1. El 20 de marzo
se hicieron públicas las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales. Texto
íntegro aquí y una síntesis aquí y aquí
. Para una información muy detallada sobre España, vid aquí
Los datos más
importantes de las conclusiones son resumidos por el CEDS en estos términos:
“No conformidades
■ prohibición
inadecuada del empleo de menores de 15 años y supervisión insuficiente del
trabajo infantil; ■ marco jurídico inadecuado para tipificar como delito todos
los actos de explotación sexual de menores; ■ datos insuficientes sobre el
tiempo medio de espera para la adjudicación de viviendas sociales, así como
oferta inadecuada de viviendas sociales; ■ medidas insuficientes para
garantizar que los centros de alojamiento para niños en situación de migración
irregular, acompañados o no, sean apropiados y estén adecuadamente
supervisados; ■ protección inadecuada contra el despido durante el embarazo o
la baja por maternidad; ■ falta de información sobre la situación de los niños
romaníes en la educación y sobre las medidas adoptadas para facilitar el acceso
a la educación de los niños de familias vulnerables.
Avances positivos
en algunos Estados partes
■ aumento de las
medidas de protección para niños y jóvenes en relación con el ciberacoso, el
cibergrooming u otros tipos de explotación sexual. ■ introducción de un nuevo
delito de maltrato doméstico que engloba el maltrato no físico y el
comportamiento controlador o coercitivo y que prevé una serie de circunstancias
agravantes legales si dicha violencia se perpetra contra un menor; ■ limitación
de la jornada laboral de los menores de 18 años en función de sus necesidades
de desarrollo y de formación profesional”.
2. En la nota deprensa publicada
ese mismo día, con el título “El Comité Europeo de Derechos Sociales publica
sus conclusiones de 2023 sobre infancia, familia y los migrantes”, se explica que “el CEDS ha adoptado 799
conclusiones: 415 conclusiones de conformidad con la Carta y 384 conclusiones
de no conformidad” , y que “ha constatado que, a pesar de que se han realizado
avances en algunos ámbitos y a los esfuerzos realizados para alcanzar la
conformidad con la Carta, entre otras cuestiones la brecha salarial de género,
la vivienda para los romaníes, la
discriminación en la atención sanitaria y la educación inclusiva para
los menores con discapacidad intelectual siguen siendo problemas persistentes
en los que es necesario lograr avances mensurables para que la situación en
estos países sea conforme con la Carta”.
En otra nota deprensa mucho más amplia y detallada, publicada
en inglés, se efectúa una amplia síntesis de tales conclusiones, una de las
cuales, y la cito porque es la que
motiva mayor atención en estos momentos en España, era que “con respecto a los
derechos de las trabajadoras asalariadas al permiso de maternidad y a las
prestaciones laborales, los principales motivos de disconformidad detectados
por el CEDS estaban relacionados con la protección inadecuada contra el despido
durante el embarazo o el permiso de maternidad y con los límites máximos de la
cuantía de la indemnización que puede concederse en caso de despido ilegal”.
Tal como se expone
en la introducción de las Conclusiones, “el informe solicitado a los Estados
Partes se refiere a las siguientes disposiciones del grupo temático IV "
Niños, familias y migrantes "el derecho de los niños y jóvenes a la
protección (Artículo 7), el derecho de las trabajadoras a la protección de la
maternidad (Artículo 8), el derecho de la familia a la protección social,
jurídica y económica (artículo 16), el derecho de las madres y los niños a la
protección social y económica (artículo 17), el derecho de los trabajadores
migrantes y sus familias a la protección y la asistencia (artículo 19), el
derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a la igualdad de
oportunidades y de trato (artículo 27), y el derecho a la vivienda (artículo
31).
El periodo de
referencia fue del 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2021”.
Dado que España
había ratificado la Carta Social Europea revisada el 29 de marzo de 2021, el plazo
para presentar el primer informe era el 31 de diciembre de 2022. España lo presentó
el 16 de enero de 2023.
3. Me animó a la
lectura de dichas conclusiones el artículo de la profesora Carmen Salcedo
Beltrán, miembro del CEDS, el mismo día que se hacían públicas, en la revista
Lex Social, Revista Jurídica de los Derechos Sociales, de la que es directora,
titulado “Conclusiones 2023 del Comité Europeo de Derechos Sociales. Los
incumplimientos de la Carta Social Europea por parte de España” ,
así como también el artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su muy
reconocido blog, “La indemnización legal tasada prevista para el despidoimprocedente es contraria a la Carta Social Europea revisada (Conclusiones delCEDS 2023 con respecto a los derechos relacionados con los niños, la familia ylos inmigrantes)” , publicado el día 21.
