1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala sétima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 17
de octubre (asunto C-408/23), con ocasión de la petición de decisión
prejudicial planteada por el Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de
la ciudad alemana de Colonia, mediante resolución de 27 de junio de 2023.
El interés de la
sentencia radica a mi parecer en la confirmación de la muy amplia flexibilidad que
otorga la normativa comunitaria, y más concretamente la Directiva 2000/78 delConsejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación , para posibilitar que cada Estado adopte las políticas de empleo que considere
más adecuadas en punto a limitar el acceso a un puesto de trabajo cuando la persona
trabajadora haya alcanzado una determinada edad (madura), que en esta ocasión,
como en algunos casos anteriores, veremos que la normativa laboral alemana
aplicable la fija en 60 años, siendo el fallo de la sentencia el ejemplo más
claro y contundente de aquello que acabo de explicar.
El litigio versa
sobre la interpretación del art. 6.1 de la citada Directiva, que el tribunal nacional
une al art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , y se suscita en relación con la desestimación, por parte del TJUE de la
candidatura de la persona demandante en el litigio a un cargo de
abogado-notario.
El resumen oficial
de la sentencia, sin conclusiones del abogado general, es la siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Política social — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación —
Artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea —
Directiva 2000/78/CE — Artículos 2, apartado 2, letra a), y 6, apartado 1 —
Prohibición de discriminación por motivos de edad — Límite máximo de edad de 60
años para el primer nombramiento como abogado-notario — Vacantes debido a la
ausencia de candidatos más jóvenes — Justificaciones — Carácter adecuado y
necesario”.
2. Conocemos los
hechos que dieron origen al conflicto en sede judicial en los apartados 13 a 18
de la sentencia, antes de dar paso a las cuatro cuestiones prejudiciales en el
apartado 19, de las que el TJUE sólo responderá, conjuntamente, a la primera y
la cuarta, por considerar inadmisibles, por ser meramente hipotéticas, la
segunda y la tercera.
La demandante presentó
su candidatura para ocupar un puesto de abogada-notaria en el partido judicial
del Amtsgericht, siendo rechazada su candidatura porque, “en el momento de la
expiración del plazo de presentación ..., tenía más de 60 años
de edad”. Ante dicha decisión presentó recurso ante el tribunal que ha elevado
la petición de decisión prejudicial.
Este, explica el carácter subsidiario de quienes pueden
compatibilizar el cargo de notario con el de abogado, a diferencia de carácter
principal que tiene quienes lo ocupan únicamente en su condición de notarios.
La razón de llevar el litigio al TJUE queda reflejada en los apartados 16 y 17
“16 El
número de puestos de notario en el partido judicial de un Amtsgericht (tribunal
de lo civil y penal) concreto se determina en función de las necesidades de los
servicios notariales, velando por que se mantenga una estructura por edades
equilibrada. En 2022, se convocaron cuatro puestos de notario en el partido
judicial del Amtsgericht (tribunal de lo civil y penal) en el que la demandante
en el litigio principal ejercía su actividad de abogada. Solo se cubrió un puesto,
ya que los demás quedaron vacantes por falta de candidatos que cumplieran todos
los requisitos de acceso al cargo.
17 El órgano jurisdiccional remitente indica que es probable que, en el futuro, también sea imposible proveer todos los puestos de abogados-notarios en el partido judicial de que se trata, ya que no hay suficientes candidatos que cumplan los requisitos exigidos para ser nombrados para ejercer ese cargo. Así, en 2023, en dicho partido judicial se convocaron cinco puestos de notario, de los que probablemente solo se cubrirán dos. En el conjunto de los Amtsgerichte (tribunales de lo civil y penal) comprendidos en la demarcación de la demandada en el litigio principal, y en cuyos partidos judiciales deben nombrarse notarios abogados, es probable que, para los sesenta y nueve puestos convocados en 2023, solo se presenten treinta y nueve candidatos. En todo el territorio federal, y haciendo abstracción de las grandes aglomeraciones, el número de puestos de notario que no podrán cubrirse es similar. Dicho esto, el órgano jurisdiccional remitente señala que el hecho de que haya puestos de notario vacantes aún no ha supuesto que no se hayan podido otorgar escrituras públicas ni tampoco que la formalización de estas se haya producido con demoras considerables”.
