1. Empiezo por el
final, y no hago ningún spoiler ya que han sido ampliamente difundidas en los medios
de comunicación y en las redes sociales las conclusiones de la Decisión del ComitéEuropeo de Derechos Sociales publicada el 27 de junio, con ocasión de la
reclamación presentada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras el
18 de noviembre de 2022. El texto íntegro de la Decisión ha sido ya difundido por la profesora, y
miembro del CEDS, Carmen Salcedo Beltrán
“- por unanimidad,
que existe una vulneración del artículo 24.b de la Carta en lo que respecta a
la indemnización por despido improcedente;
- Por unanimidad,
se declara una infracción del artículo 24.b de la Carta en lo que respecta a la
reincorporación;
- Por unanimidad,
se declara una infracción del artículo 24.b de la Carta en lo que respecta a la
indemnización por despido improcedente de trabajadores temporales contratados
en fraude de ley”.
2. Sobre la Decisión
del CEDS ya hay una primera manifestación del sindicato reclamante, recogida en
la nota de prensa titulada “CCOO reclama abrir una negociación sobre el régimen
de despido tras el “pronunciamiento histórico” del Comité Europeo de Derechos
Sociales” , en la que se recogen las declaraciones de su, recientemente reelegido, Secretario
General. Unai Sordo, que manifestaba que “... “lo que está en juego es la compatibilidad del
modelo de despido en España con la Carta Social Europea. A partir de ahora solo
caben dos caminos: no hacer nada y dejar que la jurisprudencia vaya resolviendo
caso a caso, o bien abrir una negociación tripartita, madura y responsable, que
adapte nuestro régimen de despido a los estándares sociales europeos”.
En los medios de
comunicación ya disponemos de un excelente artículo de la redactora de
eldiario.es Laura Olías, especialista en el ámbito laboral, titulado “Europa
fuerza a España a abordar la prometida reforma del despido” , acompañado del subtítulo “El Gobierno se comprometió a revisar la ley, una
medida con muchas resistencias y férrea oposición de la patronal, pero que los
sindicatos han situado en el tablero gracias a sus denuncias al Consejo de
Europa”, en el que, además de efectuar una buena síntesis de aquella, se
recogen los puntos de vista sobre la Decisión de la profesora Ana Belén Muñoz,
del vicesecretario general de política sindical de la UGT, Fernando Lujan, y
los míos.
También es
recomendable el artículo del redactor de El Periódico, Gabriel Ubieto, titulado
“Europa vuelve a censurar a España por tener unas indemnizaciones por despido
demasiado baratas” , acompañado del subtítulo “El Consejo de Europa dictamina, a denuncia de CCOO,
que el actual sistema de protección y compensaciones no protege suficiente a
los trabajadores”.
Me llama la
atención, por decirlo de alguna forma, el titular del artículo de la redactora
del diario El Economista, Eva Díaz, cuya valoración dejo a los lectores y
lectoras: “Golpe de Europa a la indemnización por despido en España: es
insuficiente e incentiva a las empresas a rescindir contratos” , acompañado de estos dos breves subtítulos : “Critica que los jueces se
nieguen a conceder compensaciones adicionales”, y “Advierte que los tribunales
deben decidir sobre la reincorporación al puesto”, y cuyas tres primeras líneas
del artículo son estas: “El Comité Europeo de Derechos Sociales, órgano
independiente de la UE y cuyas resoluciones no son vinculantes para los países,
publica las tres conclusiones finales sobre la indemnización por despido en
España”.
Permítanme recordar
que el CEDS está vinculado al Consejo de Europa, y no a la UE, y que
sobre el valor jurídico de sus resoluciones hay una abundante discusión jurídica,
con muchas tesis favorables jurídicamente hablando a su “vinculación” a los Estados
miembros del Consejo de Europa, y no de la UE. Obviamente, la negrita es
mía.
3. Algo de
historia, antes de prestar mi atención al contenido más relevante de la Decisión
publicada el 27 de junio.
A) El 30 de diciembre de 2024 publiqué la entrada “Un intento de aportar algo más sobre la indemnización por despido (a propósito de la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2024) respecto al cumplimiento de la Carta Social Europea (revisada).... cuando entre a conocer de esta”, de la que reproduzco a continuación amplios fragmentos
“... En este artículo deseo acompañar unas notas, o más
exactamente diversas aportaciones jurídicas de indudable importancia, añadiendo
a las que he ido aportando en entradas anteriores (me permito remitir a
la entrada “Llegó el final de la primera temporada de la
miniserie “La indemnización por despido: el Reino de España ante el Comité
Europeo de Derechos Sociales”. No cumplimos el art. 24 b) de la Carta Social
Europea revisada (y ahora toca esperar la nueva temporada con las respuestas
del gobierno y las sentencias de los tribunales)” ) sobre la trascendencia
jurídica de la CSE (revisada) a los efectos de su toma en consideración, y
aplicación, por el TS cuando deba conocer, y no tardará mucho, de algún RCUD contra
alguna sentencia dictada en suplicación que sí se haya basado en el art. 24 de
la citada norma por haberse dictado una vez que esta entró en vigor.