Ya disponemos,
además, de una traducción al castellano de la síntesis de dichas conclusiones,
que ha sido llevada cabo por el magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, Carlos Hugo Preciado Doménech, ponente de algunas
importantes sentencias de la Sala que aplicaron la CSE y autor de una destacada
monografía sobre esta temática, “La Carta Social Europea y su aplicación. Losderechos sociales en serio” (Ed. Bomarzo, 2021)
Sobre la ratificación de la CSE y su impacto en el ordenamiento jurídico española, es conveniente leer con atención, o releer en su caso, el artículo del profesor Cristóbal Molina Navarrete “España ratifica la «Constitución Social de Europa»: ¿adiós «cenicienta»; bienvenida «princesa» (no solo de pobres)” (RTSS, nº 340, julio 2021), en el que expone que “La Carta Social Europea revisada (CSEr) (y su garantía de reclamaciones cuasi jurisdiccionales colectivas) no es una fuente internacional más, en un sistema multinivel de protección efectiva de los derechos sociales y laborales, además, y sobre todo, está llamada a incitar una genuina revolución jurídico-cultural”.
4. La profesora
Carmen Salcedo, que hace constar expresamente en su artículo que se trata de su
punto de vista y, por tanto, “sin reflejar necesariamente la opinión del CEDS”,
sintetiza las conclusiones a partir de 36 situaciones examinadas, de las que 19
son de no conformidad y 17 de conformidad, habiéndose emitido un voto
discrepante sobre dos de estas últimas por considerar que deberían haber sido
negativas. En cuanto a las primeras, pueden haber sido porque España no ha
respondido a las preguntas formuladas por el CEDS o por no haber facilitado la
información que le había sido solicitada, o bien porque la normativa española
no se adecúa a la CSE (revisada).
La profesora
Salcedo pone el acento en dos de ellas, como también lo hará ya mucho más
concretamente el profesor Ignasi Beltrán, que son aquellas en las que se plantea
la cuantía de la indemnización por despido, y que afectan al correcto
cumplimiento de los arts. 8.2 (derecho de las trabajadoras a la protección de
la maternidad) y 27.3 (derechos de los trabajadores con responsabilidades
familiares a la igualdad de oportunidades y de trato), poniendo de manifiesto que
tras el examen de la normativa española (art. 56.1 Ley del Estatuto de los
trabajadores, y arts. 281.2 y 286.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social),
que fija una cuantía tasada de la indemnización a abonar a la persona
trabajadora cuando el despido no es conforme a derecho, el CEDS le recuerda a
España que tiene una “jurisprudencia consolidada” en la que se plasma que no es
acorde a la CSE (revisada) una normativa que “no permite conceder a un
trabajador una indemnización superior en función de todas las circunstancias,
pudiendo solo los tribunales ordenar el abono de una indemnización dentro de
los límites prefijados”. Tal ocurre en
nuestro país cuando la parte empresarial puede optar entre la readmisión
o indemnización y se decide por la segunda, por cuanto la normativa no permite –
aún cuando cada vez haya más sentencias que sí modulan la cuantía en atención a
los perjuicios sufridos por la parte trabajadora, tal como pone de manifiesto
el profesor Ignasi Beltrán – “conceder una indemnización adecuada y reparadora
más allá del límite, que compense todos los perjuicios sufridos”.
Son obligadas las
menciones a los casos en que ya se habían pronunciado en estos mismos términos
cuando fue requerido por diversas organizaciones sindicales y que he tenido
oportunidad de examinar con detalle en entras anteriores del blog
“El trabajo no esuna mera mercancía. Las aportaciones del Tribunal Constitucional italiano en su
sentencia de 26 de septiembre de 2018 (y de algunos Conseil de Prud’hommes
franceses) sobre el debate jurídico de la indemnización tasada por despido.
Hacia laratificación definitiva del Protocolo adicional a la Carta Social Europea, y
notas a la reclamación presentada por la UGT sobre la disconformidad de la
normativa española (indemnización tasada en caso de despido según salario y
antigüedad ) con el art. 24 CSE revisada http://www.eduardorojotorrecilla.es/2022/04/hacia-la-ratificacion-definitiva-del.html
Y ahora, Francia.
Nueva Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales. La indemnización tasada
por despido injustificado vulnera el art. 24 de la Carta Social Europea
revisada.
