 c) LET en relación con el principio de equiparación entre temporales e indefinidos recogido en el art. 15.6, concluyendo que “tal solución no nos parece posible sin forzar la exégesis de la norma hasta el punto de ignorarla”. No obstante, sí cree que hay una vía para su aplicación en cuanto que el principio de no discriminación es un principio general de la UE, y además está recogido en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales, por lo que plantea esta nueva cuestión: “¿Ha de interpretarse que la desigualdad de trato en la indemnización por extinción contractual entre trabajadores temporales y fijos constituye una discriminación de las prohibidas en el art.21 de la Carta ,resultando contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión?”.

11. Y llegamos ahora a una nueva sentencia mediática, aunque los focos, ya lo adelanto, se apagan en seguida cuando se procede a su lectura y nos olvidamos de los titulares de prensa y también de alguna información, más interesada que interesante, recogida en una web sindical. Me refiero a la sentencia dictadapor el juzgado de lo social núm. 4 de Madrid el 3 de noviembre, a cuyo frente se encontraba el magistrado-juez sustituto Arturo Rodríguez, en cuyo fallo se declara la improcedencia del despido de una trabajadora que prestaba sus servicios como auxiliar de enfermería en la Residencia de Mayores Reina Sofía de la Comunidad de Madrid, mediante nombramiento de interina formalizado en 2004 y vinculado a una concreta plaza que debía salir a concurso dicho año, aunque se demoró hasta el año 2009, y no siendo hasta el 21 de julio de este año cuando se resolvió el proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas entre las que se encontraba la ocupada por la demandante. Por consiguiente, la sentencia ordena la readmisión o el abono de una indemnización que es, reitero, la de un despido improcedente (45 días de salario por año hasta la entrada en vigor del RDL 3/2012, y 33 días con posterioridad).

El 17 de noviembre se publicaba un artículo en El País, firmado por sus redactores José Antonio Hernández y Manuel V. Gómez, con el título “El fallo de la UE lleva a un juez adeclarar improcedente el despido de una interina”, y el subtítulo “Una auxiliar de enfermería recibirá 33 días por año trabajado y no 20 días”. Poco después, el 18, en la página web de la Confederación Sindical Independiente de Funcionarios (CSI-F) se publicaba una amplia información sobre la citada sentencia, en el artículo titulado “Sentencia pionera. CSIF logra que lajusticia declare como despido improcedente el cese de una trabajadora interina”, y el subtítulo “El fallo supera las sentencias del TSJ de Madrid, País Vasco y de la Unión Europea y es un referente contra los abusos en la contratación de interinos para plazas estructurales”. A la noticia se adjuntaba el texto de la sentencia, algo que es de agradecer para poder analizar con la rigurosidad jurídica necesaria su contenido, no estando además aún publicada en la base de datos del CENDOJ de sentencias de los juzgados de lo social.

Olvídense de los titulares tan llamativos. La sentencia resuelve uno más de los muchos conflictos que se suscitan en las AA PP con ocasión de convocatorias de plazas y de posterior extinción del contrato de quien la ocupaba interinamente, debatiendo sobre cómo debe procederse a dicha extinción y con aplicación de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014. Hasta aquí, todo correcto, pero es después cuando, sin ninguna razón que lo justifique, la sentencia hace amplias referencias a la dictada por el TJUE, sin que a mi parecer, y el de la mayor parte de juristas con los que he debatido la sentencia en las redes sociales, encuentre ninguna razón de ser tal referencia para su aplicación al caso concreto.

Abundemos algo más en el contenido del litigio. Nuevamente, al igual que en las tres sentencias del TJUE, nos encontramos con el caso de una trabajadora (utilizo ahora el termino en sentido acorde a la Directiva 1999/70/CE) que presta sus servicios como interina durante muchos años, concretamente desde 2004 a 2016, cuando en realidad la oferta público de empleo de la plaza que ocupaba estaba prevista para 2004, no siendo en realidad hasta mediados de junio de 2016 cuando se resuelve el concurso y hasta finales de julio cuando se comunica la adjudicación de destinos, y no habiendo obtenido la plaza la trabajadora interina se le comunica el 18 de agosto que finalizaría la prestación de servicios el 30 de septiembre, “debido a la adjudicación definitiva del NPT 16131 que Ud ocupa…”

La demandante solicita la declaración de nulidad por no encontrar ajustado a derecho el cese, y porque se ha producido en fraude de ley al haberse superado el plazo de máximo de duración de la interinidad previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 70, tres años), habiendo ya devenido la trabajadora como indefinida no fija. En fin, se alega (vid fundamento de derecho tercero) que “toda decisión extintiva de este contrato de trabajo deberá ser en cualquier caso incentivada”. Por la parte demandada, se consideró que la decisión era plenamente ajustada a derecho y por consiguiente la empresa no estaba obligada al abono de indemnización alguna.