Las dudas que le suscita la normativa aplicable son debidas a que existe una sentencia anterior del TJUE, de 3 de junio de 2021 (asunto C-914/19), planteándose si debería considerarse que esta disposición va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos, “en la medida en que no permite ninguna excepción al límite máximo de edad que en ella se establece, incluso en caso de imposibilidad de cubrir varios puestos mediante candidatos más jóvenes”.
La citada
sentencia falló en estos términos: “El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
y el artículo
6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de
2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato
en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen
a una normativa nacional que establece un límite de 50 años de edad para poder
participar en la oposición de acceso a la profesión de notario, en la medida en
que tal normativa no parece perseguir los objetivos de garantizar la
estabilidad en el ejercicio de esta profesión durante un período significativo
previo a la jubilación, de proteger el buen funcionamiento de las prerrogativas
notariales y de facilitar la renovación generacional y el rejuvenecimiento de
la citada profesión y, en cualquier caso, excede de lo necesario para alcanzar
estos objetivos, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional
remitente”.
Por todo lo
anteriormente expuesto, se plantearon al TJUE estas cuatro cuestiones
prejudiciales.
«1) ¿Deben
interpretarse el artículo 21 de la [Carta] y el artículo 6, apartado 1, de la
Directiva [2000/78] en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que
dispone con carácter imperativo que no podrá ser nombrado por primera vez
abogado-notario quien, en el momento de expiración del plazo de presentación de
candidaturas para el puesto de notario, haya cumplido 60 años de edad, aun
cuando deban quedar vacantes varios puestos porque en el partido judicial del
Amtsgericht (tribunal de lo civil y penal) en el que se haya celebrado el
procedimiento de oposición no haya candidatos más jóvenes idóneos y no puedan
presentar su solicitud candidatos de partidos judiciales de otros Amtsgerichte
(tribunales de lo civil y penal)?
2) ¿Habrá
de darse una respuesta afirmativa a la [primera cuestión] si cabe prever que el
año siguiente tampoco podrán cubrirse varios puestos de abogado-notario
ofrecidos en el partido judicial del mismo Amtsgericht (tribunal de lo civil y
penal) con candidatos adecuados menores de 60 años de edad?
3) ¿Habrá
de darse en todo caso una respuesta afirmativa a la [primera cuestión] cuando
quepa prever, además, que en partidos judiciales de otros Amtsgerichte
(tribunales de lo civil y penal) ubicados fuera de aglomeraciones urbanas
tampoco podrán cubrirse todos los puestos de abogado-notario convocados con
candidatos idóneos menores de 60 años de edad?
4) ¿Constituye
una infracción del artículo 21 de la [Carta] y del artículo 6, apartado 1, de
la Directiva [2000/78] el hecho de que en el partido judicial de un Amtsgericht
(tribunal de lo civil y penal) se garantice la prestación de servicios
notariales pese a que un candidato mayor de 60 años no haya sido designado
abogado-notario únicamente por razón de su edad y hayan quedado vacantes varios
puestos?»
3. El TJUE
pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.
De la
primera, son referenciados de la Directiva 2000/78 los arts. 1 (objeto), 2
(concepto de igualdad de trato, de discriminación directa y de indirecta), 3 (ámbito
de aplicación) y 6 (justificación de diferencia de trato por motivo de edad),
cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
“No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los
Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de
edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y
razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima,
incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de
trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este
objetivo son adecuados y necesarios.
Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:
a) el
establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación
profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y
[remuneración], para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que
tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o
garantizar la protección de dichas personas;
b) el
establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la
experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o
a determinadas ventajas vinculadas al mismo;
c) el
establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los
requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período
de actividad razonable previo a la jubilación”.