Determinación dela indemnización por despido y de la posible readmisión. Una nueva, e
importante, Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales. Francia vulnera
el art. 24 de la Carta Social Europea revisada.
Estreno de laminiserie “La indemnización por despido: el Reino de España ante el Comité
Europeo de Derechos Sociales” (spoiler: falta el capítulo final) ”
De obligada consulta
es también el artículo del profesor Pablo Gimeno Díaz de Atauri en el blog del Foro de Labos, “Las indemnizaciones por despido
improcedente ante la Carta Social Europea revisada”
5. En su artículo,
la profesora Salcedo examina las restantes conclusiones de no conformidad de la
normativa española a la CSE, por lo que me permito remitir a todas las personas
interesadas a su lectura, destacando antes la importancia de otra declaración de
no conformidad , la relativa al art. 8.2 sobre protección de la trabajadora en
caso de maternidad, en la que reproduce las conclusiones de 2019 y concluye que
la normativa española no es conforme a dicho precepto, ya que “los motivos para
despedir a una trabajadora durante el embarazo o la baja van más allá de las
excepciones permitidas. Si la reincorporación no resulta posible, el juzgador
no podrá conceder una indemnización adecuada para compensar las pérdidas sufridas”.
Recordemos que tales excepciones son la falta grave de la trabajadora, el cese
de actividades de la empresa, y la finalización del término previsto en el
contrato.
En las
conclusiones de 2019 el CEDS señaló en su informe que la legislación española “no
permitía a los trabajadores optar libremente por la readmisión o por la
extinción del contrato de trabajo con la correspondiente indemnización cuando
el despido ha sido declarado nulo. Cuando sea imposible la readmisión del
trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de
imposibilidad material o legal, el juez o tribunal declarará extinguida la
relación laboral desde la fecha de esta decisión y resolverá que el trabajador
perciba la indemnización y los salarios impagados”.
6. En una entrada
antes citada, manifestaba que hacía un spoiler de mi texto ya que aún no se
había dictado el parecer del CEDS sobre la queja presentada por la UGT respecto
a la cuantía de la indemnización por despido. Pues bien, ya sabemos que se ha
dictado..., pero no podemos conocer su contenido.
La decisión fue
adoptada durante la 340ª reunión de CEDS, celebrada del 18 al 224 de marzo, , de la que se proporciona información en una amplia nota de prensa en la que
se informa, entre otras decisiones adoptadas, de la reclamación presentada por
UGT en estos términos:
“La reclamación se
registró el 24 de marzo de 2022. Se refiere al artículo 24 (derecho a la
protección en caso de despido) de la Carta Social Europea revisada. UGT alegó
que el mecanismo de indemnización en caso de despido sin causa justificada
previsto en la legislación nacional y tal como ha sido interpretado por la
jurisprudencia nacional, no permite a las víctimas de un despido sin causa
justificada obtener una indemnización suficiente para cubrir el perjuicio
sufrido y no tiene un efecto disuasorio para los empresarios, lo que vulnera el
artículo 24 de la Carta. En particular, el trabajador sólo tiene derecho a una
indemnización automática por ley que fija un tope máximo y no tiene en cuenta
el perjuicio real sufrido.
De conformidad con
el apartado 2 del artículo 8 del Protocolo por el que se establece un sistema
de reclamaciones colectivas, esta decisión no se hará pública hasta después de
que el Comité de Ministros haya adoptado una resolución o una recomendación, o
a más tardar cuatro meses después de que se haya transmitido al Comité de
Ministros”.
En el supuesto de aceptación
de la reclamación, y de hipotéticas modificaciones de la normativa española, cabría
abordar, y así lo hace el profesor Beltrán en su artículo, dos cuestiones: la
primera, “si esta indemnización complementaria a la legal tasada debe perseguir
un fin resarcitorio de los daños y perjuicios alegados y acreditados, o bien,
debe ser disuasoria”, y la segunda “la aplicación armónica del art. 24 CSEr y
del C158 OIT”, recordando por mi parte la diversidad de la doctrina judicial de
las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la
aplicación del art. 7 del Convenio (“No deberá darse por terminada la relación
de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su
rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de
los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al
empleador que le conceda esta posibilidad”) que ya ha abierto el camino para la
interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina por parte
de la Sala Social del Tribunal Supremo
7. Dicho sea
incidentalmente, también debo destacar la admisión por el CEDS de la reclamación
presentada por CCOO y UGT de Castilla y
León en esos términos:
“La reclamación se
registró el 6 de junio de 2023. Se refiere a los artículos 3 (derecho a
condiciones de trabajo seguras y saludables), 5 (derecho de sindicación), 6
(derecho de negociación colectiva), 9 (derecho a la orientación profesional) y
19 (derecho de los trabajadores migrantes y de sus familias a la protección y
asistencia) de la Carta Social Europea revisada. Los sindicatos denunciantes
alegan que la supresión por parte de la Junta de Castilla y León de los
recursos y financiación de los programas gestionados por los sindicatos
denunciantes les impide llevar a cabo sus actividades, que incluyen la
prevención de riesgos laborales, la promoción de la negociación colectiva, la
resolución pacífica de conflictos laborales, la orientación profesional para el
empleo, la integración social y laboral de los trabajadores inmigrantes, así
como la promoción del diálogo social, en violación de las citadas disposiciones
de la Carta.
