II. Estudio de la normativa internacional. Convenio núm. 189 y Recomendación núm. 201 de la OIT (2011).
1. Procedo a continuación al examen del Convenio núm. 189 y de la Recomendación núm. 201 de la OIT, y dejo para un estudio posterior las modificaciones más importantes operadas, o pendientes de aprobación, en la regulación laboral y de protección social del personal al servicio del hogar familiar en España. Recuerdo, en primer lugar, que según dispone el artículo 21 del Convenio, este entrará en vigor 12 meses después de la fecha en que se hayan producido dos ratificaciones de Estados miembros, y que a partir de entonces entrará en vigor en cada nuevo Estado que lo ratifique 12 meses después de la fecha de su registro de ratificación (artículo 21), y que la norma no afecta a las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores domésticos en virtud de otros convenios internacionales de trabajo (artículo 19), normas citadas ampliamente en la introducción del texto.
2. El Convenio define qué debe entenderse por trabajo doméstico y trabajador doméstico, tratándose en el primer caso del trabajo realizado en un hogar u hogares, o para los mismos, y el segundo a toda persona, “de género femenino o masculino” (no recuerdo ahora que en otros Convenios de la OIT se haga esta concreción por razón de sexo) que realiza un trabajo doméstico “en el marco de una relación de trabajo”. La norma se aplicará con carácter general a todos los trabajadores, si bien se autoriza al Estado que la ratifique a excluir a algunas categorías de trabajadores para las que “esté previsto otro tipo de protección social por lo menos equivalente”, o respecto de las que “se planteen problemas especiales de carácter sustantivo”.
3. El Convenio recoge gran parte de los derechos establecidos en otros Convenios de la OIT y los aplica ahora a los trabajadores domésticos, y empieza por reconocer la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, concretados en el reconocimiento de los derechos de sindicación y de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de toda discriminación en materia de empleo y ocupación. En el mismo plano de protección de derechos que tienen cabida en la gran mayoría de Constituciones de países democráticos, la norma establece la obligación de adoptar medidas de protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso o violencia (algunos de los más sangrantes conflictos que surgieron a la luz pública en ámbitos diplomáticos han llevado muy probablemente a la incorporación de este apartado, así como también, estoy seguro de ello, a que el apartado 26.4 de la Recomendación llame a los Estados miembros a la adopción de políticas y códigos de conducta para el personal diplomático “destinados a prevenir la violación de derechos de los trabajadores domésticos”, así como también las prácticas abusivas -- jornadas extenuantes, por ejemplo -- contra los mismos). Igualmente, se reconoce el derecho de los trabajadores que residan en el hogar en que trabajan a condiciones de vida decente que respeten su privacidad, con una concreción en la Recomendación que pone de manifiesto la inexistencia de ese derecho en numerosas ocasiones, ya que no puede entenderse de otra forma que se pida el reconocimiento del derecho a “una habitación se parada, privada, convenientemente amueblada y ventilada, y equipada con un cerrojo cuya llave debería entregarse al trabajador doméstico”.
4. Dado que el trabajo doméstico tiene una componente fuertemente infantil en muchos países, el Convenio núm.189 dispone la obligación de fijar una edad mínima para el acceso a ese trabajo, que en ningún caso podrá ser inferior “a la edad mínima estipulada en la legislación nacional para los trabajadores en general”, y de adoptar medidas que permitan a los trabajadores finalizar sus estudios obligatorios y poder acceder a niveles educativos superiores.
