1. La semana recién
iniciada tiene una indudable importancia desde las perspectivas jurídica y
social.
En el ámbito
jurídico, habrá que estar atentos a la sentencia que dictará la Gran Sala del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea el martes 14, dando respuesta a la petición
de decisión prejudicial elevada por la Sala Social del Tribunal Supremo, en la
que formuló estas dos cuestiones prejudiciales:
“Principal. ¿Se
opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco1 la doctrina jurisprudencial que,
defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación
en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la
condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores
indefinidos no fijos?
Subsidiaria, “para
el caso de que la respuesta a la primera cuestión prejudicial sea la de
declarar que la doctrina jurisprudencial que niega el reconocimiento de la
condición de trabajadores fijos se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco”,
“¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no
fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse
como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos
derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector
público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?”.
A la espera de la lectura
de la sentencia, para conocer su auténtico impacto, remito a dos entradas
anteriores en las que analicé la petición del TS y las conclusiones del abogado
general.
Entrada “Indefinidos
no fijos y debate sobre la fijeza laboral en el ámbito público. ¿Segunda parte,
“remake”, del caso Ana de Diego Porras y del choque jurídico entre tribunales?
Análisis de la petición de decisión prejudicial del TS de 31 de mayo de 2024”
Entrada “Sobre “trabajadores indefinidos no fijos” y “fijos” en el sector público, y el abuso en la contratación temporal. La Sala de lo Social del TS pregunta, el abogado general formula conclusiones..., y a esperar (una vez más) la sentencia del TJUE”
2. El mismo martes
14 la atención estará muy especialmente centrada en la aprobación por el
Consejo de Ministros (si no hay cambios de última hora que aplacen su decisión
hasta una próxima reunión) del Real Decreto por el que se modifica el Real
Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, en el que se regula un proceso
de regularización extraordinaria de personas migrantes que se encuentren en
España en situación administrativa irregular y que cumplan los requisitos
fijados por dicha norma.
Sobre el citado
Proyecto, remito a la entrada “Sigue la tramitación del Real Decreto de
regularización de población migrante. Texto comparado del segundo borrador (18
de febrero) con el primero” y a la entrada “Inmigración Siguen los
debates sobre el proceso de regularización extraordinaria. Mientras tanto, PP,
Vox y Junts votan en su contra en el Congreso, y el PP modifica (en el Senado)
la Proposición de Ley Orgánica en materia de multirreincidencia”
El pasado día 9,
la Comisión Permanente del Consejo de Estado emitió su preceptivo Dictamen
sobre el proyecto de Real Decreto remitido por el Gobierno el 10 de marzo. A
dicho Dictamen, que constituye el punto central del presente texto, dedico mi
atención más adelante.
3. Y si por la mañana
se aprueba en el Consejo la citada norma de regularización extraordinaria, por
la tarde, en la sesión plenaria del Congreso de los Diputados , se debatirá la toma en consideración de la Proposición de Ley presentada por el grupo parlamentario de
Junts per Catalunya “sobre la regulación del uso de velos integrales y la
delegación en la Comunidad Autónoma de Cataluña de competencias estatales en
materia de seguridad e identificación de personas”, que tiene este contenido:
“Artículo
Único. Prohibición del uso de prendas que impidan la identificación en el
espacio público.
1. Queda
prohibida la utilización en el espacio público de prendas o elementos que
cubran total o sustancialmente el rostro e impidan o dificulten de forma
relevante la identificación de la persona. La prohibición prevista en este
apartado comprende, entre otras, las prendas comúnmente conocidas como niqab o
burka.
2. A los efectos
de esta ley, se entenderá por espacio público la vía pública y cualesquiera
espacios de acceso público o de uso público, incluidos los medios de
transporte, dependencias administrativas y equipamientos abiertos al público.
3. Quedan
excluidos de la prohibición:
a) Los supuestos
en que el uso de la prenda resulte necesario por motivos de salud, debidamente
acreditados.
b) Los supuestos
exigidos por normativa de prevención de riesgos laborales o por razones de
seguridad en el trabajo.
c) El uso temporal
y justificado en el marco de actividades deportivas, culturales, festivas o
tradicionales, cuando no concurra riesgo para la seguridad pública.
d) Las situaciones
en que, por razones de seguridad, una autoridad competente requiera
expresamente el uso de equipamiento de protección.