En el fundamento cuarto el juzgador pasa revista a la que considera normativa aplicable “en relación a la nulidad de la extinción de la relación laboral”, con transcripción literal del art. 55 de la LET, y del art. 122 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, para concluir, con acierto a mi entender, que no existe razón o argumento alguno que avale la tesis de la nulidad del despido, no existiendo ningún indicio de discriminación de la demandada hacia la parte actora. Abandonada, pues, la vía de la nulidad, el juzgador se adentra, de forma más que sorprendente a mi parecer, en el análisis de “si realmente ha existido una extinción del contrato de trabajo o por el contrario ha habido un despido”, y digo que me resulta sorprendente porque hubiera debido empezarse por aquí, y una vez determinado si nos encontramos ante un supuesto u otro, determinar si se ha producido de forma conforme a derecho. Pero esta digresión no tiene mayor importancia a los efectos del eje central del debate, esto es en definitiva si había que aplicar o no la jurisprudencia del TJUE.

La sentencia analiza las argumentaciones de ambas partes, y acude a la sentencia del TSJ de 29 de junio de 2016, que transcribe ampliamente, para concluir que la Administración empleadora superó con creces el plazo de tres años previstos en el EBEP para sacar a concurso una plaza, con lo que la situación jurídica contractual pasaría de ser temporal a indefinida no fija.

Si seguimos con el análisis de la sentencia, el fundamento jurídico sexto aborda la cuestión relativa a la “extinción del contrato de interinidad por vacante” y transcribe muy ampliamente la sentencia del TS de 24 de junio de 2014, objeto de atención detallada por mi parte en una anterior entrada, para concluir que la tramitación de la extinción del contrato de la actora debió operarse por la vía del art. 52 c) LET (si era individual) o del art. 51 (en caso de ser colectivo), con el correspondiente derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

Aquí hubiera podido concluir la sentencia, y al tratarse de una extinción que no ha respetado el marco procedimental regulado en los citados preceptos, llegar a la conclusión de que ha habido un despido improcedente y condenar, en caso de no readmisión, a la indemnización prevista para ese supuesto, superior a la del despido o extinción por causas objetivas. Pero, de forma harto sorprendente, la sentencia dedica un fundamento jurídico, el séptimo, a los “efectos de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (por error se dice 2015) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima)”, en el que reproduce un fragmento de dicha sentencia y, mucho más ampliamente, el de la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de octubre. Sin solución de continuidad, el fundamento jurídico octavo lleva por título “Consecuencias de no haber acudido al procedimiento establecido en los arts. 51 y 52 c) del ET y habla de “un nuevo escenario”, tras haberse dictado las sentencias del TJUE y del TSJ madrileño, que “hay que ponerlo en relación con la sentencia del TS de 24/06/2014/”.

Es aquí donde el juzgador enlaza, sin ninguna razón que lo justifique a mi parecer, las tres resoluciones, antes de llegar al fallo en el que se declara el despido improcedente. Y digo que no era necesario en absoluto, y además se ha hecho de forma errónea, acudir a la doctrina del TJUE, porque las tres circunstancias que se dan en el caso y que llevarán a declarar la improcedencia del despido no tienen nada que ver con dicha sentencia y sí con la aplicación de la normativa sustantiva y procesal española, en concreto los arts. 51 a 53 LET y 122 LRJS. En efecto, no hay nada que objetar a que, si se estima incumplido el art. 70 EBEP, la contratación debe reconvertirse a indefinida no fija; tampoco a que la extinción del contrato se ha producido por cobertura de la vacante que ocupaba la actora; y, tampoco hay nada que objetar respecto a que la extinción hubiera sido conforme a derecho siempre que se hubiera acudido al procedimiento regulado en la LET y en la LRJS, y al no haberlo hecho así la extinción contractual se ha convertido en un despido improcedente. Pero, reitero, todo ello no tiene nada que ver con la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 14 de septiembre, caso De Diego Porras.