5. La información sobre las condiciones de trabajo, y la formalización de un contrato por escrito en la que se recojan de forma detallada, es una de las principales herramientas de las que puede disponer un trabajador doméstico para no quedar sometido a la libre discrecionalidad del empleador (por cierto, a diferencia de la terminología empleada en el Convenio para referirse a las personas trabajadoras, incluyendo de forma expresa a “trabajadoras” y “trabajadores”, en el caso del personal contratante sólo se utiliza la expresión masculina “empleador”, y creo que no hubiera estado de más una equiparación, al menos formal, en el artículo del Convenio que incluye las definiciones que después se utilizan en el texto). Pues bien, esa concreción y detalle se encuentra en el artículo 7, complementado por el apartado 6.2 de la Recomendación: datos personales, lugar o lugares de trabajo, fecha de inicio y en su caso de finalización, reglas relativas a la finalización del contrato y al plazo de preaviso, tipo de actividad, remuneración (con una petición a los Estados, en el apartado 16 de la Recomendación, de aplicación de normas no menos favorables que al resto de trabajadores para proteger sus créditos laborales en caso de fallecimiento o insolvencia del empleador) y forma de pago (como mínimo una vez al mes), horario laboral y períodos de descanso, posible manutención en especie (“en condiciones no menos favorables que las que rigen generalmente para otra categorías de trabajadores”, y para España recuérdese la modificación operada, en esta misma línea, en el artículo 26.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo) período de prueba si así se establece, y “las condiciones de repatriación cuando proceda” (no se olvide el importante número de trabajadoras domésticas que trabajan en terceros países, muy especialmente en algunos emiratos árabes).
Sobre este último apartado, la norma prevé la obligación (cuyo cumplimiento debería ser uno de los objetivos fundamentales) de poner en conocimiento de todos los trabajadores domésticos migrantes las condiciones contractuales en las que van a prestar sus servicios, así como el derecho a poder regresar a su país de origen una vez finalizada la relación laboral, y por ello tienen derecho a conservar sus documentos de viaje e identidad (reconocimiento implícito por el Convenio, pues, de que a muchos trabajadores se les retira de hecho dicha documentación mientras están trabajando al servicio de un empleador en un tercer país, sin que exista ninguna base legal para ello). En esta importante cuestión, la norma llama a los Estados a regular el funcionamiento de las agencias privadas que contratan o colocan a trabajadores domésticos, a establecer un mecanismo adecuado de presentación de quejas y reclamaciones (con independencia de la existencia de un mecanismo general de resolución de conflictos en condiciones no menos favorables que el de los trabajadores en general), y a sancionar a aquellas agencias que vulneren la normativa, con una mención expresa a la adopción de medidas apropiadas “para asegurar que los honorarios cobrados por las agencias de empleo privadas no se descuenten de la remuneración de los trabajadores domésticos”.
Por cierto, dado que buena parte de los trabajadores domésticos migrantes tienen creencias religiosas que impactan sobre sus formas de vida y de alimentación, la Recomendación pide, en su apartado 16.4, a los Estados que se posibilite el reconocimiento del derecho de esos trabajadores a que la comida suministrada en el hogar en el que residen se adapte, en la medida de lo razonable “a las necesidades culturales y religiosas de los trabajadores domésticos de que se trate”.
6. La prestación de servicios en el hogar familiar va acompañada en muchas ocasiones de la residencia en el domicilio del empleador, pero algo que es una posibilidad se acaba convirtiendo en muchos casos en una obligación y que tiene consecuencias importantes sobre el número real de horas diarias que el trabajador está a plena disponibilidad del empleador y en la mayor parte de las ocasiones sin que esas horas sean remuneradas. Al respecto, el Convenio dispone que la residencia en el lugar de trabajo requerirá necesariamente de acuerdo con el empleador “o empleador potencial” (¿una manifestación de que la persona para la que se presta los servicios no coincide en muchas ocasiones con el empleador formal?), y que durante los períodos de descanso diario, semanal y anual, los trabajadores domésticos no están obligados a permanecer en el hogar o a acompañar a su empleador.
7. La norma insiste en la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general con respecto a los derechos laborales, ahora concretados en los tiempos de trabajo y de descanso, al igual que el derecho a un salario mínimo y sin discriminación por razón de sexo, con una referencia concreta a que el descanso semanal deberá ser “al menos” de 24 horas, y que los períodos de tiempo que excedan del horario pactado (horas de presencia) durante los que el trabajador sigue estando a disposición del empleador (disponibilidad) deberán considerarse como horas de trabajo, y por consiguiente ser remuneradas o compensadas por tiempo de descanso equivalente, siempre y cuando, y aquí el Convenio no ayuda ciertamente a dejar zanjada una cuestión que en la práctica de las relaciones laborales en ese ámbito familiar es probablemente de las más importantes, “en la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica nacional”. Tenemos que acudir a la Recomendación, norma que complementa el Convenio pero que como es sabido tiene un valor jurídico inferior, para encontrar la regulación que los Estados deberían tener al respecto, siempre y cuando, se insiste, que ello se determine de manera expresa en la legislación nacional o en convenios colectivos: número máximo de horas de disponibilidad por semana, mes o año, y forma de cálculo; período de descanso compensatorio si el período de descanso normal es interrumpido; criterios de remuneración de esas horas de disponibilidad.