Del derecho alemán, deben destacarse el Código Federal del
Notariado, art. 3, 4 y 5, siendo en el apartado 4 de este último en el que se
fija el requisito, que se une a otros previstos en la norma, de “... quien en
la fecha de expiración del plazo de presentación de candidaturas para el puesto
de notario haya cumplido los 60 años de edad no podrá ser designado notario por
primera vez”. La justificación de dicha limitación por razón de edad la encontramos
en la Exposición de Motivos del Documento del Bundestag 11/6007:
“Teniendo también en cuenta que, con la edad, el aprendizaje de la
profesión de notario resulta cada vez más difícil, la introducción del límite
máximo de edad de 60 años contribuye a evitar el cambio frecuente de los
depositarios de la autoridad pública en aras de la continuidad. Este límite
permite al mismo tiempo contrarrestar el riesgo de envejecimiento de la
profesión de notario.
Dado que el aspecto relativo al
aprendizaje de la profesión carecerá de pertinencia en caso de que un antiguo
notario desee ser nombrado de nuevo o de que un notario desee ser designado
para otra localidad, el límite máximo de edad solo se aplicará al primer
nombramiento”.
4. Al entrar en la resolución del litigio, el TJUE une la
primera y la cuarta cuestiones prejudiciales para sintetizarlas en la petición
de interpretación del art. 6.1 de la Directiva 2000/78, en relación con el art.
21 de la CDFUE (que prohíbe, entre otras, la discriminación por razón de edad),
concretamente, si se opone “a una normativa nacional que establece un límite
máximo de edad de 60 años para el primer nombramiento para un puesto de
abogado-notario”.
A partir de aquí, el TJUE recuerda su jurisprudencia
consolidada sobre la discriminación por razón de edad, con cita precisamente de
la sentencia que llevó al tribunal nacional alemán a elevarle el litigio, y
constata primeramente que el caso está dentro del ámbito de aplicación de la
Directiva (art. 3.1. a), porque la regla fijada en la normativa alemana aplicable
... “establece normas relativas al acceso a la actividad por cuenta propia”, ,
y porque establece una diferencia de
trato, , menos favorable, para las personas que han cumplido una determinada
edad, con apoyo en la sentencias de 13 de noviembre de 2014 (asunto C-416/13) y
2 de abril de 2020 (asunto C-670/18) . La segunda fue objeto de detallada
atención por mi parte en la entrada “UE. La tenue frontera entre la diferencia
justificada y la discriminación por razón de edad. Notas a la sentencia del
TJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-670/18)” , en la que expuse que “El interés de la resolución judicial radica a mi
entender en cómo se aborda, y con cuántos matices, la distinción entre una
diferencia justificada y una discriminación por razón de edad en el ámbito del
empleo, con la particularidad añadida de tener la persona demandante la
condición jurídica de jubilado”.
Se trata, entonces, de
comprobar, si la medida normativa respeta la comunitaria, preguntándose en primer
lugar el TJUE si la diferencia puede estar justificada, es decir si respeta
loas reglas fijadas en el art. 6.1 de la Directiva. Repasa
a continuación la información facilitada por el tribunal nacional remitente,
que sintetiza en estos términos:
“ En el presente asunto, de la
exposición de motivos de la BNotO y de la jurisprudencia del Bundesgerichtshof
(Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) se desprende que la normativa
nacional controvertida en el litigio principal tiene por objeto, en primer
término, velar por el ejercicio continuado de la profesión de notario durante
un período bastante largo previo a la jubilación con el fin de garantizar una
administración judicial eficaz e independiente; en segundo término, garantizar
un notariado de calidad en el que los juristas no tengan que familiarizarse,
durante sus últimos años de vida profesional, con una profesión que nunca han
ejercido anteriormente y, en tercer término, garantizar una estructura por
edades equilibrada con el fin de facilitar la renovación generacional de la
profesión de notario”.