Y las acompaño porque en la sentencia dictada el 19 de
diciembre se insiste por el TS que no es objeto de su atención el art. 24 de la
CSE (revisada):
“Fundamento de Derecho Primero. Debemos
anticipar que el presente recurso, por la fecha en la que se ha producido el
despido, no puede entrar a conocer del art. 24 de la Carta Social Europea
(revisada), como más adelante se indicará.
Fundamento de Derecho Tercero. “... el debate planteado
en suplicación, en el punto aquí recurrido, provoca rechazar que, por la vía
del art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, y en atención a lo dispuesto en el
art. 56 del ET, se pueda fijar una indemnización por despido improcedente en
cuantía superior a la en él establecida, por lo que debe ser rechazado el
motivo del recurso de suplicación que la parte demandante formuló.
Y la anterior conclusión no puede venir alterada por
la invocación que se hace en el recurso de la CSE revisada ya que no procede su
aplicación en este caso.
Como se ha dicho anteriormente, dicho instrumento fue
ratificado por España con posterioridad al momento en que se produjo el despido
y, como ya indicara esta Sala en STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud.
2142/2020), supone que “dicho tratado no formaba parte del ordenamiento interno
y ello vulneraría la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la CE.
El despido debe calificarse de conformidad con las normas jurídicas aplicables
en la fecha de la extinción contractual”.
Recordemos que en el instrumento
de ratificación se
dispone que “La Carta Social Europea (revisada) entró en vigor con carácter
general el 1 de julio de 1999 y entrará en vigor para España el 1 de julio de
2021, de conformidad con lo dispuesto en su Parte VI, artículo K, apartados 2 y
3”, y que el Instrumento
de ratificacióndel Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en el que se
establece unsistema de reclamaciones colectivas dispone que “entrará en vigor para España el 1
de diciembre de 2022, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 14.2. Con
ello finaliza la aplicación provisional por España de este Protocolo, iniciada
el 1 de julio de 2021 y publicada junto con el texto del mismo en el «Boletín
Oficial del Estado» número 153, de 28 de junio de 2021”.
A) Dictamen del
Consejo de Estado núm. 486/2021, de 8 de julio de 2021 , sobre “Protocolo Adicional a la Carta Social Europea
en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas, hecho en
Estrasburgo el 9 de noviembre de 1995”.
En el Dictamen se menciona el Informe emitido por la
Secretaría de Estado de Justicia, emitido por la Directora General de
Cooperación Jurídica Internacional y Derechos Humanos, el 17 de diciembre de
2020, en el que
“... comienza por extractar los antecedentes
normativos del asunto, señalando que España es parte en la Carta Social
Europea; también ha firmado la Carta Social Europea (revisada) el 23 de octubre
de 2000, y este instrumento está en proceso de ratificación. Tras recordar
detalladamente el contenido del Protocolo Adicional por el que se establece un
sistema de reclamaciones colectivas, señala los efectos que su
ratificación implicaría para España, que son importantes, ya que el Tratado es
jurídicamente vinculante y las decisiones del Comité de Expertos son de
obligado cumplimiento.
Añade el informe que el procedimiento de reclamaciones
colectivas busca aumentar la eficacia de la Carta Social Europea, permitiendo
una suerte de "litigación estratégica". Según el informe, ocasionará
un aumento de las demandas ante los tribunales españoles; además, la laxitud de
los requisitos animará a acudir al Comité de Expertos Independientes, incluso
con preferencia a las autoridades nacionales, pudiendo con posterioridad ser
utilizadas sus resoluciones favorables ante las autoridades administrativas y
jurisdiccionales españolas. Algunas decisiones del Comité de Expertos ya han
sido acogidas por órganos jurisdiccionales españoles. En el informe se
añade que la ratificación de este Protocolo puede suponer extender al Consejo
de Europa problemas que algunos Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas
han señalado contra España, y que la interpretación extensiva de los derechos
reconocidos en la Carta revisada en pro de los derechos humanos puede suponer
una injerencia importante en temas políticamente muy sensibles para España,
como la inmigración irregular, y se apunta la posibilidad de emitir una
Declaración sobre el anexo a la Carta Social Europea revisada, haciendo constar
que el compromiso de España se ciñe a la literalidad de dicho anexo” (la
negrita es mía).
B) Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del
TS de 29 de noviembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Antonio
Jesús Fonseca-Herrero (resumen oficial: “Responsabilidad por funcionamiento
anormal de la administración de justicia. Dictamen del Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”):
“SÉPTIMO.- La primera de las cuestiones de
interés casacional objetivo debe ser respondida partiendo de que existe
coincidencia plena de las partes sobre el hecho de que con las normas
internacionales y de Derecho interno invocadas no existe un cauce procedimental
específico y autónomo para instar el cumplimiento de los dictámenes del Comité
de Derechos de Personas Discapacitadas.
Ello nos coloca en el supuesto de hecho analizado en
nuestra sentencia de 17 de julio de 2018 (recurso1002/2017) y, por tanto, al
igual que entonces, habrá que declarar:
1º) Que la inexistencia de un cauce específico y
autónomo para hacer efectivas en el ordenamiento español las recomendaciones de
un dictamen del Comité de Derechos de Personas con Discapacidad por vulneración
de derechos fundamentales reconocidos en La Convención por parte del Estado
español, impide exigir autónomamente el cumplimiento de aquellos dictámenes.
