1. El Tribunal de
Justicia de la Unión Europea dictó el jueves 26 de septiembre cuatro sentencias
que se refieren a la política laboral y de protección social. Recojo los fallos
de tres de ellas antes de entrar en el examen de la cuarta.
A) La dictada en el
asunto C-164/23 falló que el art. 9.3. del Reglamento
(CE) n.º 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006,
relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en
el sector de los transportes por carretera debe interpretarse en el sentido de
que
“el concepto de
«centro de operaciones del empleador en que esté basado normalmente el
conductor» que figura en dicha disposición se refiere a un lugar, como un
depósito externo de vehículos comprendidos en el ámbito de aplicación de dicho
Reglamento, a partir del cual el conductor en cuestión realiza regularmente su
servicio y al que regresa al finalizar este, en el ejercicio normal de sus
funciones y sin seguir instrucciones particulares a este respecto. La eventual
existencia, en ese lugar, de instalaciones sanitarias o de espacios de
convivencia o de descanso es irrelevante a estos efectos. En cambio, la
proximidad geográfica al domicilio de ese conductor puede tenerse en cuenta,
sin ser, no obstante, determinante por sí sola”
B) La dictada en el
asunto C-329/23 falló que el Reglamento (CEE) n.º 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971,
relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los
trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los
miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el
Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, deben
interpretarse en el sentido de que
“son aplicables,
en virtud del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992,
en su versión modificada por el Acuerdo sobre la Participación de la República
de Bulgaria y Rumanía en el Espacio Económico Europeo, y del Acuerdo sobre la Libre
Circulación de Personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por
una parte, y la Confederación Suiza, por otra, firmado en Luxemburgo el 21 de
junio de 1999, a una situación en la que un ciudadano de la Unión, que ejerce
actividades profesionales por cuenta propia simultáneamente en un Estado
miembro de la Unión y en un Estado de la Asociación Europea de Libre Comercio
que es parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, inicia una
actividad profesional adicional por cuenta propia en Suiza. Con arreglo a las
disposiciones pertinentes de estos Reglamentos, procede determinar
separadamente, por un lado, en el marco del Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo y, por otro, en el marco del Acuerdo sobre la Libre Circulación de Personas
entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la
Confederación Suiza, por otra, la legislación en materia de seguridad social
aplicable”.
C) La dictada en
el asunto C-792/22 (una amplia síntesis en la nota de prensa ) falló que los arts. 1, apartados 1 y 2, y 5, apartado 1, de la Directiva
89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los
trabajadores en el trabajo, en relación con el principio de efectividad y el
artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben
interpretarse en el sentido de que
“se oponen a la
normativa de un Estado miembro, tal como ha sido interpretada por el tribunal
constitucional de ese Estado miembro, en virtud de la cual la sentencia firme
de un órgano jurisdiccional de lo contencioso-administrativo relativa a la
calificación de un suceso como «accidente de trabajo» tiene fuerza de cosa
juzgada ante el órgano jurisdiccional penal llamado a resolver sobre la
responsabilidad civil derivada de los hechos imputados al acusado, cuando dicha
normativa no permita a los causahabientes del trabajador víctima de ese suceso
ser oídos en ninguno de los procedimientos en los que se debe resolver sobre la
existencia de tal accidente de trabajo.
El principio de
primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que
“se opone a la
normativa de un Estado miembro en virtud de la cual los órganos
jurisdiccionales nacionales ordinarios no pueden, so pena de que sus miembros
se enfrenten a procedimientos disciplinarios, dejar inaplicadas de oficio
resoluciones del tribunal constitucional de ese Estado miembro, aun cuando
consideren, habida cuenta de la interpretación dada por el Tribunal de
Justicia, que tales resoluciones vulneran los derechos que la Directiva 89/391
confiere a los justiciables”.
2. Mi atención se centra en la sentencia dictada en el asunto C-387/22
¿Puede una empresa
que sólo opera en territorio nacional recibir un mejor trato tributario que
aquella que desplaza a sus trabajadores a otros Estados miembros de la UE? ¿Puede
ser una justificación de dicho mejor trato, entre otras, “mantener la mano de
obra en el territorio nacional y evitar el trabajo encubierto por motivos
salariales?