El CEDS declaró la
reclamación admisible por unanimidad el 19 de marzo de 2024”. En la decisión de
admisión se añade que “De conformidad con el artículo 7§1 del Protocolo,
solicita al Secretario Ejecutivo Adjunto que notifique la presente decisión a
la organización demandante y al Estado demandado, que la transmita a las Partes
en el Protocolo y a los Estados que hayan presentado una declaración de
conformidad con el artículo D§2 de la Carta, y que la publique en el sitio
Internet del Consejo de Europa.
Invita al Gobierno
a presentar alegaciones por escrito sobre el fondo de la reclamación antes del
31 de mayo de 2024.
Invita a CCOO CyL
y a UGT CyL a presentar una respuesta a las alegaciones del Gobierno en el
plazo que determine la Comisión.
Invita a las
Partes en el Protocolo y a los Estados que hayan presentado una declaración de
conformidad con el artículo D§2 de la Carta a notificar antes del 31 de mayo de
2024 las observaciones que deseen presentar
De conformidad con
el apartado 2 del artículo 7 del Protocolo, invita a las organizaciones
internacionales de empresarios o de trabajadores mencionadas en el apartado 2
del artículo 27 de la Carta Social Europea a presentar sus observaciones antes
del 31 de mayo de 2024”.
Dicha reclamación
también será objeto de atención por el Parlamento Europeo. Al respecto, el
diario ABC publicaba el 19 de marzo que “El Comité de Peticiones del Parlamento
Europeo ha votado este martes a favor de mantener abierta la petición de CCOO y
UGT de investigar si se está vulnerando el derecho comunitario en Castilla y
León por los «ataques» de Vox al Diálogo Social y si es así, que se adopten las
medidas oportunas. Tras la votación, con 13 votos a favor (socialdemócratas,
liberales e Izquierda) y 12 en contra (conservadores), la presidenta de la
institución europarlamentaria, Dolors Montserrat, pidió a Bruselas y a la Junta
de Castilla y León un informe evaluando el caso castellano y leonés y recordó
que, en el caso de la institución europea, ya lo tendría que haber remitido” . De dicha presentación se debida cuenta por parte sindical en el artículo “UGT
y CCOO Castilla y León denuncian ante el
Parlamento Europeo la vulneración de la ley de la UE por parte de la Junta en
materia de diálogo social”
8. No hay duda de
que seguirá habiendo debate, muy encendido en algunas ocasiones, sobre el
carácter vinculante de las decisiones del CEDS. Por ello, me permito reproducir
un fragmento del artículo de la profesora Salcedo en el que se defiende dicha vinculación:
“... (así) lo considera
el Ministerio de
Justicia en el informe
de la Secretaría de Estado de
Justicia, emitido por la Directora General de Cooperación Jurídica
Internacional y Derechos
Humanos, de 17
de diciembre de
2020, en el
marco de los informes
para la adopción
del Dictamen del Consejo
de Estado (486/2021),trámite necesario para la
ratificación Protocolo de Reclamaciones colectivas, en el que determinó “que el
Tratado es jurídicamente vinculante y las decisiones del Comité de Expertos son
de obligado cumplimiento”. Una reciente muestra del valor de los
pronunciamientos de los órganos de supervisión se encuentra en la STS (CA) 29noviembre 2023, rec. 85/2023”. , de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, y que
cuenta con un voto discrepante del magistrado Pablo Lucas. Ya ha destacado el
profesor Ignasi Beltrán que “... es importante advertir que la STS\C-A 29 de
noviembre 2023 (rec. 85/2023) ha ratificado el valor vinculante de los
pronunciamientos de órganos de supervisión de tratados (en este caso, a
propósito del Dictamen del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad)”.
Continuará,
seguro. Mientras tanto, buena lectura.
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