2º) Que, no obstante esa afirmación, dado que la
existencia de un cauce adecuado y eficaz para hacer valer el reconocimiento de
la vulneración de derechos fundamentales ante los órganos judiciales españoles
atañe directamente al respeto y observancia por los poderes públicos españoles
de los derechos fundamentales, es posible admitir que ese dictamen sea el
presupuesto habilitante para formular una reclamación de responsabilidad
patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia,
como último cauce para obtener la reparación, ello con independencia de la
decisión que resulte procedente en cada caso e, incluso, de la posible
procedencia de otros cauces en los supuestos de hecho que puedan llegar a
plantearse.
... Es conveniente acompañar lo anterior de
unas consideraciones.
1ª) Que, aunque ni la CDPD ni su Protocolo Facultativo
regulan el carácter ejecutivo de los dictámenes del Comité, no puede dudarse
que tendrán carácter vinculante/obligatorio para el Estado parte que les
atribuyen la propia Convención y su Protocolo en el artículo el 4.1 de aquella
que dispone que "Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover
el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad.
A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer
efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención.". Ello
reforzado por el reconocimiento expreso de la competencia del Comité según el
artículo 1 del propio Protocolo Facultativo, voluntariamente asumido por
España.
2ª) Que el dictamen emana de un órgano creado en el
ámbito de una normativa internacional que, por expresa previsión del artículo
96 de la Constitución Española, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico
interno tras su ratificación y publicación en el Boletín Oficial del Estado, y
que, por imponerlo así el artículo 10.2 de nuestra Carta Magna, las normas
relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España” (la negrita es mía).
C) Recomendación
del Consejo de Ministros delConsejo de Europa de 27 de noviembre de 2024, dirigida a España, en ejecución de la decisión de
fondo (reclamación colectiva núm. 207/2022 presentada por UGT ) del
Comité Europeo de Derechos Sociales, que concluyó en estos términos: “...
El Comité considera que los límites máximos fijados por la legislación española
no son lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima
en todos los casos y ser disuasorios para el empleador. Es posible que no se
tenga debidamente en cuenta el daño real sufrido por el trabajador afectado, en
relación con las características específicas del caso, entre otras cosas porque
la posibilidad de una indemnización adicional es muy limitada. Por lo
tanto, el Comité considera que, a la luz de todos los elementos
anteriores, el derecho a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada
en el sentido del Artículo 24.b de la Carta no está suficientemente
garantizado” determinó que España viola el art. 24 b) de la Carta
Social Europea revisada, lo siguiente
“El Comité de Ministros ...
Visto el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Carta
Social Europea por el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas;
Tomando en consideración la reclamación registrada el
24 de marzo de 2022 por la Unión general de trabajadores (UGT) contra España;
Visto el informe transmitido por el Comité Europeo de
Derechos Sociales (CEDS);
Habiendo tomado nota de que el CEDS, en su decisión
sobre el fondo, consideró que la situación en España vulnera la siguiente
disposición de la Carta Social Europea revisada...
... Vista la respuesta facilitada por España...
Recomienda a España que
- Prosiga los esfuerzos para que la cuantía de las indemnizaciones
pecuniarias y no pecuniarias concedidas a las víctimas de un despido
improcedente sin causa justificada sea disuasoria y disuasoria para el
empresario, con el fin de garantizar la protección de los trabajadores frente a
estos despidos improcedentes;
- proceda a revisar y modificar la legislación
pertinente, según lo previsto en el Plan de Política Anual 2024, con el fin de
garantizar que la indemnización concedida en los casos de despido ilegal, y
cualquier baremo utilizado para calcularla, tenga en cuenta el daño real
sufrido por las víctimas y las circunstancias individuales de su caso;
- indique las medidas adoptadas para cumplir esta
recomendación en el próximo informe sobre el seguimiento de esta decisión...”.
D) Sentencia de la Sala Social del TS de 28 de marzo de 2022,
de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere (resumen oficial:
“Contrato Indefinido de apoyo a emprendedores. Desistimiento empresarial
vigente el periodo de prueba. Determinar si el desistimiento empresarial del
periodo de prueba debe ser preavisado con quince días de antelación a su
efectiva operatividad”)
En el fundamento de derecho noveno aborda la
“Incidencia de la Carta Social Europea” en el litigio en cuestión, y, tal como
expliqué en una entrada
anterior formula estas
manifestaciones de especial importancia a mi parecer:
“.... Por otro lado, la jurisprudencia constitucional
viene entendiendo que cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de
una norma interna con rango de Ley para aplicar de modo preferente la
disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal
desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como
resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. El análisis de
convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es
un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la
misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de
selección de Derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las
competencias del Tribunal Constitucional [ SSTC 10/2019 (FJ 4º), 23/2019 (FJ
2º), 35/2019 (FJ 2º), 36/2019 (FJ 2º), 80/2019 (FJ 3º) y 87/2019].
... Puesto que el contenido de la CSE es muy
heterogéneo, no es seguro que todo él posea la misma aplicabilidad directa en
el ámbito de una relación de Derecho Privado como es el contrato de trabajo.
Más bien creemos, incluso tras la vigencia de la versión revisada, solo a la
vista de cada una de las prescripciones que alberga cabe una decisión sobre ese
particular. En tal sentido, la solución que ahora adoptamos no prejuzga lo que
proceda en otras materias”.