Esta es la
cuestión que se plantea en la sentencia que es objeto de comentario en la
presente entrada, dictada por la Sala primera del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea el 26 de septiembre (asunto C-387/22) y que es rotulada en la
página web del tribunal como un litigio referido a “libertad de establecimiento”.
Se plantea, al
amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el tribunal de
distrito de la ciudad rumana de Satu Mare, y se suscita el conflicto entre una
empresa y las autoridades tributarias rumanas, por “la negativa de estas
autoridades a reconocer a los empleados del sector de la construcción que
ejercen sus actividades en otros Estados miembros las ventajas fiscales y
sociales de que disfrutan los empleados del mismo sector que operan en
territorio rumano”.
En la petición de
decisión prejudicial se planteaba la interpretación de los arts. 26 y 56 del
TFUE y del art. 20 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, si
bien, como expondré más adelante, el litigio se resolverá por el TJUE únicamente
con la interpretación del art. 56.
El muy amplio
resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del
conflicto, es el siguiente:
“Procedimiento
prejudicial — Artículo 56 TFUE — Libre prestación de servicios — Sector de la
construcción — Desplazamiento de trabajadores — Ventajas fiscales y sociales
concedidas a los trabajadores y a las empresas de construcción — Exención del
impuesto sobre la renta — Exención de cotizaciones al seguro de enfermedad —
Reducción de las cotizaciones a la seguridad social — Normativa nacional que
reserva el disfrute de estas ventajas únicamente a las prestaciones de
construcción efectuadas en el territorio nacional — Normativa destinada a
mantener la mano de obra en el territorio nacional y evitar el trabajo
encubierto por motivos salariales — Comparabilidad de las situaciones — Razones
imperiosas de interés general — Protección social de los trabajadores — Lucha
contra el fraude fiscal — Proporcionalidad”.
La abogada
general, Juliane Kokott, presentó sus conclusiones el 9 de noviembre de 2023, delimitando con precisión la cuestión de fondo que
se planteaba en el conflicto, y avanzando ya su conclusión, y que por ello es conveniente
reproducir:
“El presente
procedimiento pone de manifiesto los problemas que suscita la idea de un
mercado interior libre para los Estados miembros, en tanto que registren
niveles salariales muy diferentes. En tal caso, los Estados miembros con un
nivel salarial elevado atraen a los trabajadores de los Estados miembros con un
nivel salarial más bajo, sacándolos de sus países. Ahora bien, cuando los
sectores afectados son importantes para el desarrollo del Estado miembro en
cuestión, resulta comprensible que se adopten medidas de respuesta para que el
sector vuelva a resultar atractivo para los trabajadores en el territorio
nacional.
2. El nivel salarial se regula a menudo
por medio de un salario mínimo legal. Sin embargo, ello presupone que los
empresarios (por regla general, privados) puedan y quieran pagarlo. A ello se
debe probablemente que Rumanía, además de aumentar el salario mínimo, haya
adoptado otros estímulos. En el caso de autos se trata, sobre todo, de una
exención especial del impuesto sobre la renta de la que se benefician los
trabajadores del sector de la construcción que tributan en Rumanía y a los que
el empresario no ha desplazado al extranjero, esto es, los que trabajan en el
territorio nacional.
3. Este trabajador, al que originariamente
se le practicaba la retención del impuesto sobre la renta sobre su salario,
percibe ahora este sin ninguna carga fiscal. De este modo, en suma, se
beneficia de un aumento salarial en la cuantía del impuesto sobre la renta que
deja de cobrar el Estado. Ello propicia que el sector nacional de la
construcción vuelva a resultar más atractivo para los trabajadores. Si la
exención fiscal se extendiera también a los trabajadores desplazados al
extranjero, la diferencia en el nivel salarial en el territorio nacional y en
el extranjero no cambiaría. Por ello, resulta comprensible que la exención
fiscal se haya limitado a los trabajadores empleados en el territorio nacional.
Ha de elucidarse si ello no es solo comprensible, sino también admisible con
arreglo al Derecho de la Unión. La Comisión rechaza rotundamente su
admisibilidad” (la negrita es mía)
La abogada general
concluyó que la normativa tributaria rumana no vulneraba la libertad de
circulación de trabajadores, es decir el art. 45 del TFUE, y lo expresaba en estos
términos:
“... “no se opone
a una normativa nacional, como la controvertida en el presente asunto, que
concede una exención especial del impuesto sobre la renta a los trabajadores
sujetos a imposición en el territorio nacional empleados por un empresario que
desarrolla actividades con ánimo de lucro en el sector de la construcción en el
territorio nacional y que no han sido desplazados al extranjero, con el fin de
reducir la fuga de mano de obra en el sector nacional de la construcción debido
a que el salario mínimo es inferior a la media de la Unión”.
