El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ¿héroe o villano? A propósito de la autorización administrativa para proceder a un despido colectivo (en Grecia) como una limitación a la libertad de empresa. Notas a la sentencia del 21 de diciembre (C-2011/15) y amplio recordatorio (muy crítico) de las conclusiones del abogado general.

Introducción.

1. La extinción del contrato de trabajo, y más concretamente el impacto de la jurisprudencia del Tribunal del Justicia de la Unión Europea en la normativa interna española, ha sido objeto de especial atención durante los últimos meses, y lo seguirá siendo, al menos en el ámbito académico, durante los primeros meses de 2017. 

En efecto, la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social dedicará su jornada anual de debate, el 27 de enero, a la extinción del contrato de trabajoy Derecho de la Unión Europea, con dos mesas de trabajo, una dedicada a los despidos individuales y otra a los despidos colectivos, siendo a esta última a la que ha tenido la amabilidad, que agradezco, de invitarme a participar, junto con la profesora María Luisa Molero y el profesor Eduardo Talens. Pocos días después, en el marco de las Jornadas Catalanas de Derecho Social que organiza la Asociación Catalana de Iuslaboralistas, el 17 de febrero tendrá lugar una mesa de trabajo sobre el tema más genérico de la extinción del contrato en la jurisprudencia del TJUE, con mi participación, e igualmente agradezco la invitación formulada, junto con el magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Carlos Hugo Preciado.

Sin duda, una de las sentencias que deberá merecer nuestra atención será la dictada el 21 de diciembre por la Gran Sala del TJUE,en el asunto C-201/15, que se inicia como consecuencia de una petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado de Grecia, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 98/59/CE — Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos — Artículo 49 TFUE — Libertad de establecimiento — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 16 — Libertad de empresa — Normativa nacional que confiere a una autoridad administrativa la facultad de oponerse a despidos colectivos después de valorar las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional — Crisis económica grave — Tasa de desempleo particularmente elevada”. Se trata, en síntesis, de decidir si la autorización administrativa que se mantiene en la normativa griega para que una empresa pueda llevar a cabo despidos colectivos es conforme al derecho comunitario, tanto primario como derivado, y el titular de la nota de prensa oficial sobre la sentencia (“El Derecho de la Unión no impide, en principio, que un Estado miembro se oponga en determinadas circunstancias a despidos colectivos en aras de la protección de los trabajadores y del empleo”) aun siendo correcto en el fondo, no me parece que sitúe correctamente los términos del debate concreto, cosa que por tra parte sí efectúa plenamente el subtítulo (“Sin embargo, en esa normativa nacional, que debe tener como objetivo la conciliación y el justo equilibrio entre, por una parte, la protección de los trabajadores y del empleo y, por otra, la libertad de establecimiento y de empresa de los empresarios, los criterios legales que la autoridad competente debe aplicar para poder oponerse a un plan de despido colectivo no pueden estar formulados de manera general e imprecisa”).

Y digo que deberá merecer nuestra atención en ambas jornadas ya que la sentencia aborda, como indica el resumen, cuál es el valor jurídico, y hasta dónde puede llegar, de la autorización administrativa necesaria para que una empresa pueda proceder a un despido colectivo, y cómo son valoradas por el TJUE las restricciones que establece a la libertad de establecimiento prevista en el art. 49 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Autorización que en el momento presente sólo está recogida en la normativa griega, ya que la reforma laboral de 2012 procedió a su supresión en la normativa española como es bien sabido. No obstante, el interés de la sentencia sigue siendo relevante, ya que señala cuál es el papel que le corresponde jugar a la autoridad administrativa en un procedimiento de despido colectivo, y cuál es el margen de actuación de una normativa interna para prever, y en qué términos su intervención, además de volver a plantear, como reflexión más general, cómo pueden conciliarse los intereses de las empresas que deciden una decisión de tal calibre y los trabajadores afectados. Ya les adelanto que el TJUE dejará de ser un “héroe” a los ojos de buena parte de los trabajadores, y no sólo de los griegos, y quizás pase a convertirse en “villano” porque la parte final de la sentencia es un alegato contra cláusulas generales previstas en la normativa griega para permitir la intervención estatal y de qué forma la empresa debe respetarlas, si bien me gustaría quedarme con las partes más “sociales” de la sentencia respecto a la necesidad y obligatoriedad de conciliar interés sociales y económicos cuando están en juego puestos de trabajo.