Desde la página 14 a la 21, la sentencia transcribe los arts. 51 53 de la LET, para pasar después el juzgador a su aplicación al caso concreto. Dado que no ha habido cumplimiento de la puesta a disposición de la indemnización (sí de la carta de despido, por entender el juzgador, con cierta flexibilidad, que el escrito de comunicación de la extinción daría cobertura a la misma), se ha vulnerado uno de los requisitos procedimentales, por lo que la extinción deviene despido, que tendrá la consideración de improcedencia. Nada que decir tampoco sobre esta argumentación…, salvo para insistir que no tiene nada que ver con el contenido de la sentencia del TJUE

12. Aquí concluye esta nueva entrega de la saga. Sería conveniente, por seguridad jurídica, que el grupo de sabios formule con rapidez sus propuestas, y que el gobierno las debate con las fuerzas políticas y sociales para corregir, de una vez por todas, los desajustes en el empleo temporal en el mercado de trabajo español, tanto público como privado. Pero… me temo que la saga continuará durante más tiempo.

Mientras tanto, buena lectura de los documentos y de las resoluciones judiciales.      

6 comentarios:

Jesus dijo...

En relación con la aplicación de la doctrina De Diego a los funcionarios interinos no alcanzo a comprender cual es el trabajador fijo comparable, porque si son, como parecería natural, los funcionarios de carrera, puesto que ellos nunca pueden ser indemnizados no habría discriminación a los interinos funcionariales ni obligación de indemnizar. Lo que parece corroborarse por la contestación del TJUE a la 4ª pregunta en el caso Pérez López. ¿Es así?

Eduardo Rojo dijo...

Hola Jesús, buenos días. En el caso de De Diego Porras, se trata de una trabajadora por cuenta ajena con contrato de interinidad, por lo que la comparación ha de hacerse con un trabajador con contrato indefinido cuyas funciones sean comparables. Con respecto a los funcionarios interinos, o nombramientos del personal estatutario eventual, no creo que pueda hacerse una comparación con el personal funcionario de carrera, pero este es un buen debate, y el criterio se defiende también por otros comentaristas de las sentencias. En efecto, al personal funcionario de carrera no se le indemniza, por lo que el punto de comparación no puede existir, pero sí, si se acepta, con el hipotético, si lo hubiera, trabajador indefinido no fijo comparable. Como ves, son muchas cuestiones aún no cerradas. Saludos cordiales.

Alex dijo...

Madre mía la sentencia de Social 4 de Madrid, con todos los respetos...menudo guirigay....enhorabuena por el blog, Eduardo.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Alex, gracias por las palabras sobre el blog. En efecto, la sentencia del JS es bastante compleja. Saludos cordiales.

Javier dijo...

Buenas tardes Eduardo,

Estoy leyendo que la indemnización de 20 días debería abonarse en cualquier caso de contrato de trabajo por interinidad. Me gustaría saber, fruto de esta nueva doctrina judicial, también debería abonarse en el caso de un contrato de interinidad suscrito para sustituir a una trabajadora durante su baja maternal. En un caso como ese, desde el inicio del contrato ya puede anticiparse su fecha de finalización, al contrario del caso De Diego Porras, además de que, por mor de dicha causa de temporalidad, no tiene una duración muy extensa. Y es que parte de la fundamentación del TJUE en la sentencia del caso De Diego Porras se basó en que la alegación efectuada por el Gobierno español basada en la previsibilidad de la finalización del contrato de interinidad no se basa en criterios objetivos y transparentes (apartado 51 de la Sentencia), cosa que quizás no podría predicarse del contrato de interinidad suscrito para sustituir, exclusivamente, a una trabajadora durante su baja maternal. Pero, por otra parte, el TJUE también dice en la Sentencia que "ni la naturaleza temporal de la relación laboral"... "pueden constituir, por sí solas, tales razones objetivas" para dejar de abonar la indemnización (apartado 50) y de ahí mi duda. Un saludo.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Javier, buenos días. La sentencia del TJUE no establece distinción alguna, por lo que creo que es de aplicación a todos los contratos de interinidad. A salvo, como siempre digo, de mejor parecer jurídico, y ahora de lo que diga el grupo de expertos. Saludos cordiales.