4. En todo caso,
cuando resulte necesario para finalidades de identificación, seguridad o acceso
a servicios públicos, la persona deberá descubrir el rostro de forma momentánea
ante la autoridad o personal habilitado, en condiciones que respeten la dignidad
y la no discriminación.
Disposición
adicional única. Delegación de competencias en materia de seguridad e
identificación de personas a la Generalitat de Catalunya.
El Gobierno
aprobará de forma inmediata desde la entrada en vigor de esta ley el proyecto
normativo necesario para formalizar la delegación de las siguientes
competencias:
1. Las facultades
para garantir la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades,
la garantía del mantenimiento del orden, la seguridad ciudadana, la prevención
y la investigación de actos delictivos y, en general, el ejercicio de todas las
funciones comunes en los puertos y aeropuertos. Dichas facultades se extenderán
en la totalidad de las zonas aeroportuarias y portuarias, así como a los buques
y aeronaves atracados, fondeados o estacionados en las mismas.
2. Las
facultades de control de frontera relativas, entre otras, a la ejecución de la
normativa vigente en materia de devolución de personas extranjeras.
3. La facultad de
emitir, de acuerdo con el cuerpo de funcionarios que establezca la Generalitat
de Catalunya, los documentos de identificación personal, como el DNI, el
Pasaporte o el NIE” (la negrita es mía)
Remito a la
entrada “Cataluña. Pacto político en materia de inmigración. Los deseos (de
algunos), por una parte, la realidad jurídica por otra” y a la entrada “Inmigración. Examen de la Proposición de Ley Orgánica
presentada por PSOE-Junts, con especial atención a los contenidos laborales, y
del acuerdo entre los gobiernos español y vasco sobre traspaso de la gestión de
permisos de trabajo”
4. Igualmente, es
de interés, el acuerdo que pueda adoptarse en la reunión del comité de
dirección del Sistema de información de los Servicios Públicos de Empleo (SISPE)
en relación con la propuesta de acuerdo “sobre la inscripción condicionada en
los servicios públicos de empleo de las personas extranjeras que han solicitado
autorización de residencia y sobre las que aún no ha recaído resolución y otros
supuestos análogos”.
Recordemos que el
SISPE está regulado en el art. 14 de la Ley 3/2023 de 28 de febrero, de Empleo,
y se configura como “el
instrumento técnico de coordinación del Sistema Nacional de Empleo que tiene
como finalidad, a través de los acuerdos que se adopten en la Conferencia
Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, el establecimiento de protocolos para
el registro de datos comunes y la integración de la información relativa a la
gestión de las políticas activas de empleo y las prestaciones por desempleo que
realicen la Agencia Española de Empleo, los servicios públicos de empleo
autonómicos y las entidades colaboradoras en todo el territorio del Estado, y
las ofertas y demandas de empleo registradas en las agencias de colocación
colaboradoras”, y que se integran en el mismo la (futura) Agencia Española de
Empleo, los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas, las agencias
privadas de colocación, y las entidades colaboradoras de los servicios públicos
de empleo.
5. Mi atención se
centra a continuación en el Dictamen del Consejo de Estado, a cuya lectura he
tenido acceso y que ya se encuentra disponible en las redes sociales, si bien
hasta el momento de redactar la presente entrada aún no ha sido publicado en la
base de datos de sus Dictámenes en el Boletín Oficial del Estado.
El gobierno debe
respetar las observaciones calificadas de esenciales en el Dictamen, por lo que
será prudente esperar a conocer el texto definitivamente aprobado. En cualquier caso, se insiste mucho, y ha sido
destacado en los medios de comunicación que ya han expuesto algunos de los
contenidos, en la acreditación de la carencia de antecedentes penales en los
países de origen o en los que tuvo residencia la persona migrante, por lo que ello
pudiera retrasar la presentación de la solicitud de regularización para muchas
personas.