2. ¿Cuáles son los términos del litigio? Pues sinceramente se diferencian muy poco de los que se planteaban en España antes de la reforma laboral, cuando una empresa extranjera con filiales en nuestro país decidía que había que reorganizar la actividad productiva por los costes económicos que le implicaba la filial española y decidía la reducción de la plantilla o el cierre del centro y la consiguiente extinción de todos los contratos de trabajo. En el caso enjuiciado se trata de una filial griega de la empresa Lafarge Holcim Ltd, en concreto AGET Iraklis, dedicada a la producción, distribución y venta de cemento, que acordó en marzo de 2013 el cierre permanente de una de sus tres fábricas en territorio heleno, justificada, según se recoge en el apartado 13 de las conclusiones, por “una reducción de la construcción en la región de Ática y a una excesiva capacidad de producción de cemento”, medida con la que “se pretendía garantizar la viabilidad futura de la sociedad”.

A los efectos de mi comentario debe destacarse ahora que el Ministerio de Trabajo, de acuerdo a la normativa vigente, denegó la autorización para proceder a los despidos, y ello llevó a la empresa a interponer recurso ante el Consejo de Estado solicitando la anulación de tal decisión administrativa. Será este organismo el que eleve la cuestión prejudicial ante el TJUE al amparo del art. 267 del TFUE, por “albergar dudas” sobre la compatibilidad de la normativa interna con la comunitaria (tanto la de derecho primario como la de derivado). En concreto, la petición de decisión prejudicial fue la siguiente:

“1) ¿Es conforme con las disposiciones de la Directiva 98/59/CE, en particular, o con los artículos 49 TFUE y 63 TFUE, en general, una disposición nacional como el artículo 5, apartado 3, de la Ley 1387/1983, que supedita la realización de despidos colectivos en una empresa determinada a la autorización por parte de la Administración de dichos despidos sobre la base de los siguientes criterios: a) las condiciones del mercado de trabajo, b) la situación de la empresa, y c) el interés de la economía nacional?

2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿una disposición nacional con el contenido antes señalado es conforme con las disposiciones de la Directiva 98/59/CE, en particular, o con los artículos 49 TFUE y 63 TFUE, en general, si concurren razones sociales especiales, como una grave crisis económica y un desempleo particularmente elevado?”.

El TJUE pasa revista en primer lugar al marco legislativo estatal y nacional de aplicación. En primer lugar, a la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, en concreto el art 2 que versa sobre “información y consulta”, los arts. 3 y 4, en los que se regula el “procedimiento de despido colectivo”, y por fin el art. 5, que permite a los Estados miembros “aplicar o … introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o … permitir o … fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”.

A continuación, se detiene en la legislación griega, señalando que la transposición de la Directiva citada se produjo por la Ley 1387/1983 sobre el control de los despidos colectivos (versión modificada). Su art. 3 regula las obligaciones del empresario de información y consulta, mientras que el art. 5 versa sobre el procedimiento de despido colectivo, siendo de especial importancia para el caso ahora analizado los apartados 3 y 4, ya que se requiere autorización administrativa para proceder a los despidos si no hubiera acuerdo entre las partes durante el período negociador. Para adoptar su decisión, dicha autoridad deberá tomar en consideración “los documentos del expediente y valorar las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional”, pudiendo “prorrogar durante otros veinte días las negociaciones a petición de una de las partes, o no autorizar la realización de todos o parte de los despidos programados”. En el litigio en cuestión, consta que la parte empresarial convocó al sindicato de trabajadores de la fábrica afectada para llevar a cabo los trámites de información y consulta, sin que compareciera aquel, y posteriormente solicitó la pertinente autorización administrativa, que fue informada negativamente por el Consejo Superior del Trabajo, en términos que hizo suyos la resolución administrativa, porque “la motivación ofrecida por la Sociedad era insuficiente, en particular porque no se justificaba la necesidad de los despidos colectivos previstos y porque los argumentos esgrimidos por la Sociedad se consideraron excesivamente vagos”. Volveré sobre los datos fácticos del litigio más adelante.