3. Conocemos los
datos fácticos del litigio en los apartados 18 a 24 de la sentencia, antes de
la cuestión prejudicial que se recoge en el núm. 25, y en el amplio resumen de la petición de decisión prejudicial
planteada mediante auto de 2 de junio de 2022.
En apretada
síntesis, se trata de una empresa rumana que opera en el sector de la
construcción y que presta servicios también en Alemania y Austria, a donde
desplaza sus trabajadores para que realicen trabajos de construcción.
El conflicto del
que llega a conocer el TJUE encuentra su punto de partida cuando se realiza una
inspección tributaria a dicha empresa y se gira una liquidación, el 10 de mayo
de 2021, ya que al parecer de las autoridades dicha sociedad
“... había
considerado erróneamente que a los empleados que realizaban trabajos de
construcción en Alemania y en Austria les era aplicable la exención prevista en
el artículo 60, punto 5, del Código Tributario, relativa al impuesto sobre la
renta. Según las citadas autoridades, en virtud del artículo 78, apartado 2,
letra a), de dicho Código, el tipo aplicable a esos empleados era del 10 % de
los rendimientos. Esas mismas autoridades consideraron también que Nord Vest
Pro había incurrido en error al estimar que la reducción del tipo de cotización
a la seguridad social y la exención del pago de las cotizaciones al seguro de
enfermedad, previstas, respectivamente, en los artículos 138 bis y 154,
apartado 1, letra r), del mencionado Código, eran aplicables a los empleados
desplazados al extranjero, siendo así que, para este tipo de empleados, los
tipos aplicables eran los previstos en los artículos 138, letra a), y 156 del
mismo Código, a saber, un tipo del 25 % para las cotizaciones a la seguridad
social y del 10 % para las relativas al seguro de enfermedad”.
Interpuesto
recurso por la empresa fue desestimado por la autoridad tributaria, y frente a
dicha decisión instó esta su anulación ante el tribunal que sería el remitente
de la petición de decisión prejudicial
El tribunal
nacional constata que la normativa aplicada por las autoridades tenía por
finalidad, tal como se exponía en su exposición de motivos, “apoyar la
actividad del sector de la construcción en Rumanía mediante la concesión de
determinadas ventajas a los empleados de dicho sector que ejercen sus
actividades en el territorio nacional”. A su juicio, dicha normativa era
contraria al establecimiento del mercado interior en la UE, ya que con estas
medidas se obstaculizaba la actividad de empresas rumanas fuera del territorio
nacional y así se exponía en el auto antes referenciado:
“Teniendo en
cuenta la situación de hecho antes referida y el Derecho aplicable en la
materia, se puede observar fácilmente que el legislador rumano da un trato
distinto ... en materia tributaria ... a las sociedades mercantiles rumanas que
desarrollan actividades lucrativas en función de si lo hacen en el territorio
del Estado rumano o en el territorio de otros Estados [de la Unión], de modo
que [la sociedad demandante] que prestó servicios en particular en el
territorio de Austria y de Alemania no disfruta de las exenciones fiscales de
las que son beneficiarias otras sociedades del sector de la construcción que
ejercen sus actividades en el territorio del Estado rumano.
Tal planteamiento
legislativo es contrario a uno de los principales objetivos de la Unión
Europea, a saber, la creación del mercado interior, ya que cualquier empresa
que desarrolle actividades fuera del territorio del Estado rumano tributa mucho
más que las sociedades que ejercen actividades en el territorio de este, lo que
constituye una política fiscal que disuade a cualquier empresa del sector de la
construcción de prestar servicios fuera del territorio del Estado rumano,
siendo, en la práctica, un importante impedimento en la realización de un
mercado ... común”.
