domingo, 31 de julio de 2011

Mas protección laboral y de Seguridad Social para el personal al servicio del hogar familiar. Estudio de la normativa internacional y estatal (III).

III. Estudio de la normativa laboral estatal y de las propuestas de reforma.

1. Procedo ahora a la explicación de las propuestas de modificación de la normativa laboral vigente que regula la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar (con entrada en vigor prevista para el 1 de enero de 2012), reformas que lógicamente guardan estrecha relación con las operadas en materia de protección social (además, la reforma laboral incorpora conceptos y definiciones recogidas en la normativa de la Seguridad Social desde hace muchos años), que pretenden acercar la regulación de este personal a la relación común o general de aplicación a la gran mayoría de trabajadores, y que se abordan, según se afirma en la introducción del proyecto de RD, “con una perspectiva que pretende conjugar el mantenimiento de las diferencias, allí donde éstas encuentran una justificación objetiva y razonable, con la reducción o eliminación de aquellas, cuando se comprenda que su razón de ser ya no encuentra por más tiempo motivo”, y que tiene por principal finalidad (¿hemos tenido que esperar a 2011 para reconocerlo?) la “dignificación” de las condiciones de trabajo de los trabajadores domésticos.

2. A la espera de la modificación legal anunciada, la regulación se encuentra en el artículo 2.1 b) de la LET y el ya lejano en el tiempo RD 1424/1985 de 1 de agosto. Se trata de una relación cuya especificidad viene determinada por el lugar de prestación de servicios, el hogar familiar, y por la relación entre el sujeto empleador y el sujeto trabajador, en la que la nota de dependencia se valora de manera diferente a la que se da en una relación común. La prestación contractual no tiene como objetivo la obtención de lucro por la parte empresarial, sino sólo que el sujeto trabajador realice unas actividades que puedan ser útiles y funcionales para el desarrollo normal de la vida doméstica en la unidad familiar.

La normativa supletoria de aplicación es la laboral común, aunque con una limitación genérica y con una excepción concreta. La primera consiste en el hecho de que la normativa común solo debe aplicarse “en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación” (ej.: una “peculiaridad” consiste en el derecho a permanecer en el domicilio un mínimo de treinta días en caso de suspensión del contrato del trabajador interno por enfermedad o accidente, a menos que se recomiende médicamente su hospitalización); la segunda consiste en que el trabajador no puede reclamar la percepción de las cantidades salariales adeudadas ante el Fondo de Garantía Salarial (como puede comprobarse nuestra regulación es distinta de la propuesta contenida en la Recomendación número 201 de la OIT), teniendo encaje jurídico esta diferencia de trato en la normativa de la UE (Directiva 2002/74/CE, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 80/987/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario), que permite excluir “al personal doméstico al servicio de una persona física” de la protección salarial debida en un supuesto de insolvencia del empleador.

3. La definición de qué debe entenderse por actividad al servicio del hogar familiar es sensiblemente semejante en el proyecto de RD al de la normativa vigente, con una ampliación importante y que responde a la realidad en la que operan estas relaciones. Mientras que el texto actual incluye el cuidado o atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, la futura norma se refiere de forma más amplia al cuidado de las personas “que forman parte del entorno doméstico o familiar”, que en una interpretación integradora del texto con el restante contenido de la norma lleva a pensar que no será necesaria que se conviva en el hogar familiar para prestar servicios o cuidados de atención personal. Por otra parte, la reforma, si se permite el juego de palabras, incluye en el ámbito de exclusión de la norma a supuestos regulados con posterioridad al año 1985 y que obviamente la norma vigente no pudo tomar en consideración, como son las relaciones concertadas a través de empresas de trabajo temporal, las de los cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o entidades privadas, y las de los cuidadores no profesionales, en los dos últimos supuestos de acuerdo a lo regulado en la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia. También me parece importante destacar la introducción de una referencia expresa, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Empleo, de una cláusula general de igualdad y no discriminación en el acceso al trabajo por cualquiera de los múltiples motivos enumerados en el artículo 22 bis (origen racial o étnico, sexo, edad, etc.), con la única matización de que la aplicación de ese principio será obligada “siempre que las personas trabajadoras se hallen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo de que se trate”, aptitud que puede hacernos pensar, por lo que respecta a las personas extranjeras, que han de disponer de las pertinentes autorizaciones de residencia y de trabajo, si fuera necesario, para prestar sus servicios en España.

4. La normativa vigente dispone que el contrato puede formalizarse por escrito o verbalmente, y en el caso de que no haya pacto formal se presume que la duración es por un año, con prórroga automática si no hay una denuncia formulada con un período de preaviso de, como mínimo, siete días. Si no hay pacto expreso, el período de prueba tiene una duración máxima de quince días, que se deben computar a efectos de antigüedad si el trabajador continúa prestando sus servicios una vez finalizado dicho plazo.

La futura reforma incorpora una modificación sustancial, debidamente enfatizada en la introducción del texto, ya que desaparece el contrato anual no causal y la posible contratación temporal que quiera efectuarse por el sujeto empleador deberá sujetarse a las reglas generales del artículo 15 de la LET. En efecto, el artículo 6 dispone que el contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, “en los términos previstos en el Estatuto de los trabajadores y sus normas de desarrollo”, con el mantenimiento de la posibilidad de concertación de un período de prueba cuya duración se amplía hasta dos meses, y previéndose que en caso de inexistencia de pacto escrito el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, con la misma presunción iuris tantum que rige en la normativa común, es decir “salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios”.

Por otra parte, se refuerzan las obligaciones del sujeto empleador respecto a la información que debe facilitar a la persona contratada, siempre y cuando el contrato tenga una duración superior a cuatro semanas, con remisión a la normativa común contenida en el Real Decreto 1659/1988 y con la añadida obligación de incluir información sobre tres cuestiones que son específicas de esta relación laboral especial: las prestaciones salariales en especie si se han pactado (que nunca podrán superar el 30 % del salario total, con la obligación empresarial de abonar en metálico al menos el Salario Mínimo Interprofesional); la duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, y el sistema de retribución o compensación (me remito a lo explicado con anterioridad); en fin, el posible régimen de las pernoctaciones de la persona trabajadora en el domicilio familiar. Con respecto a las obligaciones formales que asume el empleador para comunicar a las autoridades competentes dicha contratación, la regla general es la de la comunicación del contenido del contrato a la oficina pública de empleo en un plazo de diez días hábiles a partir de su concertación, si bien inmediatamente a continuación se posibilita una alternativa, cual es la comunicación en tiempo y forma a la Tesorería General del alta en la Seguridad Social, a la que deberá acompañarse la copia del contrato de trabajo en su caso. Si esta última posibilidad es la que se concreta finalmente, será entonces la Tesorería quien deberá comunicar al servicio público de empleo el contenido mínimo del contrato de trabajo formalizado, así como su terminación cuando acaezca.