Sobre las conclusiones del abogado general. 

3. Sobre el conflicto laboral que ha dado lugar a la sentencia dediqué una especial, muy especial, atención, a las conclusiones presentadas por el abogado general el 9 de junio de 2016, en una entrada cuyo título me parece que no dejaba lugar a dudas: “¿Esel Derecho del Trabajo un derecho de iguales? Despidos colectivos yautorización administrativa… en Grecia. ¿Son los derechos de los trabajadoresun obstáculo a la libertad de empresa? Notas críticas a las conclusiones delabogado general del TJUE de 9 de junio de 2016”. Ciertamente, no todas las argumentaciones del abogado general han sido recogidas en la sentencia, pero sí que esta mantiene el mismo tono favorable a la protección de la libertad de empresa y la aceptación, limitada, de las restricciones a la misma, por parte de los poderes públicos, al objeto de defender o proteger derechos sociales.

No estamos exactamente ante un nuevo caso Viking o Laval, o al menos así me lo parece, pero desde luego pone muy difícil las cosas a aquellos grupos políticos y organizaciones sindicales que abogan por la derogación en España de la reforma laboral “en masa”, derogación que supongo que implicaría en materia de regulación del despido colectivo la recuperación de la autorización administrativa, aunque ya hemos visto que esta recuperación no es propugnada en el importante documentocoordinado, en el marco de la Fundación FIDE, por la profesora María EmiliaCasas Baamonde y que ha merecido mi atención detallada en una entrada anterior del blog, al mismo tiempo que la publicación de un artículo en el próximo número de la revista “Derecho de las Relaciones Laborales”.

De mi análisis crítico de las conclusiones del abogado general, recupero los contenidos más relevantes a continuación, para poder enmarcar adecuadamente la resolución del TJUE con posterioridad.

“Inicio mi comentario, no con la referencia al litigio y a la cuestión prejudicial planteada, sino con la cita literal del apartado 1 de las conclusiones porque creo que enmarcan perfectamente cómo aborda la resolución del litigio el abogado general: “La Unión Europea se basa en una economía de libre mercado, lo cual implica que las empresas deben ser libres para desarrollar su actividad como consideren adecuado. ¿Cuáles son, pues, los límites a la intervención de los Estados miembros dirigida a garantizar la seguridad en el empleo de los trabajadores? Éste es el asunto que el Tribunal de Justicia está llamado a resolver en el presente procedimiento prejudicial”.

Por consiguiente, en la misma línea que los casos Viking y Laval, primacía de entrada a la libertad de empresa y protección después a la normativa social que intervenga en la actividad laboral, o dicho en otros términos la “seguridad en el empleo de los trabajadores” por detrás de la libertad de empresa y las decisiones empresariales para actuar y desarrollar una actividad “como consideren adecuado”. El abogado general ya avanza en el apartado 3 la que será su respuesta, poniendo de manifiesto que el litigio “atestigua, una vez más, la permanente relevancia del Derecho primario comparado con el creciente alcance de la legislación secundaria. Como veremos, si bien la legislación griega parece ser compatible con la Directiva 98/59 no cabe afirmar lo mismo en cuanto atañe a las libertades fundamentales garantizadas en el TFUE”..

En el examen de las conclusiones del abogado general,  más allá de la valoración jurídica que se realiza de la misma, se pone el acento en el carácter subsidiario de cualquier protección laboral frente a la omnímoda libertad de empresa, y ello también puede afectar, por ejemplo en España, no sólo a una reforma de la normativa en materia de despidos colectivos, sino también a hipotéticas reformas que recuperaran un mayor protagonismo de la administración laboral en casos de decisiones empresariales que pudieran implicar cambios o modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo o incluso la extinción contractual (el ejemplo de la anterior intervención de la autoridad administrativa suspendiendo durante un período máximo de seis meses la decisión empresarial de movilidad geográfica, al objeto de que las partes dispusieran de más tiempo para lograr un acuerdo, sería un ejemplo significativo).