En la Memoria de
Análisis de Impacto Normativo (MAIN) que se adjunta al Proyecto dictaminado por
el Consejo, el gobierno parte de una estimación de 750.000 solicitantes y
500.000 beneficiarios.
6. El Dictamen, de
82 páginas, dedica una primera parte a los antecedentes, es decir, en primer
lugar, al contenido del proyecto de RD y su MAIN, sintetizando el contenido de
ambos textos. Se da cuenta de la celebración del trámite de audiencia e
información pública, habiendo recibido “alrededor de 300 aportaciones
procedentes de la ciudadanía, entidades sociales y colegios profesionales”, indicando
en la MAIN que tales observaciones
“... se concentran
en torno a la necesidad de aclarar el alcance de los antecedentes penales,
flexibilizar o redefinir el requisito de permanencia de cinco meses, ampliar la
inclusión de menores en situación irregular, incorporar a estudiantes con
estancia por estudios, personas con arraigo para la formación y quienes han
trabajado en distintas modalidades, ampliar el plazo de solicitud ante el
previsible colapso administrativo, reclamar compatibilidad con el procedimiento
de asilo, habilitar vías telemáticas accesibles sin certificado digital,
permitir que entidades sociales presenten solicitudes, definir con precisión
cómo se acreditará la vulnerabilidad, evitar la sobrecarga de los servicios
sociales e incluir el contenido de los criterios e instrucciones en el
Reglamento de Extranjería y destaca que esta última sugerencia ha llevado a
modificar algunos artículos de ese Reglamento”.
A continuación, se
da cuenta del contenido del expediente, es decir de todos los documentos de los
que consta el mismo, además del texto del Proyecto de RD y de la MAIN, completado
en el apartado tercero por la documentación posteriormente recibida, que son “a) Un informe de
la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, de 11 de marzo de
2026, referido al que califica de segundo texto de la proyectada
reglamentación, que respondería en parte a las observaciones contenidas en el
primer informe de ese Centro Directivo (apartado segundo, d), de estos
antecedentes)” y “b) Una nota de la Secretaría de Estado de Migraciones, de 17
de marzo de 2026, que aborda y comenta las observaciones contenidas en el segundo
informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior,
manifestando, finalmente, que no se aceptan”.
Finalmente, se
relatan las audiencias solicitadas por varias asociaciones, organismos y
entidades, a las que el Consejo de Estado permitió presentar alegaciones.
7. Las consideraciones
que formula el Consejo de Estado se inician en la pág. 18. La primera
observación de carácter esencial la encontramos en las págs. 23-24
“... el apartado
número 5 de la propuesta disposición transitoria quinta del Real Decreto
1155/2024 establece que la presentación de una solicitud de la autorización
regida por esa disposición “supondrá la paralización del procedimiento de
protección internacional que se hubiera iniciado con anterioridad, con la
suspensión de sus plazos, para la misma persona extranjera, hasta la denegación
firme, en su caso, de la solicitud de la autorización prevista en esta
disposición transitoria.”
El Ministerio del
Interior y la Comisión Española de Ayuda al Refugiado han objetado esa
previsión, destacando para ello la diferencia de naturaleza que existe entre
los procedimientos de protección internacional y la nueva autorización que se
plantea. La mencionada Comisión ha sostenido que el criterio opuesto se aplicó
en previos casos y, por su parte, el aludido Ministerio ha aducido que esa
suspensión de los procedimientos de protección internacional no se ajusta al
Reglamento (UE) 2024/1348, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo
de 2024, por el que se establece un procedimiento común en materia de
protección internacional en la Unión y se deroga la Directiva 2013/32/UE, que
entra en vigor el próximo 12 de junio.
A ello se une que,
al vincular la suspensión con la denegación firme de la nueva autorización
propuesta, se introduce la posibilidad de una suspensión de largo recorrido
temporal, con la consiguiente inseguridad para los solicitantes.