5. Para finalizar este artículo, he de reafirmar, por
no ver razón alguna para pronunciarme de forma diferente, aquello que expuse en
una anterior entrada , en la que reproduje las respuestas dadas a una
consulta publicada por un medio de comunicación:
¿Son vinculantes las Decisiones sobre el Fondo del
CEDS en la legislación española?
RESPUESTA. Las Decisiones forman parte de las
resoluciones jurídicas de carácter internacional que debe respetar el Estado
por imperativo de lo dispuesto en los arts. 93 a 96 de la Constitución, en el
marco de la llamada gobernanza multinivel (normas internacionales,
comunitarias, europeas y estatales).
Pregunta: ¿Es necesario trasponer la Decisión a la
normativa española para que sea de obligado cumplimiento? De ser así, ¿Esto
explicaría el deseo de los sindicatos de abrir una negociación y del Ministerio
de Trabajo y Economía Social de negociarlo?
RESPUESTA: La Decisión es perfectamente aplicable por
los tribunales españoles, y más cuando el Tribunal Constitucional ha subrayado
la importancia del control de convencionalidad por estos de la adecuación de la
normativa interna a la internacional. Es importante, en efecto, que haya una
regulación clara al respecto, y ello requiere de un cambio normativo.
Pregunta. ¿Las resoluciones sobre el art. 24 de la CSE
renovada contra Finlandia, Italia y Francia, se están aplicando en dichos
países?
RESPUESTA Según las informaciones disponibles, que
requieren ser debidamente contrastadas, los tribunales son reacios, en especial
en Francia, a su aplicación, aun cuando sí se está aplicando en Francia por un
buen grupo de tribunales inferiores.
Pregunta: ¿Podrían los tribunales españoles (como ya
ha pasado) fallar en la línea del artículo 24 y tener validez jurídica? ¿Podría
terminar el litigio en el Tribunal Supremo para determinar si es vinculante o
no?
RESPUESTA. La respuesta es sí, tal como ya
he indicado. El TC ya se ha pronunciado en dos ocasiones sobre la aplicación de
la CSE, siendo prudente su aceptación, con matices, en una de ellas. Es muy
probable que la Decisión del CEDS tenga influencia en futuras
sentencias”.
B) Retrocedo aún más en el tiempo. El 4 de marzo de
2023 publiqué la entrada “Estreno de la miniserie “La indemnización por
despido: el Reino de España ante el Comité Europeo de Derechos Sociales”
(spoiler: falta el capítulo final)” , de la que reproduzco un brave fragmento.
“CCOO presentó su reclamación el 17 de noviembre de 2022, con un contenido más
amplio que el del UGT, tal como se explicaba en una nota de prensa:
“CCOO exige la aplicación de las garantías de las
personas trabajadoras ante el despido improcedente que recoge la Carta Social
Europea revisada. Esto supone el restablecimiento de los salarios de
tramitación, suprimidos por la reforma laboral de 2012, y la posibilidad de que
el órgano judicial pueda imponer la readmisión obligatoria como reparación
adecuada en determinados casos de despido abusivo o fraudulento.
CCOO considera que se ha de posibilitar el
reconocimiento de una compensación por los daños sufridos que no se limite al
pago de los 33 días por año de servicio establecidos en la legislación laboral,
en particular, cuando existen otros daños específicos, o se ha incurrido en
abusos reiterados en la contratación temporal, tanto en el empleo público como
en la empresa privada.
Además, la reclamación de CCOO señala que se ha de
establecer una cuantía mínima indemnizatoria que garantice una reparación
adecuada de los trabajadores con contrato de muy corta duración y que
fortalezca la imprescindible función disuasoria que todo sistema indemnizatorio
debe tener frente a despidos injustificados”.
C) Avanzo ahora en el tiempo. El 29 de marzo de 2024
publiqué la entrada “España y la Carta Social Europea (revisada). Notas breves
a propósito de las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales del
Consejo de Europea 2023” , en el que me referí a todos los artículos
publicados con anterioridad y que versaban sobre la no adecuación de las
indemnizaciones por despido en varios Estados miembros, incluido España, al
art. 24 de la Carta Social Europea revisada
4. Después de este breve periplo
histórico, regreso a la actualidad. El 27 de junio se hacía pública la Decisión
adoptada, por unanimidad, por el CEDS en el asunto “CCOO. c. España”
(reclamación colectiva nº 218/2022) , disponible en inglés y en francés , adoptada el 3 de diciembre de 20243,
notificada el 26 de febrero, y hecha pública en la citada fecha.
La
Decisión fue adoptada por todas y todos los miembros del CEDS, ya que, tal como
se expone en el apartado 11, la solicitud de recusación de una de sus miembros,
Carmen Salcedo Beltrán, presentada por el gobierno España el 16 de noviembre de
2023, fue rechazada.
Toda la documentación referente a la tramitación de la reclamación presentada por CCOO se encuentra disponible en este enlace
La síntesis de
los distintos trámites se recoge en los apartados 1 a 10 de Decisión en estos
términos (omito el apartado 2, en el que se sintetizan las peticiones de CCOO,
a las que me referiré inmediatamente a continuación):
“1.
La denuncia presentada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras
(CCOO) fue registrada el 18 de noviembre de 2022.
3.
El 4 de julio de 2023, el Comité declaró admisible la reclamación.
4.