Primera respuesta, basada
en su sentencia de 3 de junio de 2021 asunto C-914/19): “... por lo que atañe, en primer lugar, al
objetivo consistente en velar por el ejercicio continuado de la profesión de
notario durante un período suficientemente largo previo a la jubilación a fin
de garantizar una administración judicial eficaz e independiente, procede
recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en esencia, que tal
objetivo está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 6, apartado
1, letra c), de la Directiva 2000/78, que permite establecer una edad
máxima para la contratación, basada en la formación exigida para el puesto de
que se trate o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la
jubilación”
Segunda respuesta, y con apoyo en la misma sentencia: “... por lo que respecta al objetivo de garantizar
un notariado de calidad y, por tanto, proteger el buen funcionamiento de las
prerrogativas notariales, procede señalar que de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia se desprende que tal objetivo también puede considerarse un
objetivo legítimo, en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva
2000/78
Tercera, y más de lo mismo por lo que respecta al apoyo
jurisprudencial previo: “... en cuanto al objetivo de garantizar una estructura por
edades equilibrada con el fin de facilitar la renovación generacional de la
profesión de notario, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado
reiteradamente que la legitimidad de tal objetivo de interés general relativo a
la política de empleo no puede cuestionarse razonablemente, habida cuenta de
que figura entre los objetivos expresamente enunciados en el artículo 6,
apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2000/78 y de que, con arreglo al
artículo 3 TUE, apartado 3, párrafo primero, la promoción de un alto nivel
de empleo se cuenta entre las finalidades de la Unión”.
5. ¿Puede dictarse una normativa que tenga como finalidad
establecer una “estructura proporcionada por edades, y especialmente con tal
medida facilitar el acceso una determinada profesión de los jóvenes? Sabemos
que la respuesta es afirmativa, por constituir un objetivo legítimo de política
social.
6. Una vez superada el primer escalón del art. 6.1 para
comprobar si la normativa nacional es conforme a la comunitaria, se trata ahora
de subir el segundo, que no es otro que examinar si los medios puestos en
práctica para lograr el objetivo perseguido son “adecuados y necesarios”.
La respuesta afirmativa se manifiesta en primer lugar en el
examen de la normativa alemana que permite desempeñar el cargo de notario hasta
la edad de 70 años, por lo que quienes cumplan los requisitos para poder
acceder a ella (recuérdese que la limitación solo se establece para quienes
deseen acceder por primera vez)
dispondrán de la experiencia necesaria “para ofrecer un servicio calidad”, por
lo que “se deduce que debe
considerarse que dicha normativa es adecuada para alcanzar tanto el objetivo
consistente en velar por el ejercicio continuado de la profesión de notario
durante un período suficientemente largo antes de la jubilación con el fin de
garantizar una administración judicial eficaz e independiente como el
consistente en garantizar el buen funcionamiento de las prerrogativas
notariales”.
Respuesta afirmativa también sobre el límite de edad para
el acceso a la profesión de notario, y más aún si vemos que el fijado en la
normativa italiana (50 años) en la sentencia de 3 de junio de 2021 es inferior
a la de 60 años establecido en la normativa alemana, siendo pues incluso, según
el TJUE, más adecuado “para alcanzar el objetivo de facilitar la renovación
generacional y el rejuvenecimiento de esta profesión”
¿Es necesario fijar ese límite de edad? Serán las
autoridades nacionales quienes decidan como conjugar los distintos intereses
puesto en juego (no discriminación por razón de edad y acceso de los jóvenes al
empleo), y ello lleva al TJUE a recordarle al tribunal nacional que “cuando
deba examinar si una medida como la controvertida en el litigio principal no
excede de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, el juez nacional
debe tener en cuenta no solo la aptitud de los interesados para ejercer una
profesión, sino también el perjuicio que dicha normativa puede ocasionarles”.
Es del parecer el TJUE que dada la edad en que se fija la imposibilidad legal
de acceder a la condición de notario, y siempre además que se trate de la
primera vez que se desee acceder, no exceden de lo necesario para justificar la
diferencia de trato, debiendo ser el tribunal nacional remitente el que comprueba
si “como ha alegado el Gobierno alemán, los efectos desfavorables que se
derivan de la normativa nacional controvertida en el litigio principal afectan,
de hecho, casi exclusivamente a supuestos en los que las funciones notariales
deben ejercerse con carácter complementario de una actividad de abogado ya
establecida y solo afectan marginalmente a la constitución de la carrera de los
interesados y a sus derechos de pensión”.