Sin que sea
necesario entrar ahora en un examen detallado de la invocada incompatibilidad
de la proyectada reglamentación con el citado Reglamento de la Unión Europea,
entiende este Consejo que la mencionada suspensión excede del carácter
excepcional que debe tener la nueva autorización que se plantea y las
solicitudes para obtenerla y puede gravemente perturbar la tramitación de
procedimientos de protección internacional en curso.
Por todo ello, el
Consejo de Estado entiende que ha de suprimirse el referido apartado número 5
de la propuesta disposición transitoria quinta del Real Decreto 1155/2024,
teniendo esta observación carácter esencial, en el concreto sentido recogido en
el artículo 30, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado,
aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio”.
8. Como
observación de técnica jurídica, y también con contenido político y social, el
Consejo de Estado entiende (pág. 26) que “... no es exacto afirmar que la nueva
reglamentación se enmarque en un proceso de participación ciudadana o responda
a una demanda social expresada mediante una iniciativa legislativa popular y
que conviene evitar cualquier confusión o incertidumbre entre los ámbitos
propios y característicos de cada una de esas iniciativas normativas. En
consecuencia, el Consejo de Estado entiende que tanto el preámbulo como la
Memoria deben prescindir de los citados enunciados”.
Al entrar en el
examen de la justificación general de las especialidades propuestas en el Proyecto
de RD afirma (pág. 28) que se echa en falta “...una justificación detallada de los
datos que han llevado a considerar necesario introducir esas nuevas
autorizaciones. De hecho, la Memoria sólo ofrece básicamente al respecto una
estimación del número de posibles solicitantes y de beneficiarios de las nuevas
autorizaciones, sin dar cuenta de las bases ni de los métodos de valoración y
cálculo que han desembocado en tales estimaciones”.
En cuanto a la estructura,
orden y naturaleza de las propuestas disposiciones transitorias del RTD
1155/2024 (pág. 30), el Consejo es crítico con las dos primeras en especial, ya
que aprecia
“un considerable desorden y falta de sistemática en su estructura y distribución
de materias, que son sustancialmente coincidentes”, efectuando una amplia
propuesta de reordenación. La tesis por la que aboga el Consejo (pág. 36) es “...
incluir dos nuevas disposiciones
adicionales en el Reglamento de Extranjería que recojan las dos nuevas
autorizaciones contempladas en el artículo primero del Proyecto y disponer, al
mismo tiempo, la derogación de la actual disposición transitoria quinta del
Real Decreto 1155/2024”
9. En el bloque
dedicado al ámbito subjetivo de las nuevas autorizaciones de residencia se
encuentra la segunda observación esencial formulada por el Consejo (págs.
38-40), tratándose de las personas afectadas por la nueva autorización de
residencia en razón de protección internacional o de apátrida (revisión de la
disposición transitoria quinta del Real Decreto 1155/2024)
“... La cuestión
más relevante al respecto se ha planteado en la documentación recibida en este
Consejo con posterioridad a que hubiera tenido ya entrada el expediente (punto
tercero de antecedentes). En concreto, el segundo informe de la Secretaría General
Técnica del Ministerio del Interior ha objetado que se incluya en la propuesta
disposición transitoria quinta del Real Decreto 1155/2024 a los solicitantes
del estatuto de apatridia en España y, frente a ello, la Secretaría de Estado
de Migraciones ha sostenido que la proyectada reglamentación no tiene
exclusivamente por objeto a las personas solicitantes de protección
internacional y ha destacado que se aplican a los solicitantes de apatridia los
mismos requisitos que al resto de los solicitantes de la nueva autorización y
que se trata, en todo caso, de una regulación con vigencia estrictamente
temporal.
Es de recordar que
nuestro ordenamiento jurídico contiene una regulación específica de la
situación o estatuto de apátrida, distinta de la que figura en el grupo
normativo aplicable a la extranjería, bastando con citar ahora el Real Decreto
865/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de reconocimiento
del estatuto de apátrida.
Siendo diferente
la regulación de la protección internacional y ese régimen específico de la
apatridia, entiende este Consejo que es claramente desaconsejable introducir
confusiones o solapamientos entre esos dos grupos normativos. A ello no resulta
convincente oponer que la proyectada reglamentación tendrá una vigencia
estrictamente temporal, ya que ello sólo acota temporalmente pero no elimina
esas confusiones y solapamientos, además de introducir tratamientos distintos a
los solicitantes del estatuto de apatridia en razón de fechas y períodos
discrecionalmente elegidos.