 En sus conclusiones, el abogado general no seguirá, a efectos de su análisis, el criterio del Consejo de Estado que diferenció las dos cuestiones planteadas en razón de su causa de justificación, sino que lo hará “en función de las normas de la Unión aplicable”, iniciándolo con el examen de la Directiva 98/59, para pasar posteriormente a las disposiciones del TFUE en materia de libre circulación los arts. 49 (libertad de establecimiento) y 63 (libertad de circulación de capitales), si bien tempranamente concluirá que en el supuesto de haberse vulnerado la primera, a lo que dará una respuesta positiva en su conclusión final, “no es necesario además examinar si se vulnera también la disposición sobre libre circulación de capitales”.

 No hay en derecho europeo derivado norma alguna que limite la libertad empresarial de despido una vez que cumpla con todos los requisitos formales (que también serán finalmente de fondo si se entrar a valorar por los tribunales la justificación de la causa o causas si el conflicto llega ante ellos) previsto en la normativa, y sí la hay en el derecho interno griego, por lo que estamos, sigo con las tesis del abogado general, ante una cuestión que debe resolverse, en su caso, con arreglo al Derecho nacional, ya que es éste al que corresponde “establecer los requisitos materiales en virtud de los cuales puede ponerse fin a las relaciones laborales de forma colectiva”. Es importante recordar, tal como efectúa correctamente el abogado general, que la propuesta original de la Comisión, de 8 de noviembre de 1972 (COM (72) 1400), “incluía específicamente la facultad de la autoridad competente de denegar la autorización de todos o parte de los despidos notificados”. El texto original en inglés del art. 3.1 disponía lo siguiente: “The competent public authority may refuse to authorize all or parts of the dismissals notified if, after investigation, it is found that the reasons, within the meaning of article 1, invoked by the employer, are incorrect”.

A partir de todos los razonamientos realizado hasta ahora, cabría razonablemente pensar a mi parecer que, si se deja en mano de los Estados que regulen requisitos para poner fin a la relación, uno de ellos puede ser el de la autorización administrativa previa, y que ello tendría plena cabida en el art. 5 de la Directiva por considerarse que ello supondría una mayor protección para los trabajadores que la libre y unilateral (todo los justificada formalmente y de fondo que se quiera, pero decisión unilateral al fin y al cabo) decisión del empleador. Sin embargo las conclusiones no van a ir en tal sentido, considerándose que la limitación impuesta por el art. 5.3 de la ley griega “no queda comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 98/59. Por consiguiente, no guarda relación alguna con dicha Directiva”.

Para el abogado general, en conclusión que efectúa antes de pasar al examen de los arts. 49 y 63 del TFUE, “la Directiva 98/59 no se opone a una disposición como la del artículo 5, apartado 3, de la Ley 1387/1983, que obliga a los empresarios a obtener una autorización administrativa antes de llevar a cabo despidos colectivos”, sin que le merezca mayor importancia a efectos de la resolución del caso, avanzando así una tesis que desarrollará extensamente más adelante sobre la primacía de la libertad de establecimiento, cual es que desde el punto de vista de la Directiva (como tampoco lo tendrá en relación con la libertad de establecimiento), “no tiene ninguna relevancia el hecho de que, además de los criterios mencionados en el punto 28 supra (las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional), puedan existir motivos sociales graves ―tales como una grave crisis económica y un desempleo particularmente elevado”.

Una vez abordado el carácter “restrictivo” de la norma cuestionada, el abogado general se adentra en el examen del triple criterio de control de validez de la norma, esto es “justificación, adecuación y necesidad”, con cita previa de la conocida como doctrina Gebhard, contenida en la muy lejana sentencia de 30 de noviembre de 1995 (asunto C-55/94) y que ha sido mantenida después en otras resoluciones, que  estableció que las restricciones debían cumplir cuatro requisitos para ser compatibles con el derecho de la Unión: “que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo”.  