5. El contenido de la relación es objeto de regulación en el capítulo III.

A) Hay una remisión, no recogida en la normativa vigente, a que la persona trabajadora tiene los derechos y deberes laborales establecidos en los artículos 4 y 5 de la LET, con una mención expresa al derecho a unas adecuadas condiciones de seguridad y salud en el trabajo que deberán tener en cuenta las características del trabajo doméstico, cuyo incumplimiento por parte del empleador dará derecho al trabajador a presentar su dimisión, efecto ya previsto en el actual artículo 13 del RD 1424/1985 y que por consiguiente no introduce ninguna modificación. Comparto la tesis de la profesora Mercedes Martínez sobre la conveniencia de reforzar la protección de las personas trabajadoras y considerar este incumplimiento como una justa causa de extinción del contrato por motivos no imputables al trabajador, según dispone el artículo 50 de la LET, y con derecho a indemnización como si se tratara de un despido declarado improcedente. Recuerdo nuevamente las dificultades que existen para las autoridades laborales, señaladamente para la ITSS, para velar por el cumplimiento de la normativa vigente, no sólo en materia de seguridad y salud en el trabajo sino en todo lo que afecta a las condiciones de trabajo, ya que el control debe efectuarse, tanto según la normativa vigente como la propuesta de reforma, con respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio. De forma técnicamente más correcta a mi parecer que en la normativa actual, la propuesta de reforma somete la actuación de la ITSS a las facultades y límites contemplados en el artículo 5 de la Ley 42/1997, en cuyo apartado 1 se dispone que “Si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial”.

B) En la normativa vigente la retribución ha de ser la que fije el acuerdo entre las partes o bien el convenio colectivo que sea de aplicación, que toma como punto de referencia el SMI y que debe ajustarse a las horas efectivamente trabajadas según si se trata de jornada de trabajo completa o a tiempo parcial. El complemento salarial por antigüedad se fija en un mínimo del 3 % de salario en metálico, tiene que abonarse por cada tres años de prestación de servicios y no puede superar el 50 % del salario mencionado ya que sólo debe abonarse durante cinco trienios. Por lo que respecta a las pagas extraordinarias, la remuneración de cada una de las dos previstas anualmente es como mínimo de quince días naturales de salario en metálico.

La reforma prevista introduce varias modificaciones de interés, habiéndome ya referido a dos de ellas que son la percepción en metálico, al menos, del SMI, y la equiparación del porcentaje de retribución en especie con el resto de trabajadores y que se ha fijado en el 30 % desde la entrada en vigor de la Ley 35/2010 (frente al 45 % que se permitía con anterioridad, y además sin garantizar el percibo del SMI en metálico). Con respecto a las pagas extras, la fijación de su cuantía se remite al acuerdo entre las partes, con la percepción en metálico, en cualquier caso, de “la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual”. Ahora bien, probablemente la novedad más significativa, y está por ver si se mantendrá en el texto definitivo por las posibles dificultades prácticas para su aplicación por el empleador, sea la regulación de los incrementos salariales que perciba el sujeto trabajador; la regla general es la de atenerse a lo que pacten las partes (es decir, puede no haber incremento salarial, por decirlo de forma clara y contundente), y solo en su defecto se aplicará, no ya la regla de la antigüedad prevista en la normativa vigente, calificada con buen criterio a mi parecer de “obsoleta”, sino el incremento salarial anual igual al incremento salarial medio (que ya observo que podría no existir si la crisis económica se plasmara abruptamente en la vida laboral) “pactado en los convenios colectivos según la publicación de la Subdirección general de Estadística del Ministerio de Trabajo e Inmigración del mes en que se completen doce consecutivos de prestación de servicios”. En cualquier caso, sugiero que se le pongan las cosas fáciles a las partes para que tengan conocimiento de ese hipotético aumento, porque no estoy precisamente seguro que sean personas que consulten habitualmente las estadísticas del MTIN.

C) Vayamos ahora al tiempo de trabajo, aunque ya me he referido al mismo en el proyecto de reforma con anterioridad. Según la normativa vigente, la jornada máxima es de 40 horas semanales de trabajo efectivo, en la que no se incluyen los tiempos de presencia en los que la parte trabajadora deberá estar a disposición del empleador según el acuerdo adoptado. La jornada ordinaria máxima diaria debe ser de 9 horas y el descanso entre jornada y jornada ha de ser, como mínimo, de 10 horas cuando el trabajador no pernocte en el domicilio, y de 8 horas en caso contrario. El titular del hogar familiar fija el horario de acuerdo con lo que se acaba de indicar. El trabajador dispone como mínimo de dos horas diarias para sus comidas principales, que no son computables como horas de trabajo, y puede abandonar el hogar familiar una vez finalizada la jornada y, si procede, los tiempos de presencia pactados. Sobre el descanso semanal, la norma lo fija en 36 horas, debiendo ser 24 horas consecutivas y preferentemente en domingo. En fin, se regula el derecho a 30 días naturales de vacaciones, y en cualquier pacto que se formalice deberá respetarse la condición de que 15 días se disfrutarán de manera continua, y el resto en los términos que acuerden las partes.