Por todo ello, el
Consejo de Estado considera que la nueva autorización recogida en la propuesta
disposición transitoria quinta del Real Decreto 1155/2024 no debe incluir a los
solicitantes de apatridia, por lo que ha de suprimirse la mención “o de apatridia”
que figura en el apartado número 1 de esa propuesta disposición transitoria,
teniendo esta observación carácter esencial, en el concreto sentido previsto
por el artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado,
aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
10. Dejo para un apartado
posterior las cuestiones de interés más directamente laboral, o que pueden
tener especial afectación en dicho ámbito, y sigo con el resto del Dictamen.
11. En relación
con la documentación exigida a los interesados (pág. 51) entiende el Consejo
que “...
es más adecuado reducir el número de requisitos que habrán de comprobar y
tramitar los órganos actuantes y que, por ello, es claramente recomendable que
el proceso al que se aplicará la proyectada reglamentación se destine a
personas provistas de documentos identificadores en vigor, excluyendo, por
tanto, a quienes sólo disponen de documentos caducados”.
12. Una nueva
observación esencial se encuentra en el apartado dedicado a los documentos
relativos a la inexistencia de antecedentes penales (pág. 56-57)
“En lo que hace a
la acreditación de la inexistencia de antecedentes penales en los países de
origen y previa residencia de los solicitantes, existen dos cuestiones
importantes a considerar.
En primer lugar,
están las excepciones a ese requisito, recogidas en el apartado número 1 de las
dos propuestas disposiciones transitorias del Real Decreto 1155/2024, que
comprenden los casos en que los solicitantes hubieran permanecido de forma
continuada en España durante los últimos cinco años inmediatamente anteriores a
la presentación de su solicitud o de que se acredite la inexistencia de
antecedentes penales en otra solicitud formulada dentro de los cinco años
inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de una de las nuevas
autorizaciones diseñadas por el Proyecto.
La primera de esas
excepciones puede plantear problemas casi irresolubles de prueba, tanto para
los solicitantes como para los servicios administrativos, en los casos en que
los interesados hubieran estado en situación irregular en España durante esos
cinco años. Por su parte, la segunda excepción comprende situaciones muy
variadas e incluye, por ejemplo, la inexistencia de antecedentes acreditada en
una solicitud presentada en el primero de esos cinco años, lo que es compatible
con que, durante los siguientes cuatro años, los interesados no hayan
permanecido en España y puedan haber incurrido en hechos delictivos en terceros
países.
En atención a esas
circunstancias, y compartiendo los reparos contenidos en el segundo informe de
la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, este Consejo
entiende que ha de concederse la máxima prioridad a una rigurosa acreditación
de la carencia de antecedentes penales en terceros países y pone ese dato en
relación con la ya comentada atención que ha prestarse a las dificultades del
proceso de gestión de las nuevas autorizaciones y a la necesidad de contribuir
a su buen desarrollo y fin.