Dada la inexistencia de discriminación alguna en su aplicación, se pregunta el abogado general si la normativa griega respeta los criterios de justificación, adecuación y necesidad. Respecto al primero, parecería obvio, y así fue en efecto, que el gobierno heleno y el sindicato afectado manifestaran su parecer positivo por entender que de tal forma estaban mejor protegidos los derechos de los trabajadores. Pues bien, con carácter general las conclusiones se plantean como ese objetivo es o no respetuoso con la libertad de empresa, siendo así que aquello que debe hacer el TJUE es “lograr un equilibrio entre la protección de los trabajadores y la libertad de establecimiento de los empresarios”, un equilibrio, sigue afirmando el abogado general, entre la libertad de empresa y los derechos sociales recogidos en el título IV de la CDFUE.  

En esa “búsqueda del equilibrio” el abogado general dice textualmente que intentará “dar algunas orientaciones al respecto”, que ya adelanto que no sólo van a ser, ni mucho menos, de índole jurídica sino también de índole económica, cabiendo preguntarse si esa es la tarea de un abogado general o sería una valoración más propia de un director o directora de recursos humanos que conoce la realidad de la empresa afectada por un despido colectivo, y que sin duda dispondrá de suficientes elementos para determinar si procede llevar a cabo los despidos o sería más conveniente, en el terreno de la eficiencia económica, adoptar otras medidas de flexibilidad interna (modificación de condiciones de trabajo, suspensiones contractuales o reducción de jornada de trabajo, por citar ejemplos significativos).

¿Qué cabe resaltar de las “orientaciones”? En primer lugar, que la regulación del derecho de información y consulta recogida en el art. 27 de la CDFUE no añade nada a la cuestión debatida porque podemos acudir a la Directiva 98/59/CE, pero como dicha Directiva, se ha defendido anteriormente, no tiene incidencia alguna en la legalidad de la norma griega cuestionada tampoco la tendrá el art. 27. Dicha sea incidentalmente, parece que el abogado general lleva  a cabo una tarea que correspondería más bien a un tribunal nacional respecto a la afirmación de que hechos quedan probados, ya que, tras negar que la normativa citada tenga importancia para el caso, no se recata en afirmar que “si bien el sindicato de trabajadores alega lo contrario en sus observaciones escritas, la resolución de remisión parece indicar que se intentó informar y mantener consultas con los trabajadores afectados por el Programa”.

Tampoco le parece relevante el art. 30 de la Carta (“Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”), ya que acude a la jurisprudencia del TJUE que ha manifestado que dicha disposición “no establece obligaciones concretas”. Coincido con la tesis de que la cuestión esencial estriba “que constituye, a efectos de una reestructuración empresarial, un despido injustificado”, pero me llevo una gran sorpresa cuando leo que cabe también inferir directamente del tenor del art. 30 “... que no garantiza un derecho al empleo permanente”. No, aquello que garantiza es el art. 30 es que debe haber una regulación para proteger contra un despido injustificado, pero nada dice, ni lo pretende, sobre la mayor estabilidad o inestabilidad en el empleo, ya que ello es objeto de regulación en sede legal o convencional en cada derecho nacional, pudiendo potenciarse, como una buena herramienta de eficiencia económica, un elevado grado de estabilidad (“permanencia”, por utilizar la terminología del abogado general) en el empleo.

Dado que en el caso enjuiciado no serían de aplicación los motivos no válidos para proceder a un despido que se recogen en el anexo a la Carta Social Europea revisada, ya que giran todos alrededor del principio de no discriminación, el abogado general aporta, aquí sí, su propia orientación más económica que jurídica y fuertemente criticable por los argumentos que ya he expuesto con anterioridad y que no repito. Dice textualmente la conclusión número 61: “… me parece que el umbral para determinar lo que constituye un «despido justificado» no puede ser demasiado elevado, pues ello tendría como consecuencia forzar a la empresa a suspender sus planes de reestructuración indefinidamente, con el riesgo de seguir siendo económicamente ineficiente”. 