Dicho sea incidentalmente, sobre esta cuestión he debatido recientemente con Alberto Guerrero su aplicación a la normativa española, o más concretamente con respecto a la futura reforma de la relación laboral especial, por lo que me permito adelantar una parte de la explicación que más adelante efectuaré. Según el proyecto de Real Decreto, la persona empleada tendrá derecho a un descanso mínimo entre jornada y jornada de12 horas (puede reducirse a diez en algunos períodos, pero se ha de compensar en otros). Debemos añadirle a ese descanso el de las dos horas para manutención. Por consiguiente, quedan diez horas de trabajo posibles. La norma se refiere a una jornada semanal de 40 horas, es decir el equivalente a ocho horas por día (o siete por cinco, más las restantes cinco horas en sábado, por ejemplo). Imaginemos el primer supuesto: 8 horas de jornada ordinaria, más 2 horas de descanso por manutención, más 12 horas de descanso entre jornada y jornada. Nos quedan 2 horas de disponibilidad, que podrían pactarse como horas de presencia. En el segundo supuesto, serían 3 horas de presencia (10 - 7) de lunes a viernes, y quizás 1 hora el sábado (¿De 8 a 9 o de 13 a 14?) Esas horas de presencia se han de pagar igual que una hora ordinaria, por lo que habrá que saber con todo detalle la remuneración de esa hora para aplicarla mecánicamente a las horas de presencia. La futura norma trata de evitar que esas horas de presencia se conviertan en horas de disponibilidad gratuitas. ¿Lo conseguirá?
8. Regreso a la explicación de la normativa internacional. En materia de prevención de riesgos laborales y de protección social la norma llama a los Estados miembros a adoptar las medidas adecuadas para garantizar un entorno de trabajo seguro y saludable en el que esté incluida la correcta seguridad y salud en el trabajo (que en el supuesto de reconocimientos médicos debe respetar el principio de confidencialidad de los datos personales y la privacidad de los trabajadores domésticos, según dispone el apartado 3 a de la Recomendación), así como a garantizar una protección social no menos favorable de la que disfrutan los trabajadores en general, con la mención expresa (y obligada si recordamos los datos facilitados por la OIT y a los que me he referido en la primera parte de este trabajo) a que esa protección se plasme “inclusive en lo relativo a la maternidad”, en el bien entendido que esa protección de riesgos laborales y de Seguridad Social podrá aplicarse de forma progresiva (y el ejemplo más cercano en materia de Seguridad Social lo tenemos en España, como comprobaremos al estudiar la ley recientemente aprobada de su reforma).
9. La protección de los trabajadores domésticos debe incluir, como ya he indicado, su posibilidad de presentación de quejas y reclamaciones ante las autoridades administrativas y judiciales competentes para conocer y resolver litigios laborales. La mención específica a la Inspección de Trabajo era obligada, y así se recoge en el artículo 17, con dos matizaciones que ponen claramente de manifiesto las dificultades con las que puede encontrarse la Inspección para velar por la normativa laboral y de protección social: las medidas que adopte cada Estado deberán prestar debida atención “a las características especiales del trabajo doméstico”, y en las mismas, “en la medida en que sea compatible con la legislación nacional”, deberán especificarse las condiciones con arreglo a las cuales “se podrá autorizar el acceso al domicilio del hogar, en el debido respeto a la privacidad”. En la Recomendación se concreta algo más al respecto, pidiéndose, en el apartado 19 b) que se establezca un sistema de inspección “suficiente y apropiado” y sanciones adecuadas “en caso de infracción de la legislación laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo”, y en el apartado 24 que los Estados estudien las condiciones, siempre de acuerdo con el respeto de la privacidad, que permitan a los inspectores u otros funcionarios con poderes para ello, “estar autorizados a entrar en los lugares en los que se realice el trabajo”.
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