Por todo ello, el
Consejo de Estado considera que han de suprimirse las dos excepciones que el
Proyecto prevé a la necesidad de acreditar que se carece de antecedentes
penales en el país de origen o de previa residencia de los solicitantes,
teniendo esta observación carácter esencial, en el concreto sentido contemplado
por el artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado,
aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
No obstante, una
vez efectuada esta consideración esencial, el Consejo parece que quiere dejar
una puerta abierta a un regulación más flexible al respecto y por ello, tras
exponer que “conviene
añadir que la solución diseñada en el Proyecto parece difícilmente compatible
con el cumplimiento de los plazos que recoge para tramitar esas solicitudes,
especialmente en lo que se refiere a los plazos que requieren las vías
diplomáticas que se exige apurar en caso de que los interesado hayan solicitado
su certificado o documento de antecedentes penales en terceros países y no
hayan obtenido respuesta, especialmente si se tiene en cuenta que esas vías
pueden tener que aplicarse a un muy elevado y diverso número de solicitudes de
documentación”,
manifiesta que
“Por ello, el
Consejo de Estado entiende que, para el caso de que no se compartiese la
objeción esencial que acaba de formularse, debería recurrirse a soluciones que
permitiesen cumplir razonablemente esos plazos, cual podría ser prescindir de
la obligación de tener que apurar con carácter previo la mencionada vía
diplomática. De optarse por esa fórmula, que, en todo caso, no es la que este
Consejo preconiza para el asunto que ahora se está abordando, la proyectada
reglamentación debería mantener la obligación de los interesados de presentar
el certificado o documento equivalente de sus antecedentes en los citados
países o el justificante de haberlos solicitado y, para el caso de que su
solicitud no hubiera recibido respuesta, la citada declaración responsable y
documento de autorización a las autoridades españolas para recabar tal
certificado o documento, manteniendo igualmente la posibilidad de revisar la
autorización concedida en el caso de que finalmente se constate que el
interesado sí tenía antecedentes penales en su países de origen o de previa
residencia”.
13. Una nueva observación
esencial se recoge el apartado dedicado a “la participación de Tragsa y Correos
y las restantes especialidades organizativas” (págs.. 67-73).
Respecto a los
encargos,
“... será
necesario dejar claro que las actividades que se encomienden a Tragsa y, en su
caso, a su filial Tragsatec deberán ceñirse a actuaciones administrativas de
gestión y canalización documental, es decir, a ámbitos de colaboración
instrumental dentro del complejo proceso de gestión a que se viene haciendo
referencia. Por lo mismo, los encargos a Tragsa y, en su caso, a su filial
Tragsatec no podrán atribuirles potestades públicas respecto de las solicitudes
que se presenten para acceder a las nuevas autorizaciones de residencia de
extranjeros, ya que el ejercicio de tales potestades para resolver o adoptar
decisiones sustantivas respecto de tales solicitudes corresponde legalmente a
los órganos administrativos competentes en la materia y al personal funcionario
que en ellas se integra.
Complementariamente,
será necesario que la disposición adicional primera del proyectado Real Decreto
recoja también ese ámbito propio de los encargos que podrán cursarse a Tragsa
y, en su caso, a su filial Tragsatec (las aludidas actuaciones instrumentales
de gestión y canalización documental) y que el ejercicio de potestades públicas
respecto de las solicitudes de las nuevas autorizaciones de residencia
corresponderá a los citados órganos administrativos y a su personal
funcionario...
... La
necesidad de que el proyectado Real Decreto acote materialmente los encargos
que pueden hacerse a Tragsa y, en su caso, a su filial Tragsatec tiene el
carácter de observación esencial, en el concreto sentido contemplado por el
artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado
por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio”.
14. Paso a continuación al ámbito propiamente laboral, con el añadido de otras partes del Dictamen que también pueden incidir sobre el mismo.
En primer lugar,
está el bloque de “Las personas afectadas por circunstancias excepcionales por
razón de arraigo extraordinario (nueva disposición transitoria sexta del Real
Decreto 1155/2024)”, que el Consejo considera que incluye “tres grupos muy
diferenciados de personas”. Reproduzco los fragmentos más importantes y destaco
en negrita aquello que considero más relevante, con independencia de estar de
acuerdo o no con las tesis del Consejo, algo que dejo para para un análisis más
tranquilo una vez que se públique el texto definitivo de la norma:
A) Personas con
previos trabajos ya realizados en España o con la intención de trabajar en lo
sucesivo. Parece claro que este primer grupo incluye a personas que no
están actualmente trabajando y que la disyuntiva con la que está redactado
incluye en él a quienes en algún momento trabajaron en España y a quienes no lo
hicieron en el pasado, pero tienen intención de hacerlo en el futuro.