¿Tomar en consideración las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa, el interés de la economía nacional, la existencia de una grave crisis económica, o un desempleo elevado, le parecen estándares demasiado elevados al abogado general? En efecto, así es a juzgar por la conclusión a la que llega al final de su orientaciones, afirmando por mi parte que podrán ser criterios a valorar, en punto a su adecuación al objetivo perseguido, en cada caso concreto, pero en modo alguno rechazables con carácter general, porque de ser así, reitero, la intervención de control judicial en punto a valorar la adecuación (proporcionalidad) de la decisión empresarial con el objetivo perseguido también debería desaparecer “del mapa jurídico” porque podría afectar a los planes de la empresa y hacerla “ineficiente”. Si hubiéramos aplicado este criterio en España, seguramente los tribunales, y yo también por lo que se refiere a sus comentarios, se hubieran ahorrado dictar muchas sentencias, aunque ciertamente la protección de los trabajadores hubiera quedado debilitada en extremo, protección también prevista no sólo en la normativa europea sino también en la internacional, señaladamente los Convenios y Recomendaciones de la OIT.

Una vez expuesta la tesis de que el umbral para la consideración de un despido colectivo como justificado “no puede ser demasiado elevado”, el abogado general formula aquello que califica de observaciones “adicionales” con la finalidad de “orientar al Tribunal de Justicia a la hora de realizar su ponderación”, orientación que a mi parecer va en una clara línea de potenciación de la libertad de empresa y consecuentemente de debilitamiento del grado de protección de los derechos de los trabajadores.

Como el art. 5 de la Directiva 98/59/CE no parece que exista o que tenga la mínima importancia en estas conclusiones, el abogado general subraya (otra vez el Derecho del Trabajo como “derecho de iguales”) que la norma es un compromiso entre “la necesidad de proteger a los trabajadores y la consideración que debe tenerse a los empresarios”, y que la regulación de la Directiva no afecta a la decisión empresarial que considere más adecuada para reorganizar la empresa, por lo que cualquier limitación a la misma, como puede ser la autorización administrativa, sería imponerle una obligación adicional.

En fin, no cabe negar que contundencia no le falta al abogado general al defender su tesis económica, revestida de argumentación jurídica. La libertad de empresa en el plano europeo, y por tanto no sólo nacional, debe significar que cualquier empresa transnacional, un grupo de empresas transfronterizos es la expresión que usa el abogado general, tiene derecho a “reducir el tamaño y, en última instancia, cerrar un establecimiento en un Estado miembro. En otras palabras, abandonar un Estado miembro, aun cuando ello se haga simplemente con el objetivo de desarrollar una actividad económica en un Estado miembro en la que resulte más lucrativa”. Insisto, de seguir con este planteamiento en sede judicial, no se hubiera podido dictar ninguna sentencia en España que declarara la no conformidad a derecho de una decisión empresarial basada pura y simplemente en la deslocalización de la actividad productiva de un centro de trabajo sito en territorio español a otro Estado de la UE, ya sea el de la casa madre de la empresa u otro distinto, y hubiera sido baldío el intento de la parte trabajadora por probar, y del juzgador en demostrar, que la aparente racionalidad económica de la medida  consistía en un mero intento de maximizar beneficios aunque ello supusiera la reducción de un importante número de puestos de trabajo. ¿No le parece ello relevante al abogado general? Pues no, pero ya ven que nuestras lógicas jurídicas sobre el derecho al trabajo, que incluye la protección de los trabajadores,  y la plena libertad de empresa, o muy restringida la restricción a la misma, van por caminos separados.

A continuación, después de haber ofrecido las orientaciones reseñadas y dejar abonado el camino para su conclusión final negativa respecto a la autorización administrativa en cuanto que obstáculo injustificado a la libertad de empresa, se procede a examinar, de forma separada, cada uno de los tres criterios que deben tomarse en consideración en la normativa griega cuestionada antes de adoptar la decisión de autorizar un despido colectivo. Sobre el interés de la economía nacional, la Comisión Europea y el abogado coinciden plenamente: “es un objetivo de carácter meramente económico que no puede justificar una restricción a la libertad de establecimiento (ni a la libertad de empresa). Más enjundia parecen tener inicialmente para el abogado general los argumentos relativos a las condiciones del mercado de trabajo y la situación de la empresa, aunque inmediatamente desaparecen las prevenciones cuando afirma de forma clara y sin ambages que “recurrir a dichos criterios no es, a mi juicio, ni adecuado para alcanzar el objetivo de proteger a los trabajadores ni se limita a lo estrictamente necesario para alcanzar dicho objetivo”. 

