1. Con esta nueva
entrada cierro los comentarios de las tres sentencias dictadas por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos durante el mes de diciembre del recién finalizado
año 2022 y que han merecido mi atención por tratar directamente de temáticas
incluidas en el ámbito de las relaciones de trabajo.
Puede accederse al examen de la primera sentencia en este enlace , y de la segunda en este
Y bien pensado, el
título de esta nueva entrada hubiera podido ser este: “Primero Barbulescu I y
II, después López Ribalda y otros I y II, y ahora Florinda de Almeida
Vasconcelos Granaxo: la interpretación por el TEDH del art. 8, en relación con
el art. 6.1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos”.
En cualquier caso,
reconozco que son, los dos titulares, nada adecuados para un artículo
periodístico, y tampoco muy correctos, por su extensión, para su publicación en
una revista especializada en el ámbito iuslaboralista. Alguna ventaja ha de
tener la publicación en un blog como este, si bien tampoco el titular da
repuesta a la duda que, inmediatamente tras su lectura, le surgirá a las
personas interesadas, que no será otra de si el TEDH valida la decisión de los
tribunales portugueses que declararon justificado el despido de un trabajador,
visitante médico, decidido por la empresa tras comprobar los datos de los GPS
de geolocalización del vehículo puesto a su disposición para las visitas que
debía realizar durante su horario de trabajo.
2. Aunque no es
menos cierto, así me lo parece, que el titular hubiera podido ser este: “Al
igual que el TC español en su sentencia núm.119/2022 de 29 de septiembre, el
TEDH se parte en dos. Se acepta que el control de la persona trabajadora vía
geolocalización permanente de su vehículo no atenta a su privacidad laboral
(con tres votos particulares radicalmente discrepantes)”.
Y este titular me
daría pie a referiré brevemente a la sentencia del nuestro TC, cosa que hago en
cualquier caso en estos momentos, para subrayar que ha sido objeto de varios
comentarios, y en gran medida críticos, por la doctrina académica y judicial
laboralista.
En una entrada
anterior ya me referí al artículo de la profesora María Elisa Cuadros, “Avueltas con la vigilancia como control de la prestación laboral y el juicio deponderación” , en el que
efectúa un amplio análisis de la jurisprudencia y doctrinal judicial sobre la
citada vigilancia, y concluye, de forma crítica, que “... Cabe plantearse si no
existe una aplicación desmedida del principio de proporcionalidad como vara de
medir, una sobreutilización como medida de enjuiciamiento. En ocasiones, incluso,
se vacía de contenido el razonamiento judicial al no enjuiciarse sobre los tres
subprincipios, pero con el mero uso del principio de proporcionalidad ya se
justifica la medida fiscalizadora, es decir, se utiliza la técnica como un mero
formalismo, pero sin justificación o argumentación material sólida y ello de
por sí ya es suficiente para justificar la fiscalización de la prestación por
videovigilancia. Ello lleva a concluir que se debe de acudir a otras técnicas
de enjuiciamiento más objetivas y no optar por esta técnica siempre porque
tiene debilidades”.
Específicamente
centrado el análisis en la sentencia del TC, encontramos cuatro artículos. En
primer lugar, el de la profesora Susana Rodríguez, “Videovigilancia deseguridad como prueba de ilícitos laborales ante la sospecha de comportamientoirregular”, en el núm. 10/2022 de la ya plenamente consolidada Revista de
Jurisprudencia Laboral (BOE) , en el que, tras
analizar detalladamente la sentencia y los votos particulares discrepantes, y
señalar los interrogantes que siguen quedando abiertos en la interpretación de
los límites del control empresarial mediante videovigilancia, concluye
manifestando que “sin duda, los sucesivos pronunciamientos judiciales irán
pergeñando los términos del debate apuntalando las premisas sobre las que se
asienta la nueva regulación de la videovigilancia empresarial incorporada al
ordenamiento de protección de datos. A buen seguro, el análisis de los casos
concretos ayudará, de un lado, a perfilar conceptos indeterminados como
“comisión flagrante de un acto ilícito” para la aplicación de las exigencias de
la videovigilancia de seguridad y, de otro, a articular el juego entre el
principio de información y sus posibles matizaciones”.
