1. Una nueva, y
muy interesante, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dictada
por su Sala tercera el 7 de mayo (original en inglés), tras haberse procedido a la deliberación el 26 de marzo, merece
mi atención, ya que se planteó la vulneración del art. 8, y en relación con
este el art. 14, del Convenio Europeo de Derechos Humanos https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Convention_SPA,
con ocasión del despido de una profesora
de música en un centro educativo para estudiantes con necesidades especiales en
la ciudad rusa de San Petersburgo.
Tuve conocimiento
de la sentencia a través de su difusión, como viene siendo habitual de todas
las dictadas por el TEDH con contenido especialmente social, por la profesora Carmen
Salcedo miembro del Comité Europeo de DerechosSociales en su cuenta de la red social twitter
Con el examen de
esta nueva sentencia continuo con el análisis de la jurisprudencia del TEDH de contenido
laboral que he llevado a cabo en entradas anteriores, que son, hasta ahora, las
siguientes:
La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (I). Vulneración del derecho a un proceso equitativo (art. 6 del Convenio). Notas a la sentencia de 15 de diciembre de 2022: caso Olivares Zúñiga c. España.
La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de la protección social (II). Discriminación por razón de sexo. Notas a la
sentencia de 20 de diciembre de 2022, caso Moraru y Marin c. Rumania
La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (III). Arts. 8 y 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos. ¿Cuáles son los límites del control por geolocalización del vehículo
de trabajo? Notas a la sentencia de 13 de diciembre de 2022. caso Alfonso
Florindo de Almeida Vasconcelos Gramaxo contra Portugal (con tres votos
radicalmente discrepantes)
La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (IV). Vulneración del derecho a un proceso equitativo
(art. 6 del Convenio). Notas a la sentencia de 15 de diciembre de 2022: caso
Olivares Zúñiga c. España
La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (V). Notas a la sentencia de 26 de enero de 2023, Caso
Valverde Digón c. España. Vulneración del derecho de propiedad (art. 1 del Protocolo
núm. 1 al Convenio de Derechos Humanos). No reconocimiento de pensión de
viudedad a parejas de hecho (con tres votos discrepantes)
La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (VI). Notas a la sentencia de 8 de junio de 2023, caso
Fragoso Dacosta c. España. Sobre la libertad de expresión de un representante sindical:
vulneración del art. 10.2 del Convenio (y muy amplio, y obligado, recordatorio
de la sentencia del TC 190/2020 de 15 de diciembre)
La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (VII). La libertad de expresión en las relaciones de
trabajo permite un lenguaje “duro y sarcástico” que no sea “insultante y
ofensivo”. Notas a la importante sentencia del TEDH de 20 de febrero de 2024
“La importancia dela jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboraly de protección social (VIII). El TS, en sentencia de 3 de abril de 2024,
estima el recurso de revisión tras la sentencia del TEDH de 19 de enero de 2023
(requisito para el acceso a la pensión de viudedad de la pareja de hecho en
Cataluña)...y devuelve las actuaciones al JS”
2. Digo que la
sentencia tiene especial interés ya que nuevamente se plantea un conflicto en
el que la decisión empresarial de despedir a la trabajadora se adopta
formalmente por su conducta inmoral (“fotos indecentes”) por la publicación de
determinados contenidos en sus redes sociales, o más exactamente (apartado 9) “álbum
de acceso restringido de su perfil privado en las redes sociales, al que solo
habían tenido acceso los amigos de la demandante”, con lo que entra en juego el
derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia
de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en
cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en
una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención
del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás.), que ciertamente puede tener los
límites indicados en su apartado 2. Es aquí donde entra en juego el
conocimiento exacto de los términos del litigio, ya que estamos en un ámbito
educativo en el que el TEDH ha admitido que pueden haber una especial
protección del alumnado, especialmente de las y los menores de corta edad.
Además, si quedara
probado que la decisión empresarial no encontró su razón de ser real en la formalmente
expuesta en la comunicación de despido, sino que se basó en la orientación sexual de la profesora, es claro que quedaría
afectado el art 14 del CEDH, ya que dispone que “El goce de los derechos y
libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin
distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua,
religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a
una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.
3. Dicho sea
incidentalmente, y antes de entrar en el examen de la sentencia, cabe pensar
que un caso semejante se podría plantear en España, y que en el supuesto de que
se dieran las mismas circunstancias que en el litigio analizado en este
entrada, sería de aplicación la Ley 15/2002 de 12 de julio, integral para la
igualdad de trato y no discriminación, art. 2.1, en relación con el art. 55.5
de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por lo que debería calificarse como
despido nulo que conllevaría la readmisión de la persona trabajadora, y se
plantearía la cuestión de la indemnización por el daño moral producido por la
conducta empresarial; temática esta, de la indemnización, cuyo debate está
adquiriendo cada día más importancia en los debates en la comunidad jurídica
laboralista ante un posible cambio legal impulsado por las Decisiones del CEDS
y que ahora solo dejo apuntada.
4. Desde una
perspectiva general, y no específicamente laboral, puede consultarse el
artículo “La orientación sexual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”,
de Estela Gilbaja Cabrero
En el ámbito de la
Unión Europea es muy recomendable el artículo de la profesora Yolanda Cano
Galán “Igualdad y no discriminación por razón de género, orientación sexual e
identidad sexual en el Derecho de la Unión Europea”, en la obra colectiva “Derecho
Social de la Unión Europea. Su aplicación por el Tribunal de Justicia” , que incluye amplias referencias a la jurisprudencia del TEDH.
Más lejano en el
tiempo, pero sigue siendo de obligada consulta entre la doctrina laboralista,
cabe citar la obra del profesor Jaime Cabeza Pereiro y del magistrado José
Fernado Lousada Arochamena, “El derecho fundamental a la no discriminación por
orientación sexual e identidad de género en la relación laboral” .
Y más recientemente,
para finalizar, obviamente sin ningún ánimo exhaustivo, la relación de textos
que sirvan de apoyo al estudio de la sentencia analizada, es de indudable interés
la aportación de la profesora Beatriz Agra Viforcos “La orientación sexual de
los trabajadores en la negociación colectiva”
5. El resumen oficial
de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo,
es el siguiente: “Art 8 - Vida privada - Art 14 (+ Art 8) - Discriminación -
Despido desproporcionado de una profesora en relación con unas fotos publicadas
en su perfil privado de las redes sociales - Las fotos en las que mostraba
afecto a sus parejas íntimas no eran obscenas ni sexualmente explícitas y no
podían calificarse de acto inmoral - Foto con un gesto con el dedo corazón,
Aplicación inmediata de la sanción más restrictiva sin considerar otras medidas
disciplinarias - Diferencia de trato basada únicamente en consideraciones de
orientación sexual sin razones especialmente convincentes y de peso”.
6. La demanda fue
presentada el 10 de agosto de 2016, razón por la que el TEDH es competente para
conocer del litigio, por cuanto la Federación de Rusia dejo de ser parte de la
Convención el 16 de septiembre de 2022, seis meses después de su exclusión delConsejo de Europa , siendo el argumento por el que se justificaba la misma que la decisión
empresarial de despedir a la trabajadora había sido “una injerencia
desproporcionada en su vida privada, impulsada por la discriminación por
motivos de su orientación sexual”, con violación (tesis de la parte demandante)
de los art. 8 y 14 del CEDH.
Los hechos del litigio
se encuentran recogidos en los apartados 4 a 16 de la sentencia. Ya he indicado
que la trabajadora era profesora de música, desde el 7 de octubre de 2011, en
una escuela estatal para estudiantes con necesidades especiales.
El despido se
produjo el 8 de diciembre de 2014, tras una reunión previa celebrada a
instancias de la dirección del centro educativo el 8 de noviembre, en la que se
le dio cuenta de un “expediente” sobre su vida privada y su orientación sexual,
que le había sido hecho llegar por un representante de la organización no
gubernamental “Padres de Rusia”, y que dado que este contenía información
incompatible con el puesto de trabajo que ocupaba se le pedía que presentara su
renuncia, siendo tal petición rechazada por la trabajadora, que presentó sus
alegaciones el 8 de diciembre, es decir el mismo día en que sería despedida, poniendo
de manifiesto que ni el estudiantado ni sus progenitores habían manifestado con
anterioridad queja alguna sobre su vida laboral y privada, que no había
promovido ninguna determinada orientación sexual, y que por todo ello la razón
de la decisión empresarial era contraria a derecho, por tratarse de una clara
discriminación por razón de su orientación sexual.
Conocemos en el
apartado 7 el contenido del “expediente”, y en el apartado 9 la carta de despido.
“... El mencionado
«expediente» presentado por el Sr. I. contenía unas diez páginas de revisión
del perfil de la demandante en las redes sociales, sus suscripciones públicas a
grupos y listas de amigos, así como capturas de pantalla de sus fotos. Las
fotos eran predominantemente de viajes y fiestas, en las que aparecía abrazando
y besando íntimamente a otras mujeres (sin mostrar desnudez), así como una foto
de la demandante haciendo un gesto con el dedo corazón a una persona detrás de
la cámara. Las fotos mencionadas habían sido publicadas en un álbum de
acceso restringido y no habían estado disponibles para su visualización por el
público en general. El material del expediente iba acompañado de
comentarios sucintos en los que se destacaba la orientación sexual de la
demandante y de sus amigos, se criticaba el estilo de las fotos y el
comportamiento de la demandante, y se concluía que sus acciones eran
incompatibles con «el buen nombre de una profesora» y podían tener efectos
perjudiciales para los niños y la reputación de la escuela” (la negrita es
mía).
Estas tesis,
añado, fueron respaldadas más adelante por “un grupo de doce padres”, que, además,
manifestaban su preocupación por que “sus hijos podrían haber accedido a
“información nociva que promueva relaciones sexuales no tradicionales”, lo que
habría tenido un impacto negativo en ellos”.
“... Destituir [al
demandante] del puesto de director musical a partir del 8 de diciembre de 2014
debido a la comisión por parte de un empleado, que desempeña funciones
educativas de crianza de los hijos, de actos inmorales incompatibles con el
desempeño continuado de actividades docentes [de conformidad con el apartado 8
del artículo 81 del Código del Trabajo].”.
7. La trabajadora
despedida acudió a la vía judicial negando las alegaciones empresariales,
sosteniendo que se la había discriminado por razón de su orientación sexual, y
que en realidad se trataba de un despido discriminatorio contrario a la
normativa constitucional y legal rusa aplicable. En defensa de sus tesis, algo
que conviene subrayar a los efectos jurídicos pertinentes, enfatizó que el “expediente”
en el que se basada el despido había sido obtenido, como ya apuntado con
anterioridad, “de un álbum de acceso restringido en su perfil privado en las
redes sociales, al que sólo podían acceder los amigos de la demandante”, y que,
además, en ningún momento había mencionado su orientación escolar en el entorno
escolar.
En la oposición a
la demanda, presentada ante un tribunal de distrito, la empresa insistió en que
la trabajadora había cometido un “acto inmoral” al mostrar públicamente
“escenas lésbicas y gestos indecentes” en sus redes sociales. Fijémonos bien en
estos argumentos, ya que, adicionalmente, se alegó que la demandante “era
miembro de una banda de música que actuaba regularmente en un “club de
lesbianas” y que las grabaciones públicas de esa banda mostraban a la
demandante interpretando canciones de “contenido lésbico”.
No encontramos,
pues, argumentos sobre el pretendido impacto de su orientación y prácticas
sexuales ante el alumnado, y tampoco que estas fueran de público conocimiento y
no solo por medio de acceso a redes privadas. Tampoco
aparecieron durante las pruebas practicadas en el acto de juicio, llegando la fiscalía
a reconocer que la trabajadora “cumplía bien su función laboral”, si bien apoyó
la tesis empresarial, basándose (apartado 13) en “la publicación en Internet de
“fotos indecentes”, el reconocimiento público de la demandante de su
orientación sexual ante el tribunal y la carta de los padres antes mencionada”.
La demanda fue
desestimada al acogerse la tesis empresarial, siendo el eje central de la
sentencia que la conducta de la trabajadora era “inmoral y poco ética” para su
actividad profesional, aún cuando se realizara “en un grupo restringido de
personas” (es decir, añado por mi parte, en un ámbito privado de especial
protección por la normativa aplicable). Interesa también destacar especialmente
a mi parecer que el tribunal manifestó que la orientación sexual de la
trabajadora no tenía importancia para la resolución del conflicto, ya que se
trataba de “una expresión de su libre voluntad y libre elección de relaciones”,
ni tampoco dio, muy sorprendentemente a mi parecer, ningún valor a que las y
los compañeros de la demandante, y los progenitores del alumnado, valoraran su profesionalidad,
ni tampoco que la trabajadora hubiera recibido a lo largo de su carrera “múltiples
permiso, diplomas y reconocimientos por su trabajo”.
En apelación, un
tribunal municipal confirmó la sentencia de instancia, siendo la parte más
relevante de su sentencia el expreso reconocimiento de que el Código de Trabajo
no contenía “ninguna definición de acto inmoral y no prescribe ningún criterio
de evaluación, lo que implicaba a su parecer que “que calificar como
“inmoral” cualquier violación de los fundamentos morales y de las normas
aceptadas de conducta social es una prerrogativa del empleador dependiendo de
las circunstancias específicas” (la negrita es mía), siendo detallada esa
pretendida conducta inmoral a lo largo de la fundamentación de la resolución
judicial, insistiendo en razones “morales” para justificar la decisión empresarial,
entre ellas que “el desempeño de funciones educativas de crianza de niños
implica una mayor responsabilidad. de conducta personal, dado que los
estudiantes modelan su conducta siguiendo el ejemplo de [los educadores]...”, y
rechazando en suma la tesis de la demandante por no haberse podido probar ni en
instancia ni en apelación que la razón de ser del despido fuera la orientación
sexual “no tradicional”.
Igual suerte
desestimatoria, sin que se informe del contenido de las resoluciones, corrieron
los recursos de la trabajadora ante el tribunal municipal de San Petersburgo y
el Tribunal Supremo, dictadas las sentencias el 2 de marzo y 11 de abril de
2016, respectivamente.
8. Tras el
recordatorio de los hechos, la Sala pasa al examen del marco jurídico aplicable
al litigio, deteniéndose primeramente en la Constitución de 1993 y el Código
del Trabajo de 2011, en el que hay (art. 3) una prohibición expresa de trato
favorable o desfavorable por motivo se sexo. No hay una mención expresa a la
orientación sexual, si bien queda perfectamente encuadrada a mi parecer, por vía
indirecta, en la prohibición de toda conducta de restricción de derechos
laborales, y es obvio que la protección contra una decisión empresarial
extintiva de la relación laboral es uno de ellos, “... por otros motivos no
relacionados con las características profesionales del empleado”. Sí hay un
precepto que podría avalar la tesis empresarial, si quedara probada tal como sostuvieron
todas las resoluciones de los tribunales rusos que intervinieron en el litigio,
en concreto el art. 81, que dispone que podrá rescindirse el contrato de
trabajo por la “comisión por parte de un empleado que desempeña funciones
educativas, de un acto inmoral incompatible con el desempeño continuo de
dichas tareas...” (la negrita es mía)
Al repaso de la
normativa constitucional y legal aplicable, añade el TEDH la mención a la que,
sin duda, considera una sentencia de especial importancia, dictada por el
Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia el 23 de septiembre de 2014,
de la que transcribe amplios fragmentos y que versa sobre “la
constitucionalidad de la responsabilidad administrativa por “promoción de
relaciones sexuales no tradicionales entre menores”. De dicha sentencia me
interesa resaltar que se afirma, con apoyo en el art. 19.2 de la Constitución,
que la orientación sexual “no puede servir como criterio legal para establecer una
diferencia en el estatus legal de una persona”, y que “el Estado está llamado a
tomar medidas destinadas a excluir posibles restricciones de los derechos y
libertades legítimos de las personas por motivos de su orientación sexual y
[sobre la base del principio de igualdad ante la protección del artículo 19 de
la Constitución] a tomar medidas destinadas a garantizar oportunidades efectivas para
proteger y restaurar los derechos vulnerados. Este principio constitucional,
que implica la prohibición de restringir derechos y libertades o conceder
preferencias por motivos de pertenencia a grupos sociales, lo que puede
interpretarse en el sentido de que incluye a grupos de personas con una
determinada orientación sexual, se ha desarrollado en normas legales [en
diversos campos del derecho, inter alia en el artículo 3 del Código del
Trabajo...]”.
Por último, y
refiriéndose a la actividad normativa del Consejo de Europa, se menciona la
Recomendación CM/rec(2010)5 sobre medidas para combatir la discriminación por
motivos de orientación sexual o identidad de género , en la que el Comité de Ministros del
Consejo de Europa recomendó, en el ámbito del empleo, que “Los Estados miembros
deberían garantizar el establecimiento y la aplicación de medidas apropiadas
que proporcionen una protección efectiva contra la discriminación por motivos
de orientación sexual o identidad de género en el empleo y la ocupación tanto en
el sector público como en el privado. Estas medidas deberían cubrir las
condiciones de acceso al empleo y promoción, despidos, salarios y otras
condiciones laborales, incluida la prevención, la lucha y el castigo del acoso
y otras formas de victimización”.
9. Tras haber
considerado la demanda admisible, por no darse a juicio de la Sala, ninguno de
los motivos que llevarían a su inadmisión según el art. 35 del CEDH (que regula
las condiciones de admisibilidad), tras haber examinado las alegaciones del
gobierno ruso y de la parte demandante, la Sala entra en el examen de los argumentos
sustantivos o de fondo, sintetizando primeramente los de la trabajadora
demandante y después los del gobierno ruso.
A continuación,
enuncia los “principios generales” sobre los que debe basarse todo conflicto en
el que entre el juego el respeto a la vida privada, con concreción de cuales
pueden ser sus límites, y finalmente procede a su aplicación al caso litigioso
antes de llegar al fallo.
Ya conocemos las
tesis de la demandante por todo lo expuesto con anterioridad, bastando ahora
con añadir que en modo alguno se había podido probar que su conducta era “indecente”
o “inmoral”, defendiendo, con respecto a algún gesto recogido en el “expediente”
que era “una forma de expresión artística ampliamente utilizada”, y en
definitiva que su despido “se había basado exclusivamente en su orientación
sexual y había sido discriminatorio, ya que consideraba que la orientación
sexual como tal era peligrosa y perjudicial para los escolares y suficiente
para justificar la rescisión de un contrato laboral”.
Lógicamente, en la
oposición a la demanda el gobierno ruso sostuvo que no se había vulnerado en
modo alguno el art. 8 del CEDH, es decir el respeto a la vida privada de la
trabajadora, y que la decisión extintiva adoptada era “legítima y
proporcionada, dada su conducta supuestamente poco ética e inmoral”, y que
hubiera adoptado la misma decisión ante la conducta semejante de cualquier
profesor o profesora, es decir totalmente independiente de la orientación
sexual que tuvieran. Insistió en que la profesora impartía docencia “a niños
que requieren un mayor grado de atención y para quienes un maestro es una
“quintaesencia” de moralidad y ética”, y que era consciente de “los requisitos
y restricciones éticos que se le imponían y debería haber sido consciente de
las posibles consecuencias de publicar las fotografías en cuestión, incluso
en un álbum privado cerrado en las redes sociales” (la negrita es mía)
10. Desde un plano
conceptual, teórico, pero con indudables repercusiones prácticas en cuanto que
aplicables a los litigios que debe resolver el TEDH, los apartados 29 a 34 de
la sentencia en los que se enuncian los “principios generales” son de indudable
interés, con una muy amplia relación de sentencias en las que han sido utilizados.
Me permito reproducir los que considero que son los de mayor interés para
comprender mejor la argumentación posterior de la Sala que le llevará a
estimar, por unanimidad, la demanda.
“31. Los litigios laborales también entran en el
ámbito de aplicación del artículo 8 cuando afectan a la reputación social y
profesional de una persona, a su función profesional y a sus perspectivas de
carrera...
32. Con respecto a los profesores, el Tribunal ha
aceptado anteriormente que su influencia concebible sobre los alumnos y la
corta edad de los niños podrían ser factores relevantes en la evaluación de las
autoridades nacionales sobre si debe imponerse una limitación al ejercicio de
los derechos del artículo 9... Además,
en virtud del artículo 10, se ha aceptado que, puesto que los profesores son
figuras de autoridad para sus alumnos, sus deberes y responsabilidades
especiales se aplican en cierta medida también a sus actividades fuera de la
escuela... El Tribunal considera que estos principios también se aplican en
casos, como el presente, planteados en virtud del artículo 8
34. .... la
jurisprudencia del Tribunal establece que la orientación sexual es un concepto
cubierto por el artículo 14 y que las diferencias de trato basadas en la
orientación sexual requieren "razones particularmente convincentes y de
peso" a modo de justificación, mientras que las diferencias basadas
únicamente en consideraciones de orientación sexual son inaceptables en virtud
del Convenio...”.
11. Llega ya el
momento de aplicar dichos criterios generales al caso enjuiciado, algo que queda
recogido en los apartados 35 a 46, partiendo de la premisa previa, no
cuestionada, de haberse producido por parte empresarial una injerencia en la
vida privada de la demandante, siendo la cuestión litigiosa si el despido “fue
proporcionado al objetivo perseguido”, en concreto la “protección de la moral”,
y si fue discriminatorio; protección que entra, aceptado como punto de partida
por la Sala, dentro de “los intereses que justifican restricciones” mencionadas
en el art. 8.2 .
¿En qué están de
acuerdo las partes? En la posible justificación del despido y en su encaje en
el antes citado art. 81 del Código del Trabajo. ¿En qué están en desacuerdo? En
la comisión (parte demandada) o no (parte demandante) de un “acto inmoral”, y en
que la orientación sexual había desempeñado (parte demandante) o no (parte
demandada), “un papel decisivo” en el despido.
La Sala irá
desmontando punto por punto, con rigurosidad y meticulosidad, los argumentos de
la parte demandada y por consiguiente también de las sentencias dictadas por
los tribunales rusos.
En primer lugar,
no considera válido el argumento de haber tratado de igual manera a cualquier
trabajador o trabajadora si hubiera actuado de la misma forma que la
demandante, ya que los hechos del litigio demuestran que “la orientación sexual
del solicitante y su supuesta "inmoralidad" ocuparon un lugar
destacado en el razonamiento de las autoridades nacionales”. Aún más, aceptando
como hipótesis de trabajo el argumento anterior de la demandada, la decisión
empresarial, nuevamente partiendo de los hechos, sería evidente para la Sala
que era “manifiestamente desproporcionada con respecto al objetivo legítimo
propuesto en el presente caso”.
Acude el TEDH a
considerar, con acertado criterio a mi parecer, que la extinción del contrato
por un pretendido incumplimiento contractual debe ser la “última ratio”,
debiendo agotar las vías sancionadoras existentes en la normativa, en casos, además,
como el enjuiciado, en el que quedó probado que la “reputación profesional” de
la profesora era muy buena, y que además a lo largo de vida profesional no
había antecedentes de denuncias. Para la Sala era “sorprendente” que el
material del caso no contuviera ninguna indicación de que la administración de
la escuela hubiera considerado alguna vez algo más que la terminación
voluntaria o el despido.
Uno de los “actos
inmorales” aducidos como prueba para justificar el despido era una fotografía “con
el gesto del dedo medio” (en lenguaje coloquial, la peineta ). No acepta en modo alguno la Sala la tesis de la demandante de ser “una forma
intrascendente de expresión artística”, ni tampoco la dela demandada de ser de
tal gravedad que implica “una exhibición pública de un gesto o pose indecente y
evidencia de conducta poco ética e inmoral.
Qué sea de mal
gusto puede ser evidentemente discutible, si bien no es algo que afecte a la
relación de trabajo. Además, hay nuevamente que partir de los hechos probados,
y tal como explica la Sala, los tribunales nacionales “simplemente señalaron la
existencia de la fotografía sin considerar cuándo y dónde había sido tomada,
quién había presenciado el gesto, la disponibilidad y restricciones de acceso a
la fotografía en el perfil de la red social del demandante o la forma en que
había sido publicada. adquirido por el tercero”, por lo que concluye que “a
falta de un análisis detallado de la cuestión por parte de las autoridades
nacionales, incluida la evaluación de la compatibilidad de la conducta del
solicitante con las normas éticas vigentes actualmente en el país... el
Tribunal no puede deducir cómo este gesto utilizado en un ambiente privado
fuera de las actividades escolares justificaba por sí solo la gravedad de la
sanción impuesta”.
En definitiva, ni
las fotos aportadas al expediente sobre las relaciones de afectividad con su
pareja, ni la más concreta mencionada en el párrafo anterior, tenían la
gravedad suficiente para llevar al despido de la demandante, habiendo constituido
una “injerencia desproporcionada” con los derechos reconocidos en el art. 8 del
CEDH.
¿Hubiera podido
quedarse aquí la fundamentación jurídica de la sentencia? Creo que no, y por
ello coincido con la Sala cuando pone de manifiesto que el debate sobre la “sexualidad”
(la orientación sexual “no tradicional” más exactamente) de la demandante estuvo
en el centro de la decisión empresarial, como queda constatado claramente en
las expresiones utilizadas en el escrito de despido y en las posteriores alegaciones
empresariales en sede judicial, tales como “escenas lésbicas” y “contenidos
lésbicos”, “relaciones entre personas del mismo sexo poco éticamente cercanas”
y “relaciones sexuales no tradicionales” como factores determinantes “para la
decisión de calificar los actos en cuestión como inmorales e incompatibles con
las funciones de un profesor de música”.
Pues bien, la
respuesta contundente de la Sala para defender la privacidad de una persona
sobre su orientación sexual y por ello cuestionar frontalmente la tesis
empresarial, de los tribunales rusos, y del gobierno, se encuentra en el
apartado 44 que por su indudable interés reproduzco:
“Los tribunales
nacionales en sus sentencias afirmaron que el despido de la demandante no
estaba justificado por su orientación sexual, sino por las acciones
aparentemente predeterminadas por ella. El Tribunal no puede considerar esta
lógica. La orientación sexual de un individuo no puede aislarse de sus
expresiones públicas y privadas, que evidentemente son elementos protegidos de
la vida privada de un individuo en virtud del artículo 8 de la Convención. La
publicación de fotografías de viajes y fiestas que muestran afecto hacia la
pareja íntima es una práctica común en las redes sociales. La reacción
hostil de las autoridades en el presente caso fue inequívocamente motivada por
la falta de aceptación de la sexualidad del solicitante y fue, por lo tanto,
evidentemente discriminatoria. No hay pruebas de que nada más allá de la
orientación sexual haya respaldado las conclusiones de las autoridades sobre la
inmoralidad de la conducta en las fotografías que demuestran el afecto de la
demandante hacia otras mujeres” (la negrita es mía)
Es decir, a la interferencia
desproporcionada con los derechos de la demandante recogidos en el art. 8 del
CEDH, se unió que la decisión empresarial se basó únicamente en consideraciones
de orientación sexual, lo que implicaba una violación del art. 14, concluyendo
la Sala que “su expresión de sexualidad y afecto hacia otras mujeres no podría
haber sido calificada como un acto inmoral y su uso de un gesto cuestionable no
podría demostrar una irreparable incompatibilidad de acción con sus funciones
docentes. El material del caso demuestra inequívocamente que, contrariamente
a las afirmaciones de las autoridades, la única razón real y discernible para
el despido de la demandante había sido su orientación sexual”. (la negrita
es mía).
12, Una vez declarada
la violación de los arts. 8 y 14 del CEDH, la Sala acude, a partir de las pretensiones
formuladas en la demanda, a determinar cómo debe aplicarse en el caso concreto
el art. 41, que regula la “satisfacción equitativa” y dispone que “el Tribunal
declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el
derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta
reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte
perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa”.
Conocemos la
respuesta del TEDH respecto a los daños materiales y morales causados por la
parte demandante según la tesis de la demandante, y la reclamación de las
costas y gastos originados por la tramitación del litigio, en los apartados 49
a 56.
Con respecto a los
primeros, en concreto la petición de de 21.340 euros por concepto de daño
material calculado esencialmente como una pérdida de salario durante el período
de cuarenta meses siguientes a su despido, y de 10.000 euros por concepto de
daño moral, la Sala solo acepta parcialmente la primera, ya que “... cabe
señalar que la demandante no proporcionó ninguna explicación sobre por qué
reclamó ante este Tribunal su pérdida de ingresos durante el período específico
de cuarenta meses después del despido. Teniendo en cuenta las alegaciones de
las partes y actuando sobre una base equitativa, el Tribunal considera
razonable conceder la reclamación de la demandante por daño material en parte
igual a su salario estimado de los doce meses siguientes al despido, es decir,
6.500 euros”. Por el contrario, teniendo en cuenta las presentaciones de las
partes y la naturaleza de las violaciones establecidas de los derechos del
Convenio, el Tribunal “considera apropiado conceder la reclamación en su
totalidad y otorgarle 10.000 EUR con respecto de daño moral, más cualquier
impuesto que sobre estas cantidades corresponda”.
Por fin, respecto
a las costas y gastos derivados de la tramitación del litigio, la reclamación fue
de 6.000 euros, aportando para sostener tal pretensión “un contrato de
servicios jurídicos de 1 de agosto de 2016 y una factura detallada de 4 de
abril de 2018 con el cálculo de la jornada laboral y los honorarios aplicables”.
La Sala aceptará la petición, rechazando las alegaciones de contrario
formuladas por el gobierno ruso de ser el contrato nulo o anulable. Además, para fundamentar la citada aceptación,
expone que
“.... También
resulta evidente que, según los términos de dicho contrato, la demandante está
obligada a pagar a su representante por los servicios prestados. Por último, se
trata únicamente del plazo de pago, que se define como un mes después de la
adopción de una sentencia por este Tribunal, y el contrato establece
explícitamente que el pago debe realizarse independientemente de si el Tribunal
adopta una sentencia violatoria o no violatoria o una decisión de
inadmisibilidad. En consecuencia, deben desestimarse las objeciones del
Gobierno”.
13. En definitiva,
y con ello concluyo el análisis de una nueva, e interesante, sentencia del TEDH
la Sala declara por unanimidad que:
“1. Se declara
competente para conocer de las denuncias del demandante en la medida en que se
refieren a hechos que tuvieron lugar antes del 16 de septiembre de 2022;
2. Declara
admisibles las quejas en virtud de los artículos 8 y 14 del Convenio relativas
a la terminación del contrato de trabajo de la demandante por motivos de su
orientación sexual;
3. Sostiene que ha
habido una violación del artículo 8 del Convenio y del artículo 14 del Convenio
en relación con el artículo 8;
4. Sostiene
(a) que el Estado
demandado debe pagar al demandante, dentro de los tres meses siguientes a la
fecha en que la sentencia sea firme de conformidad con el artículo 44.2 del
Convenio, las siguientes cantidades, que se convertirán a la moneda del Estado
demandado al tipo aplicable en la fecha de liquidación:
(i) 6.500 euros
(seis mil quinientos euros), en concepto de daño material;
(ii) 10.000 euros
(diez mil euros), más cualquier impuesto que pudiera corresponder, en concepto
de daño moral;
(iii) 6.000 euros
(seis mil euros), más cualquier impuesto que pudiera corresponder al
solicitante, en concepto de costas y gastos;
(iv) que desde el
vencimiento de los tres meses antes mencionados hasta la liquidación se pagarán
intereses simples sobre los importes anteriores a un tipo igual al tipo
marginal de préstamo del Banco Central Europeo durante el período de impago más
tres puntos porcentuales;
5. Desestima el
resto de la pretensión de satisfacción equitativa del demandante”.
Buena lectura.
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