¿Por qué considera que el criterio relativo a las condiciones del mercado de trabajo no es adecuado? Insiste en que la denegación de la autorización pudiera llevar a la “ineficiencia económica” de la empresa empleadora (¿no cabría pensar que la empresa buscara otras vías, con la participación de los trabajadores para corregir la situación? ¿No entra esta hipótesis de flexibilidad interna en el razonamiento del abogado general?), y que la podría arrastrar a iniciar un procedimiento de liquidación y disolución (“tendría un claro incentivo”, afirma) en el que ya no se aplicaría la Directiva de despidos colectivos y, aun en el caso de que siguiera aplicándose “con toda probabilidad, no contaría con los recursos necesarios para retribuir a los trabajadores afectados”.

Puede aceptarse nuevamente como hipótesis de trabajo la argumentación expuesta, pero en modo alguno como dogma de fe, y casos que se han planteado en España no han abocado a la pérdida de la indemnización, como tampoco debería ser en otros Estados, incluida Grecia.

A mi parecer, la argumentación más concluyente a favor de la libertad de empresa y la posición subordinada a la misma de la intervención administrativa tendente a proteger los derechos de los trabajadores, y no sólo de estos sino también en muchas ocasiones la economía del territorio en el que opera la empresa afectada, se recoge en los apartados 70 a 73, tras lo que el abogado general concluye que la norma griega cuestionada “no resulta adecuada para alcanzar el objetivo de proteger a los trabajadores”, y por si no bastara ello “… en todo caso, va más allá de lo necesario para proteger a los trabajadores”, conclusiones a las que llega tras exponer que en el asunto que estamos analizando y que obviamente el abogado general debe conocer de forma exhaustiva, la necesidad de hallar “un justo equilibrio” entre la protección de los derechos de los trabajadores y la libertad de empresa “es en realidad una falacia”, porque “proteger a los trabajadores no está reñido con la libertad de establecimiento ni con la libertad de empresa”.

Parece que para el abogado general la libertad omnímoda de empresa, o casi omnímoda dadas las pocas limitaciones que puede haber a su ejercicio, debería llevar a la eficiencia económica deseada para obtener resultados que beneficien a todas las partes implicadas, aunque ello implique la extinción de un número más o menos importante de contratos y las correlativas consecuencias de indemnizaciones a abonar por la empresa, pago de prestaciones por desempleo a los despedidos y necesario incremento de las partidas presupuestarias destinadas a las  políticas de empleo, y costes adicionales como puede ser la caída de la demanda interna en territorios afectados y las secuelas que ello puede provocar en términos de incremento del desempleo y deterioro de la cohesión social. Pero, si quieren encontrar alguna reflexión u “orientación” en esta línea en las conclusiones del abogado general, olvídense de ello porque no parece que estas aparezcan o puedan tener base en el TFUE y en el derecho derivado a su parecer.

Sigamos nuevamente el hilo argumental de las conclusiones. En el apartado 70 se expone que resulta “sorprendente” (al abogado general, obviamente) la alegación de que las autoridades gubernamentales pueden estar en mejores condiciones que la dirección de la empresa que ha presentado la propuesta de despidos colectivos para determinar “qué es lo más apropiado en esta situación”. Puede ser cierta esta afirmación relativa a la concreta situación de la empresa, aun cuando la experiencia indica que los tribunales (me refiero a los españoles) han puesto de manifiesto en más de una ocasión, a partir de las demandas presentadas por la parte trabajadora, la inconsistencia de la documentación económica presentada con la que, teóricamente, se pretendía justificar la situación económica de la empresa. Por tanto, aquí puede haber un buen punto de debate…, pero es inmediatamente cerrado, dado por finiquitado, por el abogado general cuando afirma que “en cualquier caso, “no me parece adecuado proteger a los trabajadores permitiendo que una autoridad revoque las decisiones comerciales adoptadas en última instancia por la empresa empleadora”. La razón de ese carácter “inadecuado” de la protección no se explicita en este apartado, si bien cabe deducirla de toda la amplia argumentación expuesta de manera añadida en defensa de su tesis en apartados posteriores.