Haciendo referencia al artículo 7§1 del Protocolo Adicional de 1995 que prevé
un sistema de reclamaciones colectivas («el Protocolo»), el Comité invitó al
Gobierno a presentar alegaciones por escrito sobre el fondo de la reclamación
antes del 15 de septiembre de 2023. A petición del Gobierno, el plazo se
prorrogó hasta el 22 de octubre de 2023.
5.
Refiriéndose a los párrafos 1 y 2 del artículo 7 del Protocolo y de conformidad
con los párrafos 1 y 2 del artículo 32 de su Reglamento («el Reglamento»), el
Comité invitó a los Estados Partes en el Protocolo, a los Estados que habían
formulado una declaración de conformidad con el párrafo 2 del artículo D de la
Carta, así como a las organizaciones internacionales de empleadores o de
trabajadores mencionadas en el párrafo 2 del artículo 27&2 de la Carta de
1961, a que presentaran las observaciones que desearan formular sobre la
reclamación a más tardar el 15 de septiembre de 2023.
6.
Las observaciones de la Organización Internacional de Empleadores (OIE) y
observaciones de la Confederación Europea de Sindicatos (CES) se registraron
los días 14 y 22 de septiembre de 2023, respectivamente.
7.
Las observaciones del Gobierno sobre el fondo de la reclamación se registraron
el 30 de octubre de 2023.
8.
De conformidad con la regla 32§4 del Reglamento, se invitó al Gobierno y a CCOO
a presentar, si así lo deseaban, una respuesta a las observaciones de la OIE y
de la CES antes del 3 de noviembre de 2023. La respuesta de CCOO a las
observaciones de la OIE se registró el 2 de noviembre de 2023.
9.
De conformidad con el artículo 31§2 del Reglamento, el Presidente de la
Comisión invitó a CCOO a presentar una respuesta a las alegaciones del Gobierno
sobre el fondo antes del 10 de enero de 2024. La respuesta de CCOO fue
registrada el 9 de enero de 2024.
10.
De conformidad con el párrafo 3 del artículo 31 del Reglamento, se invitó al
Gobierno a presentar una respuesta a la respuesta de CCOO antes del 29 de
febrero de 2024. La respuesta del Gobierno se registró el 29 de febrero de
2024.
Las peticiones
formuladas en la reclamación eran
las siguientes: “... se dicte una decisión de fondo, en la que se constate el
incumplimiento por España del artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada)
en estos extremos:
1)
Declaración de no conformidad con el art. 24.b de la Carta, al no permitir al
órgano judicial valorar la readmisión como vía de reparación adecuada ante el
despido injusto, al margen de las circunstancias y la conducta de las partes.
2)
En particular, declaración de no conformidad por no permitir al órgano judicial
valorar la readmisión como vía de reparación adecuada ante el despido injusto, cuando
se constate que el despido es una actuación fraudulenta para conseguir la expulsión
de la persona trabajadora de su actividad laboral, como vía para impedir el
ejercicio de los derechos que le puedan corresponder recogidos en la Carta Social
Europea y en la Carta Social Europea Revisada o sus Protocolos.
3)
Declaración de no conformidad por no garantizar en el despido improcedente con opción
por la extinción, el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha
del despido y la decisión del órgano judicial que declare el despido injusto, incluyendo
los costes derivados de la cotización a la Seguridad Social (salarios de tramitación).
4)
Declaración de no conformidad por la insuficiente cuantía de la indemnización para
reparar los perjuicios sufridos por el despido injusto, ante la imposibilidad
de reclamar una indemnización adicional vinculados a los daños efectivos (daño emergente
y lucro cesante, así como los daños morales), lo que igualmente ha de aplicarse
al caso en que la persona es la que promueve la extinción del contrato, ante
los incumplimientos graves del empresario, por la falta de pago de salarios, o la
lesión de los derechos básicos de la persona trabajadora que legitiman la resolución
contractual por culpa grave de la empresa.
5)
Declaración de no conformidad por la falta de reconocimiento en todos los supuestos
de despido injusto, incluyendo al cese de personal funcionario objeto de nombramientos
temporales abusivos, de una indemnización mínima, accesible y efectiva, que se
puede cuantificar sobre la base del salario y la antigüedad de la persona
trabajadora, y sin perjuicio de la prueba de daños adicionales, y que incluya
un importe mínimo para alcanzar una reparación y disuasión de prácticas de
despido injusto, para lo cual es un referente aceptable la cifra de seis meses
de salario.
6)
Declaración de no conformidad ante la falta de reparación de los perjuicios sufridos
por la situación de abuso reiterado y sistemático de la utilización de la contratación
temporal fraudulenta, lo que afecta de manera especialmente grave al personal
sometido a contratación temporal abusiva en las administraciones y entidades
públicas a los que se les reconoce una indemnización inferior a la establecida
para el despido improcedente”.
Tras haber pasado revista a los argumentos de la parte reclamante,
del gobierno español, y de las organizaciones sindicales y empresariales
europeas, y examinar toda la normativa internacional, europea y española aplicable,
así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo,
y la doctrina judicial emanada de diversas sentencias de Salas de lo Social de
Tribunales Superiores de Justicia, el Comité emite su parecer en los apartados
84 a 107, antes de formular sus conclusiones, anteriormente ya expuestas, a las
que me refiero más adelante.