7. ¿Es adecuada, a la par que necesaria, la medida para
garantizar la renovación generacional? Nueva respuesta afirmativa, siendo la
primera ocasión en que el TJUE se manifiesta en términos diferentes de su jurisprudencia
sentada en la sentencia de 3 de junio de 2021, justificada en que el caso alemán
“existen, en el ámbito nacional, dos categorías de notarios, a saber, por una
parte, los notarios a título principal (hauptberufliche Notare) y, por
otra, los abogados-notarios (Anwaltsnotare), mientras que, en el asunto
que dio lugar a dicha sentencia, se trataba de una única categoría de notarios,
a saber, los que ejercen esta profesión a título principal”. Para los primeros,
según los datos disponibles facilitados por el órgano jurisdiccional remitente,
era mayor el número de candidatos al de puestos convocados, mientras que
ocurría lo contrario en el caso del segundo, por lo que de ser así, si llega el
tribunal nacional a tal conclusión; “Dado que el artículo 5, apartado 4, de la
BNotO se aplica tanto a los «notarios a título principal» como a los
abogados-notarios, no cabe considerar, a la vista de lo anterior, que el límite
máximo de edad que en él se establece exceda de lo necesario para alcanzar el
objetivo de garantizar la renovación generacional y el rejuvenecimiento de la
profesión de que se trata”.
EL TJUE le facilita algo más que unas meras orientaciones
al tribunal alemán para resolver la cuestión, sino qué le dice prácticamente
que debe hacer para dictar su sentencia y comprobar antes si se respeta la
normativa comunitaria:
“... En el marco del examen del carácter
necesario de dicha normativa que incumbe realizar al tribunal remitente, este
deberá tener en cuenta, por una parte, los criterios en los que se basa la
evaluación prospectiva de la necesidad de crear puestos de «notarios a título
principal» y puestos de abogados-notarios, así como determinar si las
necesidades de tales puestos reflejan una necesidad «simple» o una necesidad
«imperiosa». Por otra parte, deberá analizar si el déficit de candidatos a
abogados-notarios que cumplen el requisito de edad máxima establecido en el
artículo 5, apartado 4, de la BNotO se explica únicamente por razones
demográficas, lo que pondría en entredicho el carácter necesario de la
normativa de que se trata para alcanzar el objetivo perseguido, o también por
consideraciones financieras o económicas basadas en el riesgo de que los gastos
adicionales de instalación y mantenimiento de una notaría, con los que dichos
candidatos deben correr además de los que ya soportan para la gestión de su despacho
de abogados, no sean amortizados o resulten difícilmente amortizables, sabiendo
que otros notarios establecidos anteriormente operan en el partido o partidos
judiciales del Amtsgericht (tribunal de lo civil y penal) adyacentes y que, en
la mayoría de los casos, los «notarios a título principal» retoman las notarías
de los «notarios a título principal» salientes”.
7. Por último, como ya he indicado, el TJUE desestimará por
considerarlas inadmisibles la segunda y tercera cuestión prejudicial planteada,
ya que, de la información remitida por el tribunal nacional, “... de ningún elemento de los autos que
obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el litigio principal
se inscriba efectivamente en un contexto fáctico como el descrito por el órgano
jurisdiccional remitente en sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera. En
efecto, estas cuestiones se basan en una hipótesis que, según el órgano
jurisdiccional remitente, podría producirse en el futuro, pero cuya realización
no es segura. Además, la resolución de remisión no contiene ningún elemento que
permita considerar que una situación como la contemplada en estas dos
cuestiones ya se haya producido en el pasado”.
5. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que
el art. 6.1 de la Directiva 2000/78, en relación con el art. 21 de la CDFUE,
debe interpretarse en el sentido de que
“no se opone a una normativa nacional que establece un límite
máximo de edad de 60 años para el primer nombramiento para un puesto de
abogado-notario, siempre que dicha normativa persiga un objetivo legítimo de
política de empleo y del mercado de trabajo y que, en el contexto legislativo
en el que se inscribe y habida cuenta de todas las situaciones a las que se
aplica, dicha normativa sea adecuada y necesaria para alcanzar ese objetivo”.
Buena
lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario