1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 29 de julio, de la que
fue ponente la magistrada Amparo Illan, y que ha sido notificada recientemente.
La resolución
judicial estima la demanda interpuesta por el sindicato independiente detrabajadores y ambulancias de Cataluña y por la agrupación sindical de
ambulancias de Cataluña, declarando la ilegalidad y nulidad del art. 18,
apartado 5 del Convenio colectivo de trabajo para a empresas y personastrabajadoras de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transportesanitario) de la Comunidad Autónoma de Cataluña ,
en la parte que está destacada en negrita más adelante.
El citado artículo
lleva por título “complemento de asistencia y puntualidad”, y en el apartado 5 regula
la que denomina “prima de asistencia” en estos términos:
“para tener
derecho a la percepción de la prima de asistencia, que es el 50% de este
complemento, la persona trabajadora no podrá haber faltado al trabajo ningún
día del mes en que debería haber desarrollado su trabajo. No se consideran
falta al trabajo el disfrute de los permisos o licencias del artículo 30 del
Convenio, ni las situaciones de baja por accidente laboral o enfermedad
profesional o riesgo durante el embarazo, ni los permisos por maternidad o
paternidad, ni las bajas por enfermedades comunes hasta el tercer día incluido.
En caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen durante más de tres
días, en ningún caso se percibirá el importe del complemento que corresponda al
mes natural del que se trate si, en este período, se ha estado de baja durante
más de tres días”.
Agradezco al letrado del Colectivo Ronda, y exalumno mío en la UAB, Joaquím Español , la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia. El letrado, asumió la representación y defensa de los sindicatos demandantes, siendo la parte demandada la Asociación Catalana de Empresas de Ambulancias.
Contra la citada resolución judicial cabe recurso de casación, por lo que, en caso de su posible interposición, habría que esperar a conocer el parecer del Tribunal Supremo, que aún no ha dictado sentencias que hayan resuelto conflictos en TSJ o en la Audiencia Nacional sobre la discriminación por razón de enfermedad después de la entrada en vigor de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, para cuyo estudio general remito a la entrada “Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (bien) en 2022. Notas a la Ley 15/2022 de 12 de julio, con especial atención al contenido laboral”
La sentencia del
TSH ha sido recibida lógicamente con satisfacción por las demandantes. En un
comunicado del SITAC , y tras dar cuentas de conflictos suscitados con anterioridad, afirmaban “Enhorabona
a tots els que han treballat fermament i ho continuen fent en la defensa dels
drets de les persones treballadores del sector. Gran treball del Col·lectiu
Ronda. Una victòria parcial merescuda que encara deixa en evidència les
mancances del sector. Continuarem lluitant amb els companys d’ASA-C per la
millora dels professionals del sector” (“Enhorabuena a todos los que han
trabajado firmemente y lo siguen haciendo en la defensa de los derechos de las
personas trabajadoras del sector. Gran trabajo del Colectivo Ronda. Una
victoria parcial merecida que aún deja en evidencia las carencias del sector.
Continuaremos luchando con los compañeros de ASA-C por la mejora de los
profesionales del sector”).
El litigio encuentra
su origen en sede judicial con la demanda interpuesta por ambos sindicatos el
23 de mayo de 2024, habiéndose celebrado el acto de juicio el 16 de julio,
previo intento de conciliación si avenencia. La demanda se interpuso (ver
fundamento de derecho segundo) “en materia de impugnación de convenio
colectivo, o subsidiariamente de conflicto colectivo”, siendo este segundo supuesto
el de aplicación, a juicio de las demandantes, “para el caso de que se entienda
que la pretensión es de carácter interpretativo”.
Es claro para el
TSJ, en una detallada argumentación expuesta en el fundamento de derecho
cuarto, que debe ser tramitado el conflicto vía la regulación procesal laboral
sobre procedimiento de impugnación de convenio colectivo, recogida en los arts.
163 a 166 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, en atención a los
pedimentos de la demanda y a las posteriores concreciones efectuadas en el acto
de juicio, que versan sobre la declaración de ilegalidad de tres apartados del
art. 18 del convenio colectivo aplicable. Por otra parte, la Sala recuerda que
el art. 26 LRJS dispone en su apartado 1 que no podrán acumularse a otras en un
mismo juicio las acciones de .... “impugnación de convenios colectivos”,
concluyendo, con apoyo en diversas sentencias referenciadas del TS, que en modo
alguno es posible la acumulación “ni de forma alternativa ni subsidiaria”,
debiendo acudirse únicamente al procedimiento de conflicto colectivo cuando la
demanda verse sobre la interpretación de uno o más preceptos convencionales.
¿Cuáles eran las
pretensiones contenidas en la demanda? Las conocemos en el antecedente de hecho
primero:
“1) Declaración de
ilicitud del artículo 18 del Convenio Colectivo en los siguientes sentidos:
1 A.- La
aplicación del principio de proporcionalidad en la reducción salarial previsto
con carácter general en el artículo 37.7 para los trabajadores que presten
servicio en una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo
comparable, a causa de la reducción de jornada por guarda legal.
1 B.- La
aplicación del principio de proporcionalidad en la reducción salarial previsto
en el artículo 12 d) del Estatuto de los Trabajadores para los trabajadores que
presten servicios en una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo
completo comparable a causa de la contratación a tiempo parcial.
1 C.- La exclusión
del derecho a percibir el complemento de asistencia y puntualidad a los
trabajadores que han estado en situación de incapacidad temporal (baja por
enfermedad) a partir del tercer día, inclusive.
2)En consecuencia,
se condene a las empresas encuadradas en el ámbito de aplicación del Convenio
Colectivo de trabajo para las empresas y personas trabajadoras de transporte de
enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad
Autónoma de Catalunya a abonar íntegramente los conceptos salariales
denominados “Asistencia” y “Puntualidad”, en los casos de trabajadores con
reducción de jornada por conciliación, a tiempo parcial, o que hayan estado más
de tres días en situación de incapacidad temporal...”
Las citadas pretensiones
fueron ratificadas en el acto de juicio, con adhesión de los sindicatos UGT y
CCOO, y manifestación del sindicato USO de que se dictara sentencia conforme a
derecho. Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones (ver antecedente
de hecho cuarto), y su tesis será aceptada por la sentencia, se manifestó que solo
debía acogerse la pretensión relativa a la declaración de ilegalidad del
apartado que excluía del complemento de asistencia y puntualidad a quienes
estuvieran de baja por enfermedad común durante más de tres días, “por suponer discriminación
por razón de enfermedad y ser contrario a la Ley 15/2022”.
3. Pasemos a
examinar el contenido más relevante, al objeto de mi exposición, de los hechos
probados. Se da cuenta en primer lugar, del convenio colectivo suscrito en
2014, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat el 18 de febrero de
dicho año, con vigencia desde el 1 de febrero de 2012, y más adelante del nuevo
convenio acordado con fecha 15 de febrero de 2023,
publicado en el DOGC del 8 de marzo de 2024
, con vigencia desde el 1 de enero. El artículo 18 objeto del conflicto
que ha llegado a la vía judicial, en redacción idéntica al anterior salvo en la
cuantía del complemento, dispone lo siguiente:
“Complemento de
asistencia y puntualidad
1.- Este
complemento se establece para incentivar la asistencia y el cumplimiento del
horario sin perjuicio de la penalización de las faltas que estos conceptos
puedan comportar en forma de descuentos y sanciones, de acuerdo con lo que se
establece en el régimen disciplinario que prevé el presente Convenio, y estará
compuesto por una prima de asistencia y otra de cumplimiento de horario, según
se detalla en los puntos siguientes.
2.- El complemento
se abonará con carácter mensual por doce pagas, cada una de las cuales
corresponderá a la asistencia y cumplimiento de horario del mes precedente
contado del 15 al 15, para que dé tiempo a comunicar las incidencias y a
modificar la nómina si fuera necesario.
La empresa está
facultada para establecer los mecanismos de control de asistencia y de
cumplimiento horario que considere adecuados. Los períodos de trabajo
coincidentes con vacaciones se percibirán en proporción al tiempo trabajado,
sin que la parte correspondiente a vacaciones pueda ser objeto de penalización,
salvo que el número de ausencias o retrasos durante el año precedente haya
comportado aplicación de penalizaciones en el complemento en más de tres meses.
3.- El importe de
la paga correspondiente a un mes completo de trabajo es el que consta en el
anexo del convenio “Complemento de asistencia y puntualidad”.
4.- Para tener
derecho a la percepción de este complemento deberá trabajarse, como mínimo,
tres meses por cada año natural, de forma alterna o continuada.
5.- Prima de
asistencia: para tener derecho a la percepción de la prima de asistencia, que
es el 50% de este complemento, la persona trabajadora no podrá haber faltado al
trabajo ningún día del mes en que debería haber desarrollado su trabajo. No se
consideran falta al trabajo el disfrute de los permisos o licencias del
artículo 30 del Convenio, ni las situaciones de baja por accidente laboral o
enfermedad profesional o riesgo durante el embarazo, ni los permisos por
maternidad o paternidad, ni las bajas por enfermedades comunes hasta el tercer
día incluido. En caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen durante
más de tres días, en ningún caso se percibirá el importe del complemento que
corresponda al mes natural del que se trate si, en este período, se ha estado
de baja durante más de tres días.
6.- Prima de
cumplimiento horario: para tener derecho a la percepción de la prima de
cumplimiento de horario que es el otro 50% de este complemento, la persona
trabajadora no podrá haber llegado tarde ni salir antes de tiempo, ningún día
del mes en que debiera haber desarrollado su trabajo. No se computarán los
retrasos documentalmente justificados en transportes públicos.
Existirá un margen
de tolerancia de cinco minutos, sin que ello comporte que habiendo llegado al
trabajo se pueda aplazar la entrada. Se perderá la totalidad de la prima
mensual de cumplimiento horario cuando se sobrepase, por una vez y por
cualquier motivo, esta tolerancia. Se perderá, también, la totalidad de la
prima mensual de cumplimiento de horario siempre que se pierda la prima de
asistencia de ese mes.
7.- En caso de
huelga legal únicamente se descontará la parte de la prima proporcionalmente al
día o días en que se ejerza este derecho”.
Más adelante,
conocemos que hubo consultas planteadas por el SITAC, el 17 de enero de 2023 y
el 20 de mayo de 2024, a la comisión paritaria del convenio sobre la
interpretación del citado art. 18, en la primera con la petición de que se
concluyera que se había de abonar “íntegramente el complemento de asistencia y
puntualidad con independencia del coeficiente de parcialidad reducción de
jornada que pueda ejercer cada persona trabajadora”, y en la segunda añadiendo
a la petición anterior la del abono del “complemento en caso de incapacidad
temporal por contingencias comunes de más de tres días de duración”, sin que
hubiera acuerdo en el seno de la Comisión.
4. Toca ahora pasar
al examen de la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ, en la que
conocemos mucho más extensamente (ver fundamento de derecho segundo) las tesis
de las demandantes, y más adelante (fundamento de derecho tercero) la oposición
de la parte demandada. Centro mi análisis únicamente en la cuestión que motiva
la presente entrada, es decir la discrepancia sobre el abono del complemento
cuando un trabajador o una trabajadora se encuentre de baja por enfermedad
común durante un período de más de tres días en el mes.
Como era lógico
esperar, las demandantes argumentaron que dicho precepto vulneraba el derecho a
la no discriminación por motivo de salud, con referencia expresa a la Ley
15/2022, siendo su tesis la siguiente:
“... tras la
citada Ley se establece expresamente
como causa de discriminación la condición de salud, hallándose la situación de
incapacidad temporal vinculada a la situación de enfermedad y condición de
salud, la exclusión del abono del complemento de asistencia y puntualidad
por la sola razón de hallarse un trabajador en situación de incapacidad
temporal constituye una vulneración del derecho fundamental a la no
discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, prohibida por los
artículos 2.1 y 6 de la Ley 15/2022; con cita de las sentencias de la Sala de
lo Social de la Audiencia Nacional 18/2024, de 13 de febrero, y 80/2023, de 19
de junio” (la negrita es mía).
Conozcamos ahora
la tesis opuesta de la parte demandada. Asociación Catalana de Empresas deAmbulancias , que defendió la inexistencia de discriminación por razón de enfermedad, ya
que el complemento regulado en el art. 18.5
“... tiene la
finalidad de incentivar la asistencia y la puntualidad, no tiene sentido
abonarlas durante la situación de incapacidad temporal, y que, si se abona
el complemento durante los tres primeros días en los que el trabajador no
percibe cantidad alguna, pero a partir del tercer día, no tiene sentido pagar
el complemento discutido, pues se percibe ya la prestación de seguridad social.
Considera que la
Ley 15/2022 no ha modificado el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores; y
en el mismo no está incluida la enfermedad o condición de salud, como elemento
de discriminación;
y en cuanto a declaración de nulidad por discriminación, únicamente se refiere
a los preceptos reglamentarios, pactos individuales o decisiones unilaterales
de las empresas” (la negrita es mía).
5. Es a partir del
fundamento de derecho quinto cuando la Sala entra en el “examen sobre el fondo
de la pretensión formulada”, y para ello procede primeramente al recordatorio
de la normativa aplicable, con reproducción del art. 17 de la LET y de los
arts. 2 (ámbito subjetivo de aplicación), 3 (ámbito objetivo), 4 (regulación
general del derecho a la igualdad de trato y no discriminación), 6.1 (concepto
de discriminación directa), 26 (nulidad de las disposiciones que sean
discriminatorias), y 30 (reglas sobre la carga de la prueba), emitiendo su
parecer en el fundamento de derecho octavo, que la llevará a la estimación
parcial de la demanda en los términos expuestos al inicio de mi exposición.
La Sala distingue
dos etapas históricas: la primera, la existente con anterioridad a la Ley
15/2022, con cita de sentencias de TS que se ajustaban a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la necesidad de asimilar la
enfermedad en determinados supuestos al concepto de discapacidad a los efectos
de poder declarar la existencia de discriminación. Remito para una más
detallada explicación a la entrada “A vueltas con la posible discriminación por
razón de enfermedad y la diferencia con la discapacidad. A propósito de la IV
conferencia del Aula Iuslaboralista de la UAB, y notas a la sentencia del TSJ
de Cataluña de 14 de diciembre de 2023” )
Igualmente, el TSJ
se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TS sobre la
conformidad a derecho, antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 4/2020
de 18 de febrero, que derogó el despido “por absentismo”, que habían sostenido
que no era causa de discriminación que se computarán las ausencias por
enfermedad común superiores a veinte días para el cómputo de días necesarios
para poder tomar la decisión de extinción del contrato por la parte
empresarial.
Me permito remitir
en este punto a la entrada “Derogación del art. 52 d) LET. Un artículo de dos
líneas, y un preámbulo de seis páginas, que marcan el inicio del cambio de la
normativa laboral. Notas al Real Decreto-Ley 4/2020 de 18 de febrero” , y a la entrada “Despido por absentismo. La productividad de la empresa es un
valor constitucional superior a la salud de la persona trabajadora según el TC.
A propósito de la sentencia de 16 de octubre de 2019 (con tres votos
particulares discrepantes) y el impacto real de la reforma laboral de 2012”
.
En esta última, efectué una valoración muy crítica de la tesis de la mayoría del
Pleno del TC y una amplia defensa del voto particular, y ahora reproduzco un breve
fragmento:
“... La tesis de que la medida regulada en el art.
52 d) es un instrumento legítimo de lucha contra el absentismo y una medida
proporcionada respecto a la limitación que pueda sufrir el derecho
constitucional al trabajo, estará en la base nuevamente de la argumentación con
la que se desestimará la tesis del juzgador de instancia respecto a que la
vulneración del art. 43 podría darse porque la posible perdida del puesto de
trabajo llevaría a los trabajadores a acudir al trabajo aun estando enfermos,
“con el riesgo de comprometer su salud”.
Aunque el TC
acepta que “no sea descartable que la regulación controvertida pudiera en algún
caso condicionar la actuación del trabajador en el sentido aventurado por el
órgano judicial”, no considera en modo alguno que se desproteja la salud de las
personas trabajadoras, ya que el art. 52 d) LET “ se limita a regular la
posibilidad de que el empresario extinga el contrato de trabajo por faltas de
asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen unos
determinados porcentajes, y que pueden derivar de enfermedades de corta
duración del trabajador –hayan dado lugar o no a la expedición de partes de
baja médica–. El legislador identifica la excesiva morbilidad intermitente como
una de las causas principales de ausencias al trabajo”.
Sigo insistiendo
en que el TC no responde a las preguntas o cuestiones formuladas, sino que
parte del presupuesto previo de la validez del art. 52 d) LET y a partir de
esta premisa previa construye su respuesta sobre cada precepto cuestionado. El
valor atribuido a la defensa de la productividad, sin que el TC haga ninguna
reflexión más concreta de cómo puede afectar la situación de un trabajador en
una gran, mediana o pequeña empresa, y como un solo trabajador puede dañar la
misma, le lleva a concluir que el legislador ha pretendido, y por supuesto lo
ha conseguido a juicio de la mayoría de miembros de la Sala (en sentido
radicalmente contrario los votos particulares discrepantes) mantener el equilibrio entre “el legítimo
interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo… y la
protección de la seguridad y salud de los trabajadores”. Supongo que soy un
poco pesado, jurídicamente hablando, pero sigo sin entender que la protección
de la salud de un trabajador se vea “mantenida” si el hecho de faltar al
trabajo por una enfermedad le puede suponer (poder sancionador del sujeto
empleador) la pérdida de su empleo aun cuando sea con indemnización (pérdida,
al fin y al cabo).
6. La segunda etapa
se abre para el TSJ con la Ley 15/2022, siendo su parecer, coincidente con la
gran mayoría de la doctrina laboralista, que dicha norma ha introducido la
enfermedad o condición de salud “como un
factor de discriminación con entidad propia y diferenciado de la discapacidad”,
por lo que toda normal legal o convencional que incluya una cláusula que afecte
negativamente a las personas trabajadoras
por razón de enfermedad deberá ser considerada nula, incluyendo pues las
condiciones retributivas. En aplicación de este criterio al caso concreto
enjuiciado, existe tal discriminación para las y los trabajadores que hayan sufrido
bajas por enfermedad común de más de tres días de duración, ya que la supresión
del complemento de puntualidad y asistencia no se aplica a “a los trabajadores
que, bien no han tenido situaciones de baja, o bien, las han tenido como
derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional o riesgo durante el
embarazo, y que sí perciben el complemento. Constituyendo, este trato
diferente, una discriminación directa por razón de enfermedad, que no obedece a
criterios objetivos”.
En apoyo de esta
tesis hace suyas las sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional antes citadas y aportadas por las partes demandantes, para concluir con
la existencia de una discriminación directa por razón de enfermedad “en
supuestos en los que se computan los periodos de incapacidad temporal para la
determinación del porcentaje de absentismo que impide al trabajador acceder a
los incentivos, o establecen su minoración”.
7. Una de las
sentencias citadas de la AN, dictada el 19 de junio de 2023, de la que fue
ponente el magistrado José Pablo Aranzadi, fue objeto de atención detallada por
mi parte en la entrada “Incentivos económicos para luchar contra el absentismo
que acaban siendo declarados discriminatorios (aplicación de la Ley 15/2022).
Notas a la sentencia de la AN de 19 de junio de 2023” , en la que me manifesté en estos términos:
“... recuerda en primer lugar que el art. 2.1
incluye entre las prohibiciones por discriminación las decisiones adoptadas por
“enfermedad o condición de salud”, con una muy rápida mención a la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión respecto a la no
consideración de la enfermedad como causa de discriminación, que tampoco estaba
recogida como tal en el art. 17.1 de la LET. La mención al TJUE se efectúa de
su lejana sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto C-13/05, caso Chacón Navas )
El art.4.1 de la
Ley 15/2022 va a suponer un cambio relevante con respecto a la normativa y
jurisprudencia anterior, por cuanto prohíbe toda discriminación que implique la
infracción del art. 2.1, es decir “toda disposición, conducta, acto, criterio o
práctica que atente contra el derecho a la igualdad”. Recogiendo la normativa,
y jurisprudencia, comunitaria, el art. 6.1 califica como discriminación directa
“la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que
sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en
situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado
1 del artículo 2”.
Pues bien, si la
baja por IT implica una diferencia de trato, en términos de pérdida por
retribución, con respecto a quienes trabajen con regularidad, estamos ante una
situación de desigualdad derivado de un estado físico de la persona trabajado
afectada por una enfermedad, ya que el art. 169.1 de la Ley General de
Seguridad Social, recuerda muy correctamente la Sala, dispone que “Tendrán la
consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las
debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo,
mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y
esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y
cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que
durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación”. Si la vigente legislación ha incorporado
desde el día siguiente al de la publicación en el BOE de la Ley 15/2022 la
enfermedad como causa de discriminación, es claro que estamos en presencia de
una discriminación directa vedada por la normativa, por lo que procederá
también la estimación de la pretensión formulada en la(s) demanda (s)”.
8. Como he indicado
con anterioridad, la gran mayoría de la doctrina laboralista ha subrayado la
novedad de la incorporación expresa de la enfermedad como causa de discriminación
directa a partir de la Ley 15/2022. Sin ningún ánimo exhaustivo, incorporo
algunas referencias doctrinales de indudable interés:
Artículo de laprofesora Elena Desdentado. “La discriminación por razón de enfermedad en las relaciones laborales. Reflexiones a partir de la SAN de 19 de junio de 2023”
Artículo delprofesor Luís Gordo. “Enfermedad y discriminación tras la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Especial mención al despido del trabajador enfermo”
Artículo de laprofesora Carmen Grau. “Recuerde: la enfermedad ya está protegida como causa de discriminación en el trabajo”
Artículo de laprofesora Edurne Terradillos “Discriminación por enfermedad”
En sentido
contrario se manifestó la profesora Raquel Aguilera en su monografía “La
discriminación por motivo de salud ante la contratación laboral y el despido.
Estado de la cuestión después tras la Ley 15/2022 , en la que sostuvo que “...
la introducción de la enfermedad como causa de discriminación no supone un
cambio con respecto a la situación anterior pues, como ya hemos señalado, la
doctrina constitucional ha reconocido que el estado de salud del trabajador o,
más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias,
constituir factores de discriminación análogos a los expresamente contemplados
en el artículo 14 CE, encuadrables en la cláusula genérica de las otras
circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo”.
9. Concluyo este comentario,
a la espera del posible recurso de casación por la parte empresarial. Mientras
tanto, buena lectura.
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