Hay un voto particular concurrente de la profesora Carmen
Salcedo, en cuya introducción se expone que
“Estoy de acuerdo con la conclusión
unánime del Comité de que se ha producido una violación del artículo 24.b de la
Carta en todos los motivos que la organización denunciante presentó en relación
con la legislación española, en particular en lo que se refiere a la
indemnización por despido improcedente, la readmisión y la indemnización por
despido improcedente de trabajadores temporales contratados en fraude de ley.
No obstante, quisiera presentar este
voto concurrente por las siguientes razones:
a) En primer lugar, para hacer una
observación formal sobre la constatación de una infracción en relación con los
salarios de interinidad.
b) En segundo lugar, para añadir algunos
argumentos en apoyo de la constatación de una violación relativa a la
aplicación del control de convencionalidad en el contexto específico examinado,
que el propio Estado puso de relieve en sus alegaciones. Estos argumentos
confirman y revelan la eficacia del tratado y de las decisiones sobre el fondo
en este ámbito”.
5. El CEDS recuerda primeramente que, de conformidad con
el Artículo 24.b de la Carta, “los Estados deben reconocer el derecho de los
trabajadores cuya relación laboral sea rescindida sin causa justificada a una
indemnización adecuada u otra reparación adecuada”, e inmediatamente a
continuación, con repaso de Decisiones adoptadas con anterioridad y que fueron
objeto de mi atención en diversas entradas anteriores publicadas en el blog, sintetiza
qué debe entenderse por “indemnización adecuada”, en estos términos:
“Se considera que
los sistemas de indemnización cumplen con la Carta cuando cumplen las
siguientes condiciones: contemplan el reembolso de las pérdidas financieras
sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano de apelación..., contemplan
la posibilidad de reincorporación del trabajador, y/o prever una indemnización
lo suficientemente elevada como para disuadir al empleador y reparar el daño
sufrido por la víctima...; la indemnización por despido improcedente debe ser
proporcional a la pérdida sufrida por la víctima y suficientemente disuasoria
para los empleadores; cualquier límite a la indemnización que impida que la
indemnización sea proporcional a la pérdida sufrida y suficientemente
disuasoria es, en principio, contrario al artículo 24[.b] de la Carta: si
existe dicho límite a la indemnización por daño material, la víctima debe poder
solicitar una indemnización por daño moral a través de otras vías legales, y
los tribunales competentes para conceder la indemnización por daño material y
moral deben decidir en un plazo razonable...” .
Sigue pasando revista el
CEDS a Decisiones anteriores y va recordando que “... consideró insuficiente el
límite de 24 meses previsto por la legislación finlandesa..., que las cuantías
predeterminadas de indemnización (limitadas a 12, 24 o 36 veces la remuneración
mensual de referencia, según el caso, y a seis veces la remuneración mensual de
referencia para las pequeñas empresas) hacían que la indemnización resultara
insuficiente a lo largo del tiempo para el daño sufrido (en Italia)..., que consideró
insuficiente el límite máximo de indemnización de 20 meses, aplicable
únicamente a los 29 años de antigüedad previsto por la legislación francesa..,
y que en el caso UGT c. España, el
límite de 24 meses previsto por la legislación española vulneraba la Carta”.
Tras este recordatorio,
el CEDS centra los términos en los que examinará la reclamación presentada por
CCOO, que será exactamente “determinar si la legislación nacional cumple el
requisito de la Carta de indemnización adecuada”, añadiendo ya una precisión de
indudable valor jurídico, cual es que “en cuanto a los salarios de tramitación,
el Comité considera que este aspecto debe tenerse en cuenta en la evaluación
general de si los baremos y la normativa aplicable en el derecho español
garantizan una indemnización adecuada”.
Repasa el CEDS la
normativa española, y nuevamente las alegaciones del sindicato reclamante y del
gobierno español, rechazando ya la tesis de este de ser uno de los objetos del
sistema de indemnización tasado el de “brindar mayor seguridad jurídica a ambas
partes del contrato de trabajo, no se puede descartar que la indemnización
predeterminada pueda incentivar al empleador a despedir a los trabajadores de
forma improcedente”, argumentando que “De hecho, en ciertos casos, los topes de
indemnización establecidos podrían inducir a los empleadores a realizar una
estimación pragmática de la carga financiera de un despido improcedente
basándose en un análisis coste-beneficio. En algunas situaciones, esto podría
incentivar los despidos improcedentes”.
Acogiendo las tesis ya expuestas en anteriores Decisiones, que son también
las del sindicato reclamante, y de las que ya se han dejado constancia en
algunas sentencias (pocas, ciertamente) de TSJ, el CEDS observa que “el límite
superior de la escala de indemnización no permite la concesión de una
indemnización mayor en función de la situación personal e individual del
trabajador, ya que los tribunales solo pueden ordenar indemnizaciones por
despido improcedente dentro de los límites de la escala”. En sintonía con la información
facilitada por el gobierno español, manifiesta que algunos tribunales han
reconocido el derecho a una indemnización adicional, basándose tanto en el art.
10 del Convenio núm. 158 de la OIT como del art. 24 de la carta, pero, atendiendo
a toda la información disponible facilitada por las partes, concluye, de forma
acertada a mi parecer, que “... la práctica general de los tribunales
nacionales de rechazar dichas solicitudes de indemnización adicional sigue
vigente.
Al examinar la normativa
española anterior a la reforma laboral de 2012, y en concreto la cuantía de la indemnización
por despido declarado improcedente (recordemos que era de 45 días de salario
por año servicio y con un máximo de 42 mensualidades), el CEDS reconoce que dicho
límite máximo es superior al fijado en los demás casos examinados con
anterioridad, si bien inmediatamente regresa al examen del marco normativo
vigente, ya examinado con ocasión de la reclamación presentada por UGT, en la
que concluyó que “los límites máximos aplicables a los trabajadores contratados
después de la reforma laboral de 2012, en particular los 24 meses, son
insuficientes y contravienen la Carta”,
Tras efectuar un breve balance
del “estado de la cuestión”, es decir de las decisiones (minoritarias) adoptadas
por diversos tribunales, del control de convencionalidad y la posibilidad de
evaluar la compatibilidad de la escala de indemnizaciones con los tratados
internacionales, y recordar que aún no se ha pronunciado el TS sobre la aplicación
del art. 24 b) de la Carta, llegan, a partir del apartado 96, las tesis del
CEDS favorables a los argumentos de la parte
reclamante y que se plasmarán en las conclusiones de la Decisión, salvo en una
de sus tesis, en el bien entendido a mi parecer, que el rechazo del CEDS no
tiene en modo alguno consecuencias negativas para las defendidas por el sindicato
reclamante, ya que se pone el acento en reforzar la necesidad de que la
indemnización por despido tenga un real carácter disuasorio. Así, en el
apartado 96 podemos leer que “En cuanto al importe mínimo de la indemnización,
el Comité afirma que, contrariamente a lo que afirma CCOO, el establecimiento
de dicha indemnización mínima no sería suficientemente disuasorio para el
empleador ni permitiría necesariamente que dicha indemnización fuera
proporcional a la pérdida sufrida.
La conclusión general
respecto a los límites máximos establecidos por la legislación, es que “no son
lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima en
todos los casos ni para ser disuasorios para el empleador. El daño real sufrido
por el trabajador afectado, en relación con las características específicas del
caso, podría no tenerse debidamente en cuenta, sobre todo porque la posibilidad
de una indemnización adicional es muy limitada”. Ello lleva a concluir al CEDS
que “... a la luz de todos los elementos anteriores, el derecho a una
indemnización adecuada u otra reparación adecuada en el sentido del artículo
24.b de la Carta no está adecuadamente garantizado”.
6. Para a continuación el
CEDS a examinar las tesis del sindicato reclamante sobre la necesaria incorporación
de cambios en la normativa vigente, para dar respuesta satisfactoria al art. 24
b) de la Carta, relativos a posibilitar la reincorporación de la persona
trabajadora despedida sin conformidad a derecho. Ya ha explicado el CEDS, al
recordar Decisiones anteriores, que “si bien el artículo 24.b de la Carta no se
refiere explícitamente a la reincorporación, sí se refiere a la indemnización u
otra reparación adecuada”, y que “entre las reparaciones adecuadas debería
incluirse la reincorporación como uno de los recursos disponibles para los
tribunales nacionales en caso de despido sin causa justificada”, por cuanto “la
posibilidad de conceder la reincorporación reconoce la importancia de
reintegrar al trabajador a una situación laboral no menos favorable que la que
disfrutaba anteriormente”, En este punto, deberán ser los tribunales nacionales
que decidan, y para ello es obvio que han de tener apoyo normativo, si la
reincorporación es adecuada en el caso particular que examinen, concluyendo el
CEDS que “... ha sostenido reiteradamente que la reincorporación también
debería estar disponible como reparación en virtud de otras disposiciones de la
Carta, según su interpretación, por ejemplo, en virtud de los artículos 8,
apartado 2, y 27, apartado 3”.
Recordemos que el art.
8.2 dispone que “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de las
trabajadoras a la protección de la maternidad, las Partes se comprometen: 2. a
considerar ilegal que un empleador despida a una mujer durante el período
comprendido entre el momento en que comunique su embarazo a su empleador y el
fin de su permiso de maternidad, o en una fecha tal que el período de preaviso
expire durante ese período”, y el art. 27.3 que “Para garantizar el ejercicio
del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato entre los trabajadores de
ambos sexos que tengan responsabilidades familiares y entre éstos y los demás
trabajadores, las Partes se comprometen: 3. a garantizar que las
responsabilidades familiares no puedan constituir, por sí mismas, una razón
válida para el despido”.
Tras recordar brevemente
los términos de la regulación española respecto a la posibilidad de readmisión
de la persona trabajadora despedida, y a la vista de la información facilitada
por las partes, y llegar a la conclusión de que “... se desprende claramente
que, a menos que el despido se declare nulo, los tribunales nacionales no
pueden evaluar de oficio la procedencia de la reincorporación”, concluye, para
sostener que existe violación del art. 24 b de la Carta que “... considera que
los tribunales nacionales deberían poder evaluar la procedencia de la
restitución en consulta con las partes en el procedimiento. Por consiguiente,
el Comité considera que la falta de oportunidades para que los tribunales
nacionales evalúen la posibilidad de la restitución no cumple los requisitos
del artículo 24.b de la Carta”.
7. Por último, el CEDS se
pronuncia sobre la violación del art. 24 b) de la Carta respecto a las
indemnizaciones percibidas por quienes están contratados temporalmente en el
sector público, especialmente en las distintas Administraciones, y que son
declarados contrarios a derecho, ya sea en su momento inicial o en fases
posteriores, por incurrir en fraude de ley , Más exactamente, observa además
que el sindicato reclamante “... alega que los trabajadores de las
administraciones públicas catalogados como «personal fijo no regular» pueden
ser rescindidos al cubrir su puesto tras un procedimiento de selección y, en
tales casos, la rescisión no está sujeta a una indemnización por despido
improcedente, sino a una indemnización inferior de 20 días de salario por año
de servicio, con un máximo de 12 mensualidades”.
Llegará a la misma
conclusión que en el primer supuesto antes examinado, ya que es del parecer, a
la vista de toda la información disponible que “en caso de despido improcedente
o de despido nulo de un trabajador temporal, las disposiciones aplicables son
idénticas a las de los trabajadores fijos”, por lo que “los límites
establecidos por la legislación no son lo suficientemente elevados como para
reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos ni para ser
disuasorios para el empleador. El daño real sufrido por el trabajador afectado,
en relación con las características específicas del caso, podría no tenerse
debidamente en cuenta, sobre todo porque la posibilidad de una indemnización
adicional es muy limitada”. En definitiva, la conclusión es que “existe una
vulneración del artículo 24.b de la Carta en lo que respecta a la indemnización
adecuada en caso de despido improcedente de trabajadores temporales contratados
en fraude de ley”.
8. Por último, me permito
destacar algunas de las tesis expuestas en el voto particular concurrente de la
profesora Carmen Salcedo, recomendando a todas las personas interesadas su lectura
íntegra:
A) “La violación del
artículo 24 b. de la Carta porque la obligación de pagar salarios intermedios
sólo se aplica en algunos casos de despido improcedente.
... Durante las
deliberaciones, sostuve que, dado que la solicitud era precisa, la descripción
detallada y la práctica relacionada con esta modificación legislativa
demostraba que se trataba sin duda de una medida muy regresiva para los
trabajadores, lo que significaba que no se compensaban las pérdidas y se
animaba a los empresarios a despedir a los trabajadores sin un motivo válido,
ya que no corrían ningún riesgo de sufrir pérdidas económicas si actuaban de
forma ilegal, la decisión del Comité debería haber respondido en términos
equivalentes y de forma más específica y distinta, ya que no se había formulado
una solicitud explícita de este tipo en ninguna de las reclamaciones sobre las
que se había pronunciado anteriormente
En cualquier caso, aunque
el resultado de la decisión sobre este punto fue el mismo, ya que el Comité
consideró que se había producido una violación del artículo 24.b de la Carta
como parte de su conclusión de que no se había producido una indemnización adecuada,
me gustaría aprovechar esta opinión para matizar esta observación, basándome en
el hecho de que ya existe jurisprudencia específica sobre este tema. Un examen
de este aspecto no habría cambiado la forma en que el Comité pasó a evaluar el
presente caso y, de hecho, habría hecho sus argumentos más estructurados y
comprensibles.
B) La aplicación del control de convencionalidad
y la efectividad de la Carta en este caso: un principio jurídico internacional
esgrimido como argumento por ambas partes y prueba indiscutible de la violación
de la Carta.
Un aspecto clave de la denuncia examinada es,
desde luego, el relativo a la aplicación efectiva del artículo 24 b. de la
Carta a través del control de convencionalidad llevado a cabo por los
tribunales españoles.
Subrayo que su impacto no se limita a España, ya
que los tribunales de otros países que siguen la misma línea se refieren a él
en sus sentencias como modelo de aplicación coherente del sistema de fuentes
del Derecho y de las obligaciones internacionales y constitucionales o legales
en relación con la prevalencia de los tratados. El objetivo es reforzar su
argumentación a favor del cumplimiento del artículo 24 b. y las decisiones
conexas del Comité y refutar las sentencias de los altos tribunales que han rechazado
la obligación de cumplir.
En su decisión, el Comité «acoge con satisfacción
la reciente evolución de la jurisprudencia nacional en la que se ha reconocido
el derecho a una posible indemnización adicional en caso de despido
improcedente». También «toma nota de que ha habido varias decisiones de los
tribunales nacionales que han llevado a cabo un control de convencionalidad y
han evaluado la compatibilidad del baremo de indemnización con los tratados
internacionales» (§ 95). En mi opinión, este enfoque debería haber ido más
lejos. En particular, el Comité debería haber reforzado su constatación de
violación desplegando este componente clave de la aplicación efectiva de la
Carta y su jurisprudencia, incluida la más reciente decisión sobre el fondo de
20 de marzo de 2024, Unión General de Trabajadores (UGT) c. España, Denuncia nº
207/2022, aplicándola en el presente caso y teniendo en cuenta el impacto a
nivel europeo antes mencionado...”.
9. Concluyo el artículo, a la espera de saber qué
impacto, jurídico y político, tendrá la Decisión del CEDS, y obviamente a la
espera de los análisis que muy próximamente, estoy seguro de ellos, realizarán
otras y otros miembros de la comunidad jurídica laboralista en la blogosfera y
en revistas especializadas.
Mientras tanto, buena lectura.
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