Las novedades de la reforma propuesta son significativas y tratan de incorporar en buena medida la regulación general contenida en la LET, habiéndome referido ya a una de ellas como es la compensación económica o en tiempo de descanso de los períodos de presencia pactados entre las partes. Pues bien, es importante destacar que la fijación del horario se efectuará por acuerdo entre las partes, al menos legalmente, y por la simple decisión unilateral del empleador. Se amplía el descanso diario a doce horas, pudiendo reducirse a diez pero siempre y cuando se compense el disfrute de las dos horas restantes en un período de cuatro semanas. El descanso semanal será de treinta y seis horas consecutivas (frente a las veinticuatro horas vigentes) que incluirán como regla general la tarde del sábado o la mañana del lunes y todo el domingo, es decir en idénticos términos que la normativa general contenida en la LET. Para las vacaciones (treinta días naturales) habrá que estar al acuerdo entre las partes para su disfrute, y en defecto de pacto quince días los fijará el empleador y el resto por el sujeto empleador, concretando el artículo 9 del proyecto de RD que la decisión de empleador se adoptará “de acuerdo con las necesidades familiares”, y siendo lo más importante a destacar (en la misma línea que se recoge en el Convenio número 189 de la OIT) que durante los periodos vacacionales el sujeto trabajador “no estará obligado a residir en el domicilio familiar o en el lugar donde se desplace la familia o algunos de sus miembros”. Por último debe mencionarse que la reforma recoge expresamente el derecho de los menores de 18 años a disfrutar de los mismos derechos en materia de tiempo de trabajo que los restantes trabajadores que están acogidos a la LET.

D) No existe novedad alguna en la propuesta de reforma con respecto a la normativa vigente en materia de conservación del contrato del sujeto empleado, por lo que seguirán siendo de aplicación las reglas vigentes sobre subrogación contractual por cambio de la persona del empleador si hay acuerdo expreso entre las partes o bien el trabajador sigue prestando sus servicios como mínimo siete días en el mismo domicilio a pesar de haber cambiado la titularidad del hogar familiar, e idéntica regla se aplicará en principio cuando se produzca un traslado del hogar familiar a localidad distinta, en el bien entendido que el contrato podrá suspenderse si el traslado es temporal, o bien extinguirse por la parte empleadora y con derecho del trabajador a percibir la indemnización legalmente prevista y al plazo de preaviso establecido.

E) En la normativa vigente, en la que se introducen pocas modificaciones en la propuesta de reforma, la finalización del contrato puede producirse por dimisión del trabajador, por libre desistimiento del empresario, por despido disciplinario, y por las restantes causas previstas en el artículo 49 de la LET y que se recogen de manera expresa en el artículo 9 del RD 1424/1985.

La dimisión del trabajador puede producirse en cualquier momento, con el respeto del plazo de preaviso de siete días. El libre desistimiento del empleador se puede producir cuando expira cada período anual, sin que sea necesaria ninguna alegación de causa que justifique la extinción mencionada, aunque la parte empresarial está obligada al abono de una indemnización de siete días de salario por cada año de contrato y con el límite de seis mensualidades. También puede producirse el desistimiento empresarial durante la vigencia del contrato, aunque cuando este contrato dure más de un año la comunicación deberá efectuarse con un mínimo de veinte días de antelación, quedando obligado el empresario a abonar la indemnización ya referenciada.