Por ello, decidió
elevar al TJUE esta cuestión prejudicial: “¿Deben interpretarse [los artículos
26 TFUE y 56 TFUE y el artículo 20 de la Directiva 2006/123] en el sentido de
que se oponen a una normativa nacional según la cual el legislador rumano puede
dar un trato fiscal diferente a las sociedades mercantiles rumanas en función
de si desarrollan sus actividades en el territorio del Estado rumano o en el
territorio de otros Estados [miembros de la Unión], de modo que la sociedad
demandante que ha prestado servicios principalmente en el territorio de [la
República de] Austria y de [la República Federal de] Alemania no disfruta de
las exenciones fiscales de las que son beneficiarias otras sociedades del
sector de la construcción que desarrollan su actividad en el territorio del
Estado rumano?”
4. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable
De la primera, son objeto de atención el art. 2.3 y 20 de
la Directiva 2006/123, disponiendo el primero
que no era de aplicación a la fiscalidad, y el segundo regulando la prohibición
de discriminación por razón de la nacionalidad o del lugar de residencia del
destinatario, salvo “diferencias en las condiciones de acceso directamente
justificadas por criterios objetivos”.
A continuación, se cita la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en
el marco de una prestación de servicios, en concreto su art. 1 (ámbito de aplicación),
y el Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social,
en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.º 465/2012 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, en concreto su art.
12.1 (“la persona que ejerza
una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que
ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para
realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación
del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho
trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada
en sustitución de otra persona enviada”) .
Recordemos que la Directiva 96/71 fue modificada por la Directiva
(UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018. Remito
a la entrada “Plena validez jurídica de la Directiva 2018/957 sobre
desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios.
Notas a la sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2020 (asunto C-620/18)”
, en la que recogí que
“... la Directiva impugnada “permite
reforzar la libre prestación de servicios en condiciones equitativas, que es el
objetivo principal que persigue, en la medida en que garantiza que las
condiciones de trabajo y de empleo de los trabajadores desplazados se parecerán
lo más posible a las de los trabajadores empleados por empresas establecidas en
el Estado miembro de acogida, reconociendo al mismo tiempo que tales
trabajadores desplazados disfrutarán en ese Estado miembro de condiciones de
trabajo y de empleo más protectoras que las previstas por la Directiva 96/71”.
Del derecho rumano, se lista ampliamente la normativa
tributaria. En la Ley núm. 227/2015 (Código tributario), se enumera en el art.
60 qué sujetos pasivos están exentos del impuesto sobre la renta, entre los que
se incluyen, con determinadas condiciones, “los empleadores (que) desarrollan
actividades en el sector de la construcción”. En otros preceptos del Código se
regulan los tipos de cotización a la Seguridad Social.
Sin duda, el punto central del conflicto es la normativa listada
en el apartado 17 de la sentencia, en la que se dispone que “... las
ventajas fiscales establecidas en los artículos 60, punto 5, 138 bis,
154, apartado 1, letra r), y 220 quarter, apartado 2, del
Código Tributario no se concederán a los ingresos procedentes de salarios y
asimilados a los salarios de los trabajadores desplazados” (la negrita es mía)
5. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE debe
dar repuesta primeramente a la alegación procesal formal del gobierno rumano de
ser inadmisible la cuestión prejudicial planteada, ya que considera que el
tribunal remitente no ha justificado debidamente las razones, ni ha proporcionado
argumentos, para ello, es decir no ha dado razones para justificar la necesidad
de interpretación de los anteriormente citados artículos del TFUE y de la
Directiva 2006/123.
Tras un amplio repaso de la reglas de procedimiento
recogidas en el Reglamento del tribunal, se acepta la inadmisibilidad respecto
al art 20 de la Directiva 2006/123, ya que “el órgano jurisdiccional remitente
no ha proporcionado ninguna indicación en apoyo de la referencia a esa
disposición, de modo que el Tribunal de Justicia no conoce las razones que
llevaron a dicho órgano jurisdiccional a preguntarse sobre la interpretación de
la citada disposición ni la relación que a su juicio existe entre esta y la
normativa controvertida en el litigio principal, en contra de lo exigido por el
artículo 94, letra c), del Reglamento de Procedimiento”.
Por el contrario, se rechaza la inadmisibilidad pedida
también respecto a los arts. 26 y 56 del TJUE, ya que sí hay una argumentación
en el auto que pone de manifiesto las dudas que tiene el tribunal nacional y
“la relación que a su juicio existe, en el marco específico del litigio
principal, entre dichas disposiciones y la normativa controvertida en el
litigio principal”
6. Una vez resuelta la alegación procesal formal, el TJUE entra en el fondo del asunto, si bien ya de entrada dejará fuera de juego el art. 26 (“1. La Unión adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su funcionamiento, de conformidad con las disposiciones pertinentes de los Tratados...), ya que se trata de un precepto, de acuerdo a la jurisprudencia ya dictada al respecto, que solo está destinado “a aplicarse de manera autónoma en situaciones que se rijan por el Derecho de la Unión para las que el Tratado no prevea normas específicas”, por lo que no procede su interpretación ya que “dicha disposición establece que el mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores en el que, en particular, la libre circulación de los trabajadores y la libre prestación de servicios estarán garantizadas de acuerdo con las disposiciones de los Tratados y que estas libertades han sido aplicadas mediante los artículos 45 TFUE y 56 TFUE”. En apoyo de su tesis acude a las sentencias de 3 de marzo de 2020 (asuntoC-323/18) y 16 de diciembre de 2021 (asunto C-274/20)
La Comisión Europea planteó, en sus observaciones, dudas
sobre la compatibilidad de la normativa
controvertida en el litigio principal con las normas en materia de ayudas de
Estado, no siendo objeto de atención por el TJUE ya que quedaba fuera del
objeto de la cuestión prejudicial planteada.
7. Al entrar en el examen del art. 56 del TFUE (“En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión”), el TJUE repasa su consolidada jurisprudencia sobre la inclusión en la libre prestación de servicios de la normativa nacional que regule el desplazamiento temporal de trabajadores a otros Estados miembros, con cita de las sentencias de 27 de marzo de 1990 (asunto C‑113/89) , 9 de agosto de 1994 (asunto C-43/93) , 25 de octubre de 2001 (asuntos C‑49/98,C‑50/98, C‑52/98 a C‑54/98 y C‑68/98 a C‑71/98) , y 3 de abril de 2008 (asunto C‑346/06)
Nos vamos acercando a la resolución del conflicto, que pasa previamente por examinar si existe en la normativa nacional cuestionada una restricción a la libre prestación de servicios que sería incompatible con la normativa comunitaria, recordando el TJUE que el art. 56 “se opone a la aplicación de toda normativa nacional que tenga por efecto hacer más difíciles las prestaciones de servicios entre Estados miembros que las prestaciones puramente internas en un Estado miembro”, con cita de la sentencia de 18 de octubre de 2012, (asunto C‑498/10
Es claro, a partir de los datos fácticos del litigio, que
existe una diferencia de trato entre las empresas que solo operan en el territorio
rumano, tanto nacionales como extranjeras, y las que desplazan a su personal al
territorio de otros Estados miembros, más exactamente (vid apartado 41) “ventajas, en primer término, en la exención del impuesto
sobre la renta de dichos empleados; en segundo término, en la reducción de sus
cotizaciones a la seguridad social, y, en tercer término, en la exención de sus
cotizaciones al seguro de enfermedad”.
Parece apuntar primeramente el TJUE que tales ventajas podrían ser contrarias al
derecho comunitario, por cuanto podrían disuadir a las empresas rumanas de
prestar servicios en otros Estados miembros mediante el desplazamiento de sus
trabajadores, ya que “tales medidas en favor de los empleados también
pueden, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este
extremo, reducir el coste de la mano de obra y conferir así una ventaja a las
empresas, siempre que sus actividades se lleven a cabo en territorio
rumano, haciendo menos atractiva la prestación de servicios en otro Estado
miembro” (la negrita es mía).
Y a continuación se pregunta, trayendo a colación la
sentencia de 16 de diciembre de 2021 (asuntos C-478/19 y C-479/19) si la diferencia de
trato “... afecta a situaciones que no son objetivamente comparables, o si está
justificada por una razón imperiosa de interés general”.
8. ¿Qué reglas deben seguirse para determinar si una
situación transfronteriza es comparable a una situación interna del Estado?: el
objetivo perseguido por la normativa nacional, su objeto y contenido. Ello
corresponderá analizarlo al tribunal nacional, si bien el TJUE, que acoge las
observaciones formuladas por la Comisión Europea, es del parecer que sí podemos
estar ante situaciones comparables, por cuanto tanto unas como otras empresas “realizan
las mismas actividades y están sujetas al régimen del Derecho rumano en lo que
atañe a sus obligaciones relativas tanto al impuesto sobre la renta como a las
cotizaciones al seguro de enfermedad y a la seguridad social”.
Pero..., el TJUE se encuentra con un problema para llegar a
sostener tal parecer de forma concluyente, ya que en el auto del tribunal
nacional no se expone “el objetivo perseguido por las ventajas fiscales y
sociales controvertidas en el litigio principal”, y me parece que le deja la
puerta abierta a que llegue a concluir, en los mismos términos que alegó el
gobierno rumano en sus observaciones y ateniéndose al tenor literal de la
normativa en disputa, que la normativa nacional controvertida en el litigio
principal tendría por objeto “aumentar el salario neto de los empleados que
operan en el sector de la construcción en Rumanía, con el fin de contribuir a
la protección social de esos empleados y responder, de este modo, a las
dificultades en cuanto a mano de obra que caracterizan a dicho sector, las
cuales pueden poner en peligro la propia viabilidad de este” (la
negrita es mía) .
No está del todo de acuerdo el TJUE con los datos estadísticos
facilitados por el gobierno rumano sobre los salarios inferiores percibidos por
los trabajadores que prestan servicio en territorio nacional respecto al de quienes
son desplazados a otros Estados miembros, a partir de la normativa sobre la
exención del impuesto sobre la renta (vid apartado 52) , por lo que su respuesta
a si la diferencia de trato está justificada es que de la normativa aplicable
no se refleja “una diferencia de situaciones objetiva”, si bien, y además por
cuanto ya ha indicado anteriormente que no dispone de más información al
respecto, se trata de un extremo que “corresponde comprobar al órgano
jurisdiccional remitente”.
9. Llega entonces el momento de abordar si existen “razones
imperiosas de interés general” que justifiquen la diferencia de trato y que por
consiguiente no sean incompatibles las normas nacionales que las regulan con
las comunitarias.
El TJUE recuerda primeramente su consolidada
jurisprudencia sobre cuando puede establecerse
una restricción a la libre prestación de servicios, que solo puede admitirse, con
remisión a sus sentencias de 18 de junio de 219 (asunto C-591/17) y 7 de septiembre de 2022 (asunto C-391/20) “si persigue un objetivo legítimo
compatible con el Tratado FUE, está justificada por razones imperiosas de
interés general y respeta el principio de proporcionalidad, lo que implica que
su aplicación sea apropiada para garantizar, de forma congruente y sistemática,
la realización del objetivo perseguido y no vaya más allá de lo necesario para
su consecución”.
Recuerda el TJUE los
argumentos expuestos por el gobierno rumano que sintetiza en el apartado 55 en estos términos:
“... dicha normativa está justificada por razones
imperiosas de interés general relacionadas, en primer término, con la necesidad
de garantizar la protección social de los empleados del sector de la
construcción y unas condiciones de trabajo equitativas en el marco del mercado
interior, reduciendo la diferencia salarial existente a escala de la Unión; a
continuación, con el objetivo de luchar contra el trabajo encubierto y, al
mismo tiempo, contra el fraude fiscal, y, por último, con los problemas
específicos del sector rumano de la construcción provocados por la escasez de
mano de obra a la que se enfrenta este sector debido a la migración alarmante
al extranjero de los trabajadores cualificados en este ámbito por motivos
salariales...”. Dicho en términos más claros, el pagar menos en Rumanía en el
sector de la construcción lleva a que los trabajadores del sector prefieran prestar
servicios en Estados limítrofes y con salarios superiores.
Empiezan aquí unas “idas y venidas” del TJUE, que acabarán aceptando la posibilidad de esa diferencia de trato y que son las que me han llevado a formular la pregunta que aparece en el título de la presente entrada. Acudiendo a su jurisprudencia de contenido más propiamente social, expone que entre las razones imperiosas de interés general reconocidas “figuran tanto la protección de los trabajadores como el mantenimiento y la promoción del empleo como objetivos legítimos de política social”, con cita de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asunto C‑201/15), para cuyo examen detallado remito a la entrada“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ¿héroe o villano? A propósito de la autorización administrativa para proceder a un despido colectivo (en Grecia) como una limitación a la libertad de empresa. Notas a la sentencia del 21 de diciembre (C-2011/15) y amplio recordatorio (muy crítico) de las conclusiones del abogado general”
No es menos cierto, y hay que valorarlo positivamente a mi parecer, que la jurisprudencia de TJUE haya reconocido también como razones imperiosas de interés general la lucha contra el fraude, en particular en el ámbito social, y la prevención de los abusos”, y la “intención de evitar perturbaciones en el mercado laboral” (véase por ejemplo la sentencia de 14 de noviembre de 2018, (asunto C‑18/17), para cuyo estudio remito a la entrada “UE. Restricción a la libre prestación de servicios. Desproporción de una medida sancionadora laboral. Notas a la sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 2018 (asunto C-33/17.)” ), y también que debe combinarse adecuadamente la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales con los objetivos perseguidos por la política social, con mención expresa en el art. 151 del TFUE a la mejora de las condiciones de vida y de trabajo y una protección social adecuada.
Le sigue pasando la “patata caliente” el TJUE al tribunal
nacional para que decida si las medidas son adecuadas, respetan, el derecho comunitario;
o lo que es lo mismo, no hay una manifestación expresa en un sentido u otro, si
bien la posibilidad de aceptar la diferencia de trato ya nos permite afirmar
que se deja una puerta abierta al “nacionalismo empresarial”, consistente en disuadir
a la empresas a trabajar en el exterior por la vía de tener que abonar cargas
tributarias superiores a las de las empresas que solo operan en territorio nacional.
Me pregunto si el “aumento del salario neto” de un trabajador que presta sus
servicios solo en territorio rumano, para “evitar” que se desplace (la decisión
no es suya sino de su empleador) es una vía adecuada para mejorar las
condiciones de vida laboral de dichos trabajadores “nacionales” y me suscita
más de una duda. En cualquier caso, habrá que esperar a conocer como resuelve
el tribunal nacional, ya que tiene la puerta jurídica completamente abierta
para decidir “... si esta normativa es
apropiada para garantizar, de forma congruente y sistemática, la protección
social de los empleados del sector de la construcción, al reducir la diferencia
salarial existente a escala de la Unión y garantizar en particular que las empresas
repercutan en la práctica las ventajas fiscales y sociales percibidas sobre los
salarios abonados a los empleados con el consiguiente aumento de estos salarios”.
10. El último requisito que requiere el TJUE para aceptar
la diferencia de trato es que la normativa “no vaya más allá de lo necesario
para la consecución” del objetivo perseguido. No se discute por el TJUE, con
consolidada jurisprudencia que son muy válidas las razones de lucha contra el
trabajo encubierto y el frade fiscal, y la necesidad de garantizar una eficaz
recaudación de impuestos, pero ello no debe llevar a la aceptación plena de que
con tales objetivos se pueda privar “... exclusivamente a las empresas cuyos
empleados efectúan sus prestaciones laborales en otro Estado miembro de las
ventajas fiscales y sociales controvertidas en el litigio principal”, ya que “...
no cabe presumir que el ejercicio de la
libre prestación de servicios da lugar a casos de fraude”. Tampoco se aceptan,
con buen criterio a mi parecer, que los argumentos económicos (falta mano de
obra porque se va al extranjero para percibir mejores salarios) sea un argumento
válido para servir de justificación para obstáculos prohibidos en el TFUE.
Y al final, acogiendo en parte las conclusiones de la abogada
general, nos quedamos con la manifestación del TJUE que se trasladará al fallo,
de ser posible una normativa nacional como la que era objeto del litigio,
siempre que sea “ser adecuada para garantizar, de forma congruente y
sistemática, la realización del objetivo invocado y no ir más allá de lo
necesario para alcanzarlo, extremo que deberá comprobar el órgano
jurisdiccional remitente”, con apoyo en la sentencia antes ya referenciada de
16 de diciembre de 2021 (asunto C-478/19 y C-479/19).
11. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que
el art. 56 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que
“no se opone a una normativa de un Estado miembro que
reserva las ventajas fiscales y sociales únicamente a los empleados de las
empresas del sector de la construcción que ejercen sus actividades en el
territorio de ese Estado miembro y que se encuentran en una situación
comparable a la de las empresas del sector de la construcción cuyos empleados
son desplazados a otros Estados miembros, siempre que esa normativa nacional
esté justificada por razones imperiosas de interés general y respete el
principio de proporcionalidad, lo que implica que su aplicación sea apropiada
para garantizar, de forma congruente y sistemática, la realización del objetivo
perseguido y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo”.
Buena lectura
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