1. Estaba leyendo las
últimas novedades publicas en CENDOJ cuando me he topado con una nota de prensa
, publicada el 3 de octubre, titulada “El
TSJPV estima procedente el despido de una camarera por proferir un insulto
racista a un compañero de trabajo”, acompañada del muy amplio subtítulo “La
Sala de lo Social confirma la decisión del Juzgado de lo Social número 3 de
Donostia-San Sebastián que declaró procedente el despido de esta trabajadora.
La sentencia del Superior vasco incluye un voto particular de un magistrado de
la Sala que considera que la conducta de la demandante “merecería una sanción
inferior a la del despido”.
En la citada nota de
prensa se anexa el texto de la sentencia, de fecha 8 de abril. Hasta donde mi
conocimiento alcanza, y más adelante justificaré este parecer, la sentencia ya
se ha había publicado en CENDOJ durante el mes de mayo.
No me parece mal en
absoluto, todo lo contrario, que se haya difundido nuevamente una sentencia que
confirma la decisión de un Juzgado de lo Social de San Sebastián de desestimar
la demanda interpuesta por un trabajador y confirmar la procedencia del despido
disciplinario por haber llamado “punto negro” a un compañero de origen senegalés.
Ahora bien, creo que
hubiera sido mucho más adecuado y oportuno realizar esta difusión institucional
en su momento, es decir, poco después de la publicación de la sentencia, como
por otra parte es la práctica habitual de CENDOJ. Supongo que puede haber
habido alguna razón que justifique esta difusión tardía, per obviamente la
desconozco y por ello no puede opinar sobre la misma.
2. Sí puedo recordar que
esta sentencia mereció la atención de los medios de comunicación a mediados del
mes de agosto, es decir también más de cuatro meses después de ser dictada y
notificada. Valgo como ejemplo el artículo de la redactora de eldiario.es especializada en la temática laboral, Laura Olías,
titulado “La justicia avala el despido disciplinario de una trabajadora por un
insulto racista sobre un compañero: “Puto negro”, acompañado del subtítulo “El
TSJ del País Vasco considera el insulto “inadmisible, claramente
discriminatorio, y no es posible minimizarlo”, indican dos de sus magistrados,
con un voto particular en contra de otro juez”.
Muy probablemente por la
difusión en medios de comunicación y redes sociales de la citada sentencia, la
presidenta de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
Garbiñe Biurrun, publicó el día 25 de agosto un artículo en el citado diario,
titulado “Insultos racistas ofensivos: inadmisibles y causa de despido”, acompañado del
muy amplio subtítulo “La trabajadora dirigió a su compañero un insulto
claramente racista, no en un ámbito coloquial o de una mal entendida
camaradería ni mediando una previa discusión o provocación, sino que fue un
insulto deliberado, solamente proferido con ánimo de ofenderlo por su origen
racial”, en el que manifestaba a modo de introducción, tras recordar que no
formó parte de la Sala que conoció del recurso de suplicación, que “si me he
decidido a hacer este comentario es por añadir alguna reflexión a las crónicas
que he leído, pese a que, como la de este periódico, han sido todas ellas muy
correctas y, sobre todo, fieles a los hechos y a la argumentación de la
sentencia”. Y en efecto, sus reflexiones son a mi parecer de indudable interés,
ya que explica tanto la valoración de los hechos por la sentencia como la
efectuada por el voto particular discrepante y que postulaba la improcedencia
del despido, concluyendo su artículo en estos términos: “valoraciones jurídicas
distintas para unos mismos hechos. Lo que debe apreciarse desde la riqueza del
debate judicial y también del debate y el contexto social en que nos
encontramos. Un debate que, en todo caso, nos interpela directamente”.
Por otra parte, la
sentencia ya había sido difundida en redes sociales mucho antes de la
publicación que acaba de realizar el CENDOJ. Sirva como ejemplo que el 24 de
junio fue publicada en la página web de CEF laboral-social , con el título “TSJ. Los insultos
racistas a un compañero son causa de despido, aunque este no los escuche y les
quite importancia”.
3. En fin, por una vez me
permito recordar que el comentario a la sentencia fue efectuado por mi parte el
lejano 2 de junio en este blog, en la entrada titulada “Puto negro” es un insulto racista.
Despido procedente. Notas a la sentencia del TSJ del País Vasco de 8 de abril
de 2025”. Me permito reproducirlo a continuación
“1. Es objeto de anotación en esta entrada del
blog la sentencia dictada por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 8 de abril, de la
que fue ponente la magistrada Ana Isabel Molina.
La resolución judicial
desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián el 20
de noviembre de 2024, que había desestimado la demanda interpuesta en procedimiento
por despido.
El interés del caso
analizado es doble a mi parecer:
De una parte, la lectura
de los muy amplios y detallados hechos probados de la sentencia de instancia
permite tener conocimiento de una conflictividad en la empresa provocada por la
trabajadora posteriormente despedida, por su actitud despectiva y agresiva
hacia sus compañeros y compañeras, si bien será un caso concreto, el insulto al
que hago referencia en el título de la presente entrada, el que será, para la
empresa, “la gota que colmó el caso” de su paciencia y tener que proceder al
despido disciplinario.
De otra, la valoración de
ese insulto como falta muy grave, incardinable tanto entre las causas de
despido del art. 54. 2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en concreto
“c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan
en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”, como entre las faltas
tipificadas en el convenio colectivo aplicable y cuya sanción podía llegar a
ser la de despido.
Conviene apuntar ya que
hay un voto particular discrepante del fallo de la sentencia del TSJ, que
considera que no concurrían las circunstancias para calificar la conducta de la
trabajadora como falta muy grave, y que por ello, al no habérsele aplicado una
sanción menor, el despido debía haber sido calificado como improcedente.
La sentencia ha merecido
la atención de la prensa jurídica digital. Puede leerse una buena síntesis en
el artículo de la redactora de
Confilegal Bárbara Hermida “Llama puto negro a un compañero, es despedida, y
alega que no es más que un chisme de la empresa”
2. En los hechos probados
de la sentencia de instancia conocemos con todo detalle, como ya he apuntado,
la conflictividad existente en la empresa por la actuación de la trabajadora
posteriormente despedida. A los efectos más concretos de mi exposición interesa
primeramente destacar el hecho probado tercero, en el que podemos leer que la
trabajadora, que ostentaba la categoría profesional de camarera, en el hotel
Lasala Plaza,
“... sobre las 13 horas
del día 28 de diciembre de 2023, ... se encontraba sirviendo comandas en la
barra del Hotel ... junto a su compañera Sra. Constanza, y en un momento
determinado llamó la atención al Sr. Adolfo, que prestaba servicios como
camarero atendiendo las mesas, porque había servido con pan unos calamares.
Que cuando el Sr. Adolfo
se giró para seguir con su trabajo, la demandante dijo en voz alta "Puto
negro", comentario que fue escuchado por la Sra. Constanza, la cual
comunicó lo ocurrido a la Sra. Verónica, en su condición de responsable de Sala.
Que la Sra. Verónica a su vez lo comunicó por email al Sr. Inocencio. Que el
Sr. Inocencio tras mantener una reunión con la demandante, con la Sra.
Constanza y con el propio Sr. Adolfo, decidió iniciar un expediente
disciplinario contra la actora por el mal trato dispensado a este
trabajador”.
En el hecho probado
cuarto se transcribe el extensísimo escrito remitido al comité de empresa el 12
de enero de 2024 para poner en su conocimiento la propuesta de despido
disciplinario formulada, a y fin efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en
el art. 25 B) del convenio colectivo aplicable, de alojamientos deGuipúzcoa ,
que dispone que en los despidos disciplinarios “los/as Delegados/as Sindicales,
Comités de Empresa o Delegados/as de Personal, tendrán un plazo de 5 días desde
la fecha de notificación, para emitir informe al respecto”, informando a la
trabajadora que “En caso de ser ratificada la propuesta de Despido
Disciplinario una vez valorado el lnforme del Comité, le entregaremos la
Correspondiente Carta de Despido indicando los antecedentes y causa; así como
la fecha de efectos”, y ello ocurrió el día 18.
En la carta de despido se
incorpora íntegramente el escrito remitido al comité de empresa, en el que se
da cuenta de la conflictividad existente desde el 14 de abril de 2023,
reiterada en posteriores acontecimientos los meses de noviembre y diciembre, y la
actitud de la empresa tendente a buscar soluciones que desactivaran dicha
conflictividad y avisando a la trabajadora de que su actitud contravenía el
marco convencional aplicable.
En el citado escrito se
recoge ampliamente el conflicto que provocaría el despido, en aplicación del
art. 52 del convenio, que tipifica como falta muy grave “9. Los malos tratos
de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración
a los/as Jefes/as o a sus familiares, así como a los compañeros/as y
subordinados/as”.
3. Desestimada la
demanda, cuya pretensión era que se declarara la nulidad, o subsidiariamente la
improcedencia, del despido, la trabajadora interpuso recurso de suplicación al
amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, es decir solicitando modificación de hechos probados y alegando
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.
En el fundamento de
derecho primero de la sentencia del TSC se encuentra una síntesis de la
fundamentación de la dictada por el JS y que le llevó a desestimar la demanda.
Podemos leer que
“El sustento de la
decisión judicial lo constituyen los testimonios escuchados en el acto de
juicio, que llevan al Juzgador a concluir que la actora ofendió muy gravemente
a su compañero de trabajo, Sr. Adolfo, incumplimiento tipificado efectivamente
como falta muy grave sancionable con despido en el convenio colectivo que
resulta de aplicación a la relación laboral, y en el Estatuto de los
Trabajadores, concluyendo que dado el contexto en el que se produjo la ofensa,
sin mediar provocación por parte del Sr. Adolfo, tratándose en todo caso de un
insulto racista sin justificación alguna, el despido es sanción proporcionada,
y adecuada”.
La petición de
modificación es justamente la del hecho probado tercero, reproducido con
anterioridad. Tras explicar la Sala que dicho hecho se elabora “tras la
valoración de toda la prueba” (testifical), expone que el recurso pretende
sustituirlo por una nueva redacción propuesta, que no puede prosperar ya que
“... supone obviar las facultades del Juzgador de instancia en cuanto a la
valoración de la prueba, singularmente ignorar los testimonios que acoge, y las
razones que ofrece para ello, incluyendo la valoración que lleva a cabo del
testimonio del Sr. Adolfo. La recurrente pretende suplantar la valoración
judicial por la suya propia, otorgando un valor especial al documento número 11
y a lo manifestado por el señor Adolfo en diligencia final, pruebas convenientemente
valoradas por el Juzgador en el sentido que refleja la sentencia, que resulta
lógico, y no erróneo, y mucho menos arbitrario”.
En cuanto a la infracción
de normativa y jurisprudencia aplicable, la recurrente se apoya en los arts.
97.2 de la LRJS y del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación
con el art. 24.1 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva), y
en la sentencia del Tribunal
Constitucional 13/1982 de 1 de abril, de la que fue ponente el magistrado
Manuel Díez de Velasco.
La desestimación de las
alegaciones de la recurrente parte de una premisa, básica a mi parecer, cual es
que se basan en “... un sustrato fáctico que no es el que se refleja en la
sentencia, dado que no se ha acogido la modificación del hecho probado tercero”.
Conozcamos, en cualquier
caso, las tesis de la recurrente, que son las siguientes:
“... todas las
actuaciones del expediente sancionador y la decisión final adoptada por la
empresa carecen de prueba, que la carta de despido es una sucesión de chismes,
delaciones, y nimiedades inconsistentes sin apoyo probatorio alguno, siendo lo
cierto que la empresa está atravesando un periodo de cambios estructurales, que
la actora se encontraba en el momento del despido gozando de una adaptación
horaria por cuidado de hijo menor al amparo del artículo 34. 8 ET, por lo que
el despido sería nulo. Añade que hay falta de motivación en la sentencia,
causante de indefensión al incidir en la tutela judicial efectiva de la
trabajadora, infringiéndose por indebida aplicación los artículos 54.2 c) y
55.3, ambos del ET, incidiendo nuevamente en que no hubo insulto, que el
presuntamente agraviado no escuchó nada, y que consiguientemente nada se ha
acreditado” (la negrita es mía).
La Sala acepta,
acertadamente a mi parecer, que sólo debe pronunciarse sobre la causa de
despido que ha sido enjuiciada en la sentencia de instancia, o lo que es lo
mismo, si el despido acaecido por razón del insulto proferido por la
trabajadora contra un trabajador senegalés “es sanción adecuada para el
incumplimiento acreditado”.
Acude el TSJ a su propia
doctrina, que es también la del TS como regla general, que “las faltas de
respeto y consideración hacia los superiores y compañeros de trabajo cometidas
por la persona trabajadora deben enjuiciarse valorando la falta en sí misma, es
decir su entidad o gravedad, y las circunstancias de lugar y tiempo en que se
cometen, reservando el despido para aquellos incumplimientos dotados de
especial significación por su gravedad y por su carácter injustificado”.
¿Tiene el insulto
proferido, “puto negro”, la gravedad suficiente para ser merecedora la
trabajadora del despido disciplinario? Respuesta clara e indubitada de la Sala:
sí, así es. Y proporciona dicha respuesta porque “la actora dirigió a su
compañero un insulto claramente racista, no en un ámbito coloquial, o en el
marco de una estrecha camaradería (mal entendida desde luego), ni mucho menos
tras mediar una discusión o provocación por parte del ofendido (tampoco lo
justificaría), sino que lo profirió de forma intencionada, con ánimo de ofender
considerando el origen racial del Sr. Adolfo, que es senegalés.
Este Tribunal tras
rechazar que se haya generado indefensión alguna a la actora, considera en
decisión mayoritaria que, al igual que sostiene la sentencia recurrida, el
comportamiento de la demandante atenta contra la dignidad del Sr. Adolfo,
siendo inadmisible, claramente discriminatorio, y no es posible minimizarlo,
máxime cuando el propio Sr. Adolfo le restó importancia porque, según expuso
"está acostumbrado desde hace tiempo a que otras personas le insulten de
ese modo", manifestación que evidencia la absoluta necesidad de erradicar
estos intolerables comportamientos, sin que sea posible restarles
trascendencia, y mucho menos que la empresa los pase por alto” (la negrita es mía).
¿Hubiera podido imponer
la empresa una sanción distinta de la del despido disciplinario? Es cierto que
ello era posible dado que lo posibilitaba el art. 52 del convenio colectivo,
pero no es menos cierto que el despido estaba incluido dentro del mismo, por lo
que (la mayoría de) la Sala concluye que “(no puede) modificar la sanción
impuesta al estar comprendida en el elenco de las establecidas
convencionalmente para la falta muy grave cometida”.
4. La sentencia, como ya
he indicado al inicio de mi exposición, cuenta con un voto particular
discrepante del presidente de la Sala, el magistrado Pablo Sesma. Sustenta su
tesis en que deben quedar fuera de examen los hechos litigiosos acaecidos antes
del insulto que provocó el despido, y solo enjuiciar este.
Dado que los hechos
probados han quedado inalterados en suplicación, el firmante del voto
particular ha de partir de la existencia de la manifestación de la trabajadora
hacia su compañero de trabajo, calificándolo de “puto negro”. Sin embargo, y de
forma un tanto sorprendente a mi parecer para minimizar su importancia, se
apoya en lo que califica de “circunstancias relevantes” para concluir, y
supongo que en aplicación a su parecer de la teoría gradualista”, que hubiera
podido imponerse una sanción inferior, en su caso, prevista en el ya citado
art. 52 del convenio colectivo, y que al no haberlo hecho así la empresa el
despido debía ser calificado de improcedente.
Dichas “circunstancias
relevantes” serían “En primer lugar, el propio Adolfo reconoció no haber
escuchado la expresión. En segundo lugar, la expresión no fue escuchada por
cliente alguno del establecimiento de hostelería. En tercer lugar, la expresión
sólo fue escuchada por otros dos trabajadores”. De todo ello concluye que “...
la manifestación de la demandante careció de publicidad y fue emitida de una
manera no premeditada sino espontánea”, a lo que añade que “se une a ello la
circunstancia de que no constan sanciones previas a la demandante y que la
misma posee antigüedad desde el año 2018”.
Soy del parecer que no
encajan demasiado bien estas “circunstancias relevantes” con los hechos
probados en la sentencia de instancia, y en especial me sorprende que pueda
utilizarse como argumento que la manifestación de la demandante “fue emitida de
una manera no premeditada sino espontánea”, ya que no creo en modo alguno que
deje de tener gravedad el insulto dirigido a otra persona por razón de su raza
¿no les parece?
A la espera de conocer
(lo desconozco cuando redacto este texto) si se ha interpuesto recurso de
casación para la unificación de doctrina, buena lectura”.
Y aunque sea reitera lo
dicho al finalizar mi comentario de la sentencia, nuevamente buena lectura.