Por lo que se
refiere al segundo subgrupo, el Proyecto requiere la presentación de una oferta
o contrato de trabajo (en el caso de quienes quieren trabajar por cuenta ajena)
o de una declaración responsable (en el supuesto de quienes quieren hacerlo por
cuenta propia). Dado que la proyectada reglamentación se dirige
confesadamente a regularizar la situación de extranjeros que están en situación
irregular en España, parece claro que carecerán de contratos regulares de
trabajo y dispondrán, en realidad, de ofertas o, de acuerdo con la práctica
conocida, de los calificados como precontratos. Por ello, debe suprimirse la
alusión que el apartado número 2, a), de la proyectada disposición transitoria
sexta del Real Decreto 1155/2024 hace a “contrato de trabajo”.
Todavía en
relación con ese segundo subgrupo, y por lo que hace a quienes quieren trabajar
por cuenta propia, el Proyecto requiere la presentación de una declaración
responsable, sin aportar detalle o concreción acerca de su contenido. Entiende
este Consejo que la proyectada reglamentación debiera recoger los datos básicos
de esa actuación por cuenta propia, tales como su descripción, sector económico
al que se refiera, ámbito de actuación y experiencia o aptitudes que el
solicitante tuviera al respecto. En todo caso, sí parece necesario que la
documentación que se ponga a disposición de los interesados en obtener una
autorización de residencia de ese tipo incluya un modelo específico de la
declaración responsable que habrán de presentar.
También respecto
de ese segundo subgrupo de interesados, ese requisito de la declaración
responsable parece conllevar que, en lugar de exigir a los interesados una
“intención de trabajar”, se les requiera algo más específico como “decisión” o
“voluntad”.
El segundo párrafo
del comentado apartado número 2, a), de la propuesta disposición transitoria
sexta del Real Decreto 1155/2024 indica que, “a efectos de contratación
laboral, se admitirán todas las modalidades contractuales previstas en la
normativa sectorial vigente, siempre que se acredite que el contrato o la suma
de contratos tenga una duración superior a 90 días en un año”, lo que revela
que se está contemplando la contratación del segundo subgrupo de interesados,
es decir, a los que tienen voluntad de trabajar. Con ello, el Proyecto nada
dice respecto de la documentación que se exija al primer subgrupo de
interesados, a saber, quienes, habiendo ya trabajado en España, no lo hagan en
la actualidad.
Este Consejo
entiende que el Proyecto debe incluir alguna concreción sobre la forma en que
se acreditará esa previa trayectoria laboral de los solicitantes, ya sea
exigiéndoles que aporten la correspondiente prueba o recabando su autorización
para consultar la información que está al alcance de los órganos
administrativos actuantes, como es, esencialmente, la que obre en el sistema de
Seguridad Social”.
B) Personas que se
encuentren en situación de vulnerabilidad.
“... parece
obligado constatar que no existe ni una definición ni una regulación específica
de la situación de vulnerabilidad de los extranjeros.
En tales
circunstancias, y volviendo, de nuevo, sobre la indicada necesidad de dar una
adecuada respuesta a los desafíos que encierra el proceso de gestión y
aplicación de la proyectada reglamentación, resulta ineludible que la misma
ofrezca un marco claro de actuación a las entidades a las que se encomienda
acreditar la situación de vulnerabilidad que se viene comentando y a las
personas afectadas por tal situación.
En ausencia de ese
claro marco, no será posible que los dos citados grupos de entidades puedan
llevar a cabo sus cometidos a tiempo y con seguridad y los solicitantes y
potenciales beneficiarios quedarán expuestos a un régimen inseguro e indefinido
para acceder a las nuevas autorizaciones de residencia y trabajo. Con todo, los
problemas no se limitarán a ese ámbito, sino que, de no contar con un claro
marco de criterios para apreciar la vulnerabilidad de los solicitantes, también
los órganos administrativos encargados de tramitar y resolver un número muy
elevado de solicitudes tendrían un enorme obstáculo para poder gestionar
eficientemente el proceso.