Por lo que respecta al despido disciplinario por incumplimiento contractual grave y culpable hay que estar a lo dispuesto en la LET, con excepción de la indemnización que debe abonarse en el supuesto de de despido nulo por razones formales o de despido improcedente, que se fija en la cantidad de veinte días naturales por año de servicio y un máximo de doce mensualidades.

La propuesta de reforma, en concreto su artículo 11, regula la extinción del contrato en términos parecidos, si bien introduce algunas modificaciones tendentes a reforzar los derechos del sujeto trabajador. En primer lugar, se afirma con rotundidad que la extinción no podrá producirse por alguna causa de discriminación prohibida en la Constitución o en la Ley (valga aquí la cita del artículo 14 de la CE y del artículo 17 de la LET), o en vulneración de algún o algunos derechos fundamentales y libertades públicas de las personas empleadas. Aunque no se dice nada al respecto, parece que debería aplicarse la normativa laboral común que anuda la declaración de nulidad a este tipo de despidos y obliga al sujeto empleador a la readmisión.

En segundo término, el empleador quedará obligado, en el supuesto de un libre desistimiento por su parte, a comunicar por escrito al sujeto empleador los motivos que le han llevado a tomar esa decisión, escrito en el que deberá constar “de modo claro, terminante y preciso”, la voluntad empresarial de dar por extinguida la relación. Además, se incrementa la indemnización que deberá abonarse al sujeto trabajador, que pasa a ser de doce días naturales por año de servicio. Se presumirá iuris tantum la existencia de un despido disciplinario cuando la comunicación empresarial por libre desistimiento no se haya formalizado por escrito o no se haya hecho de forma suficientemente precisa, así como también cuando no se haya puesto a disposición del sujeto trabajador la indemnización legalmente fijada.

Entre los “deberes” de futuro que el proyecto de reforma deja al gobierno se encuentra el de la constitución de un grupo de expertos, en el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de la norma (es decir el 1 de febrero de 2011) que deberá manifestarse antes del 31 de diciembre de dicho año sobre diversas cuestiones, dos de las cuales guardan relación con la materia de la extinción del contrato de trabajo; en efecto, será objeto de estudio la viabilidad de aplicar “plenamente” la normativa laboral común de la LET al régimen de extinción del contrato del personal al servicio del hogar familiar (dados los términos utilizados, cabe pensar razonablemente que se incluye también la cuantía de la indemnización por despido, sensiblemente superior como es bien sabido en el marco normativo laboral común), así como también la posibilidad de incluir el desistimiento del empleador, “entendido como pérdida de confianza en la persona empleada” en alguna causa de extinción del contrato recogidas en el artículo 49 de la LET, una forma educada de decir, o al menos así me lo parece, que no sería de aplicación en tales casos el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza (y la hipotética indemnización que el empleador podría llegar a pagar) y que la extinción , y su posible coste, se suavizaría sensiblemente.

6. Por último, y ahora refiriéndome solo a la propuesta de reforma, el nuevo RD será de aplicación a los contratos vigentes a partir de su entrada en vigor, con lo que remitimos todo el cambio al 1 de enero de 2012, si bien hay una importante excepción, ya que la nueva cuantía de la indemnización por libre desistimiento empresarial sólo será de aplicación “a los contratos que se concierten a partir de la entrada en vigor de este real decreto”. Además, se concede un plazo amplísimo, de un año, para que el sujeto empleador pueda formalizar los contratos de trabajo que ya estuvieran vigentes en la actualidad, y para facilitar la información antes citada al trabajador sobre sus condiciones contractuales. Por fin, y en cuanto que condición más beneficiosa para los sujetos trabajadores destinatarios de la norma, se dispone que el RD no afectará a las condiciones más beneficiosas existentes en el momento de entrada en vigor, “sin perjuicio de los establecido en materia de compensación y absorción de salarios en los artículos 26.5 y 27.1 del Estatuto de los trabajadores”.