Por ello, entiende
este Consejo que la proyectada reglamentación tiene que contener los criterios
con los que acreditar la vulnerabilidad de los extranjeros a los efectos por
ella contemplados. Dentro del margen de que se dispone para esa concreción de la
vulnerabilidad, esta observación tiene carácter esencial en el concreto
sentido previsto por el artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del
Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
Todavía en
relación con este tercer grupo de posibles beneficiarios de la nueva
autorización contemplada por la propuesta disposición transitoria sexta del
Real Decreto 1155/2024, el último párrafo del apartado número dos de esa
disposición sienta que “en todo caso se presumirá que se encuentran en dicha
situación de vulnerabilidad las personas extranjeras que se encuentren en
situación administrativa de irregularidad en territorio español.”
No aclara el
Proyecto el alcance de esa presunción y, muy especialmente, cuál es el margen
de actuación de que disponen los órganos administrativos competentes para
aceptarla o discutirla y los requisitos que tendrían que observar para ello.
Con ello, se introduce una muy indeseable inseguridad a la hora de apreciar el
requisito del que penden algunas de las nuevas autorizaciones propuestas y,
consiguientemente, en la tramitación y resolución de sus solicitudes.
Por otra parte, esa
presunción tiene una muy difícil relación con las competencias que se proponen
atribuir a las entidades competentes en materia de asistencia social y a las
entidades del llamado Tercer Sector para determinar si los interesados están
afectados por una situación de vulnerabilidad.
Este Consejo
entiende que el resultado de todo ello no se corresponde con la comentada
necesidad de diseñar con precisión los regímenes especiales contenidos en el
Proyecto y de coadyuvar al buen desarrollo y finalización de un proceso de
gestión de dificultades muy considerables. Por ello, el Consejo de Estado
estima que ha de suprimirse esa presunción y, consiguientemente, el último
párrafo del apartado número 2 de la propuesta disposición transitoria sexta del
Real Decreto 1155/2024, teniendo esa observación carácter esencial, en el
concreto sentido contemplado por el artículo 130, número 3, del Reglamento
Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18
de julio”.
C) Los efectos
laborales de la presentación de las solicitudes dirigidas a obtener tales
autorizaciones
Esos efectos
comprenden la habilitación para que los solicitantes puedan empezar a trabajar,
precisando los apartados números 4 de la propuesta disposición transitoria
quinta y 5 de la propuesta disposición transitoria sexta que esa habilitación
se referirá a todo el territorio nacional, en cualquier ocupación y sector y
tanto por cuenta propia como ajena, lo que supone aplicar una regla especial
frente a la general, que supedita la posibilidad de trabajar de los extranjeros
a que cuenten previamente con la correspondiente autorización. Los términos
especialmente amplios de esa regla especial revelan, por otra parte, el
decidido propósito integrador que anima a la proyectada reglamentación.
Los comentados
apartados precisan que esa habilitación se producirá “una vez admitida a
trámite la solicitud de la autorización” y mencionan posteriormente que tal
habilitación constará “en la comunicación de inicio de la tramitación de la
solicitud”. Esa comunicación de inicio de la tramitación es una actuación que
frecuentemente se produce en los expedientes administrativos y que responde a
un adecuado estándar de transparencia en las relaciones entre los órganos
administrativos y los administrados. En todo caso, se trata de una mera
comunicación, a la que no se asocian efectos relevantes respecto de la cuestión
objeto del expediente administrativo de que se trate.
La cuestión es un
tanto diferente en el caso de las admisiones a trámite de solicitudes e
instancias planteadas por los administrados. Su propia terminología refleja
que, frente a las comunicaciones meramente informativas, esas admisiones
encierran o pueden encerrar una cierta revisión preliminar del objeto del
expediente administrativo en cuestión, lo que también se produce en muchos
trámites judiciales. Consecuentemente, no es infrecuente que la admisión a
trámite quede configurada como una fase procedimental o procesal que puede
desembocar en una resolución de inadmisión de la solicitud que los interesados
hayan planteado.
A la vista de esas
sustanciales diferencias que separan una mera comunicación de inicio de la tramitación
de una solicitud de un pronunciamiento de admisión a trámite de esta última,
entiende este Consejo que la proyectada reglamentación debe aclarar la cuestión
y delimitar con precisión cuál es el alcance de las actuaciones que contemplan
los apartados que ahora se comentan”.
Buena lectura, y a
esperar el texto del Real Decreto.
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