En sus reflexiones
finales, la autora se apoya en el artículo publicado por el profesor Federico
Navarro Nieto “La videovigilancia empresarial frente a ilícitos laborales.Comentario a la STC 119/2022, de 29 de septiembre”, publicado en el Diario La
Ley el 24 de noviembre, que distingue entre las supervisiones “ordinarias”,
“excepcionales” y “ocultas, aún más excepcionales”.
Una dura crítica de la sentencia es la efectuada por el magistrado de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Florentino Eguaras, en su artículo “Videovigilancia: Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de2022, número 119/20222, publicada en el núm. 239 (diciembre 2022) de Jurisdicción Social, la revista de la comisión de lo social de juezas y jueces para la democracia
Conviene recordar
que el citado magistrado fue ponente de la sentencia dictada por el TSJ del
País Vasco cuya nulidad fue declarada por la dictada por el TC y que por
consiguiente es una persona “muy legitimada activamente”, si me permiten
aplicar por analogía la terminología procesal, para emitir un parecer bien
fundado. Es de muy recomendable lectura su amplio y detallado artículo, que
concluye con estas manifestaciones claramente contrarias a las tesis del TC:
“- la doctrina
sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 29 de septiembre de
2022, número 119/2022, se apoya sobre un supuesto inadecuado para intentar
configurar los derechos a la imagen y protección de datos de los trabajadores.
- se ha
prescindido de la consideración del entorno laboral para configurar el alcance
de los derechos fundamentales implicados, obviando los principios inspiradores
y básicos del derecho laboral.
- se
ha omitido el reajuste que requiere el desequilibrio que existe entre empresa y
trabajador.
- el
tratamiento que se ha efectuado de los derechos fundamentales de imagen y
protección de datos de los trabajadores ha devaluado en su totalidad a
aquellos.
- se ha establecido una hegemonía de la facultad
empresarial de organizar el trabajo al margen de los derechos fundamentales de
los trabajadores y de las previsiones normativas que limitan los poderes del
empresario.
-
el principio de inversión de la carga probatoria en el despido se ha invertido”.
Por último, el
blog transformaw.com, a cargo de la profesora María Rosa Vallecillo y el
profesor Cristóbal Molina, ha acogido el artículo del doctorando en Derecho
Joaquín Álvarez Palmero, titulado “Los derechos fundamentales de lostrabajadores versus la videovigilancia laboral” , publicado el 21
de noviembre. Del interesante artículo, que parte de la premisa de que la
videovigilancia como instrumento de control empresarial “se está convirtiendo
en uno de los protagonistas de los conflictos laborales más habituales entre
los relativos a la tecnología”, destaco su conclusión de la necesidad de una
mayor y más concreta intervención del legislador. Para el citado autor,
“... Lleva razón el Tribunal cuando
expone que la existencia de videocámaras en lugar público y visible (acompañado
del distintivo correspondiente) se alza como suficiente información para todos
en general, pero la naturaleza de la relación de clientes y trabajadores con la
empresa no está en el mismo plano, pero también es cierto que el incumplimiento
del empleador cuando utiliza la videovigilancia con fines disciplinarios
debería tener la correspondiente consecuencia, de forma que ante tal
circunstancia la prueba obtenida mediante la grabación no debe s er válida en
juicio. A la vista del debate suscitado, parece que una mayor concreción y la
revisión del contenido del art. 89.1 por parte del legislador se hace necesario
ya que los derechos fundamentales de los trabajadores requieren de una especial
protección en su ejercicio”
3. No descubro nada nuevo, no hago ningún
spoiler, ya que el fallo es bien conocido en medios jurídicos (no creo que lo
sea, desde luego, con la misma intensidad, en los medios de comunicación y en
las redes sociales, y menos en España ya que el litigio acaeció en Portugal,
aun cuando es de aplaudir el esfuerzo de la profesora Carmen Salcedo en la difusión de las sentencia del TEDH), si
explico que la dictada por la Sala Cuarta el 13 de diciembre (publicada en
lengua francesa) concluye que no ha habido vulneración del art. 8.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, es decir que no se ha atentado por las
autoridades portuguesas al derecho a su vida privada, ni tampoco del art. 6.1,
el derecho a un proceso equitativo. Ahora bien, no menos importante es señalar
que la sentencia se ha dictado con cuatro votos a favor del fallo y tres
radicalmente discrepantes, por considerar estos últimos que se había producido
una clara injerencia en la vida privada del demandante.
¿Y por qué hubiera
podido elegir un título en el que se hiciera referencia a tres importantes
sentencias dictadas por el TEDH en interpretación y aplicación del art. 8 del
Convenio, una de ellas, López Ribalda y otros I y II, resolviendo un conflicto
suscitado en España, y ambas, la citada y Barbulescu I y II? Pues porque el TEDH
hace referencia a ellas, aun cuando se tratara de medidas de control de la
privacidad de la persona trabajadora en las relaciones de trabajo (medidas de
videovigilancia en la primera, y de la correspondencia y las comunicaciones en
las dos restantes) distintas de las que se plantean en el presente conflicto
(vigilancia mediante geolocalización), recordando cuáles son los distintos
factores que deben tomarse en consideración para “ponderar los distintos
intereses en juego”, y afirmar, y esto es lo más relevante a mi parecer, que las
consideraciones expuestas en aquellas “son transponibles mutatis mutandi al
presente asunto” (véase apartado 109).
La sentencia ha
merecido incluso la atención, como muchas otras anteriores, y reconozco que no
tenía ningún conocimiento de ello, en una página web creada por profesorado y doctorandos, tanto
del ámbito jurídico como de lingüístico y demográfico, de la Universidadneerlandesa de Groningen , que utiliza el análisis
predictivo, algoritmo de predicción, para decidir cuál será la respuesta del
TEDH en los casos analizados, y lo explica de esta manera: “El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH) es un tribunal internacional que se ocupa de las
demandas individuales y estatales que alegan una violación de diversos derechos
establecidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Antes de que el
caso sea juzgado por el tribunal, a menudo se comunica al gobierno que es un
posible violador de los derechos del solicitante. Estos casos comunicados
contienen el resumen de los hechos del caso, así como preguntas al Gobierno que
corroborarían o discreparían de la denuncia del solicitante. JURI utiliza estos
documentos, a veces años antes de que se dicte sentencia, para predecir futuras
decisiones del tribunal en relación con cada caso. JURI comprueba
automáticamente cada semana las nuevas sentencias publicadas por el TEDH y
compara sus predicciones con las decisiones reales”. Pues bien, en esta ocasión
el algoritmo se “equivocó”, ya que había concluido que la decisión sería la de
haberse vulnerado el Convenio, cuando como ya sabemos (aunque por muy estrecha
margen) el fallo ha sido el contrario.
4. Paso ya al
examen de los contenidos más relevantes a mi parecer de la sentencia. En su
introducción se delimitan con prontitud los términos del litigio: “El asunto se
refiere al despido del demandante sobre la base de los datos recogidos por un
sistema de geolocalización instalado en el vehículo que su empleador había
puesto a su disposición en el ejercicio de sus funciones de delegado de
información médica. El demandante consideraba que el tratamiento de los datos
de geolocalización obtenidos de dicho sistema y su despido sobre la base de
dichos datos habían vulnerado su derecho al respeto de su vida privada con
arreglo al artículo 8 del Convenio. También alegó, con arreglo al artículo 6,
apartado 1, del Convenio, que el procedimiento interno contra su despido no
había sido equitativo y que la decisión adoptada al término de dicho
procedimiento había vulnerado el principio de seguridad jurídica”.
En efecto estamos
en presencia de un trabajador de una empresa farmacéutica, con antigüedad de 7
de marzo de 1994, que por razón de su actividad laboral necesitaba disponer de
vehículo para su trabajo, que fue puesto a su disposición por la empresa. Sabemos
(apartado 6) que esta permitía el uso del vehículo para viajes privados y fuera
del horario laboral, si bien el gasto derivado de dicha utilización “debía
reembolsarse a razón de 0,15 euros por kilómetros hasta 6.600 kms, y de 0,40
euros a partir de esa distancia”.
Más adelante, en
la muy amplia y detallada exposición de los hechos del litigio, conocemos
modificaciones incorporadas por la empresa en el procedimiento de gestión de
reembolso de los gastos de viaje de su personal (2002), y la que iniciará el
conflicto propiamente dicho, cual fue en septiembre de 2011 la instalación de
“un sistema de posicionamiento global por satélite (GPS) en los vehículos de la
empresa” puestos a disposición de sus representantes médicos, entre ellos el del
trabajador que sería posteriormente despedido. Dicho trabajador presentó poco
después, el 24 de noviembre, una reclamación ante la Comisión Nacional de
Protección de Datos (CNPD) por la instalación del GPS y por lo que ello
implicaba del tratamiento de datos personales que se recogían mediante tal
control, que dictó Resolución el 10 de septiembre de 2012 archivando la
denuncia por considerar que la empresa no había incumplido el marco normativo
de protección de datos. La impugnación posterior de dicha Resolución fue igualmente
desestimada.
5. De la
instalación, y de las finalidades y objetivos perseguidos, la empresa dio
cuenta a su personal mediante escrito de 5 de enero de 2012, completado por uno
posterior de 9 de abril, en el que se explicaba que si existían “motivos
razonables” para sospechar de las declaraciones de un empleado, la empresa
podría “cotejar en cualquier momento la información facilitada por el empleado
en el sistema de notificación de visitas con la información del sistema de
posicionamiento”. Tiene importancia, al menos para la sentencia del TEDH, el
dato recogido en el apartado 12, cual es que el trabajador después despedido
firmó la declaración adjunta al documento de 5 de enero, en la que se hacía
constar que la persona firmante “había recibido dicho documento y que se
comprometía a cumplir el procedimiento establecido”.
6. ¿Cuándo se
inician las actuaciones disciplinarias por la empresa y cuáles son las razones,
y fundamentación, que le llevan a ello? A partir del apartado 17 tenemos una
amplia exposición del conflicto. Primeramente (3 de abril de 2014), se observan
ciertas anomalías en el GPS del vehículo del trabajador al efectuarse una
inspección técnica, y más adelante (9 de mayo) se instala un segundo GPS. Sobre
las citadas anomalías, se emite un informe el día 13 por la empresa encargada
del tratamiento de los datos de geolocalización en el que se concluyó que las
causas de aquellas anomalías eran debidas “a una intervención externa” y que no
se había apreciado ningún problema semejante en los GPS instalados en los
restante vehículos”.
Será el 30 de mayo
cuando se inician, en sentido estricto tales actuaciones disciplinarias,
mediante la incoación de un expediente, siendo los cargos, a partir de la
información contrastada de los datos del GPS y de la información suministrada
directamente por el trabajador, los siguientes (véase apartado 21):
“... haber
aumentado el número de kilómetros recorridos por motivos de trabajo con el fin
de diluir los kilómetros recorridos en el marco de desplazamientos privados en
fin de semana o en días festivos, para no tener que reembolsarlos. En concreto,
se le acusaba de haber declarado en el CRM, en el periodo comprendido entre
noviembre de 2013 y mayo de 2014, un exceso de 7.851 kilómetros supuestamente
recorridos por motivos profesionales en días laborables. También se acusó al
demandante de manipular el GPS retirando la tarjeta GSM del aparato y
utilizando técnicas de interferencia. Sobre este punto, la nota añadía que el
número de kilómetros comunicado entre el 16 y el 26 de mayo de 2014 por el
primer GPS era siempre inferior al comunicado por el segundo GPS.. Por último, se acusó al demandante de no
haber completado sus ocho horas de trabajo diarias, según los datos recogidos
mediante el GPS relativos a la hora de arranque del vehículo y a la hora de
parada al final de la jornada”.
Tras las
alegaciones presentadas por el trabajador, y las pruebas testificales
practicadas, la empresa comunicó el 3 de septiembre el despido disciplinario al
trabajador, de acuerdo con la normativa aplicable (Código de Trabajo), al
considerar debidamente probados los hechos previamente imputados, habiéndose
producido la transgresión de la buena fe contractual que debe presidir toda
relación de trabajo.
7. Será partir del
despido cuando, con la presentación de la demanda ante el juzgado de instancia,
se inicia propiamente dicha la vía judicial. De los procedimientos judiciales,
primero en instancia y después en apelación, disponemos de una muy amplia y
detallada explicación en la sentencia (apartados 29 a 61), que es de muy
recomendable lectura para comprender mejor la complejidad del caso.
Baste ahora
apuntar que la demanda se basó en primer lugar en la vulneración de la
normativa laboral, por la imposibilidad de un visitador médico de tener un
horario fijo de trabajo, debido a las características propias de su actividad.
En segundo término, y es este el
elemento central sobre el que girará más adelante el conflicto ante el TEDH,
que no había sido autorizada la instalación de los GPS por la CNPD y que (repárese en la mención, sin citarla
expresamente, a las sentencias Barbulescu), la instalación de dicho sistema de
geolocalización “no era esencial para los fines de su empleador”, argumentando
que “el control de su trabajo y productividad podría haberse realizado por
otros medios”, tales como “controlar los kilómetros recorridos comparando los
kilómetros declarados con las distancias entre los lugares de las visitas”. También
sostuvo el demandante que siempre había cumplido escrupulosamente con sus
obligaciones laborales desde que inicio la prestación de servicios en la
empresa, y que en realidad el motivo de despido era su actividad reivindicativa
ya que era delegado sindical y además uno de los empleados con mayor
antigüedad, si bien con respecto a estas ultimas alegaciones no hay mayor
información en la sentencia.
Tras la
tramitación de todas las actuaciones de índole procesal, con arreglo a la
normativa aplicable, incluyendo las alegaciones de la parte empresarial y las
respuestas a las preguntas formuladas por el tribunal a las partes sobre los
hechos que a su parecer quedaban aún por
probar, y el posterior acto de juicio en el que se practicaron diversas
pruebas, entre ellas las testificales, el tribunal declaró, el 3 de julio de
2015, que el despido era justificado y consideró acreditados los hechos
alegados por la parte empresarial, reproduciendo la sentencia del TEDH amplios
fragmentos de la dictada por el tribunal portugués de instancia, de la que recupero
estos fragmentos:
“... “35. De la
lectura del informe sobre el GPS instalado en el vehículo asignado a la actora,
la demandada comprobó que el GPS no siempre transmitía datos a la plataforma y
que en innumerables ocasiones el dispositivo se había encendido y luego
aparentemente se había apagado al cabo de dos o tres minutos, sin que el
vehículo abandonara el mismo lugar, situación que casi siempre coincidía con
los fines de semana. También se constató que no se respetaba el horario de
trabajo y que los kilómetros declarados no coincidían con los kilómetros
recorridos.
36. Sin el sistema
GPS, el demandado tendría grandes dificultades para comprobar el ejercicio de
sus funciones, el cumplimiento del horario de trabajo, el cumplimiento del
lugar de trabajo, los lugares de las visitas realizadas y los kilómetros
recorridos a título profesional y privado, teniendo en cuenta que estos últimos
corren siempre a cargo de los representantes médicos y que ocasionan gastos
adicionales al demandado si no puede determinarse su número”.
Para el tribunal,
los datos transmitidos por el sistema de geolocalización vía GPS “no entraban
en el ámbito de la vía privada”, concluyendo que “... teniendo en cuenta que el
vehículo puesto a disposición por el empresario es un instrumento absolutamente
imprescindible para el desempeño de las funciones encomendadas a la demandante
y que su coste fue sufragado íntegramente por el empresario, es comprensible
que la demandada quiera -sobre todo en el contexto de grave crisis económica
que padecemos desde hace algunos años- adoptar medidas para poder gestionar
racionalmente los medios que le confía y poder garantizar que dichos medios se
utilizan efectivamente para el desempeño de las funciones profesionales, y no
para otros fines. De hecho, en una flota compuesta por una decena de vehículos,
el uso inadecuado de estos medios puede representar un perjuicio importante
para el demandado”.
8. Contra dicha
sentencia, el trabajador interpuso recurso de apelación, enfatizando el
carácter ilícito de las pruebas obtenidas a través del sistema de vigilancia
por geolocalización, e insistiendo en el que el tratamiento de los datos no
estaba autorizado por la CNPD, reiterando una vez más (doctrina Barbulescu) que
había medios “menos invasivos” para controlar el cumplimiento de sus
obligaciones.
Por parte
empresarial se repitieron argumentos ya expuestos en instancia, y que como ya
sabemos fueron acogidos por el tribunal,
cuales eran que el GPS era “la única forma que tenía de controlar el tiempo,
las rutas y el kilometraje de un representante de ventas médicas, y que sin él
sólo podía confiar en que la persona supiera si había ido a un lugar concreto a
hacer una visita”, y subrayó, algo que también tendrá indudable importancia en
la sentencia del TEDH, que la instalación del GPS era para “proteger las
mercancías transportadas y controlar el horario y la ubicación del empleo,
no su rendimiento laboral” (la negrita es mía).
Con fecha 3 de
marzo de 2016, se dictó la sentencia por el Tribunal de Apelación, que confirmó
la sentencia de instancia y desestimó el recurso, si bien fueron diferentes los
motivos, con respecto a esta última, que llevaron a la desestimación.
También en este
caso se encuentra transcrita gran parte de la sentencia en la dictada por el
TEDH. Para el tribunal portugués, el
dispositivo de vigilancia vía geolocalización “es un medio de vigilancia a
distancia que, cuando se utiliza para controlar la actividad del empleado, está
prohibido”, y por consiguiente “todos los datos recogidos a través de ella que
estén relacionados con el control del rendimiento laboral del empleado están
prohibidos”. Ahora bien, dado que el GPS permite conocer el total de kilómetros
de desplazamientos, ya sea en horario laboral o fuera del mismo, el tribunal
portugués llegó a la conclusión de que dicho control del kilometraje no
incurría en infracción o vulneración del Código de Trabajo, en cuanto que “no
entraba en el control del rendimiento del trabajo”.
En definitiva, y
siempre según la sentencia de apelación, no había un control de la persona
trabajadora sino solo del número de kilómetros que había recorrido el vehículo,
y dado que ese número había sido alterado por el trabajador al ampliar el del
horario de trabajo y reducido el de carácter privado, había faltado al deber de
lealtad con la empresa. Así lo sintetiza el TEDH en el apartado 61: “... el
demandante había tratado de impedir la correcta transmisión de los datos de
geolocalización ..., al no comunicar los kilómetros que había recorrido en el
ejercicio de su actividad profesional y al interferir en el funcionamiento del
dispositivo GPS instalado en su vehículo, incumplía así su deber de lealtad
para con su empleador”, tratándose de “un abuso de confianza que justificó la
rescisión del contrato de trabajo”.
9. Tras efectuar una síntesis de otros
procedimientos instados por la parte demandante ante la CNPD, el TEDH procede a
repasar el marco normativo europeo y estatal aplicable.
De este último,
son referenciados el art. 26 de la Constitución (respeto a la vida privada);
los arts. 20 (medios de vigilancia a distancia), 21 (utilización de medios de
vigilancia a distancia), 128 (obligaciones del trabajador)y 351 (noción de
justa causa de despido) del Código de Trabajo; el Código Procesal Laboral (art.
1.2 a); el Código de Procedimiento Civil (arts. 490 y 629); el Código de
Procedimiento Criminal (art. 126.3 “... salvo en los casos previstos por la
ley, son igualmente nulas y no pueden
ser utilizadas, las pruebas obtenidas mediante injerencias en la vida privada,
el domicilio correspondencia o telecomunicaciones sin el consentimiento del
interesado”); La Ley de protección de datos de carácter personal por la que ser
traspuso la Directiva 95/46 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de
octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respeta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos (art. 7, tratamiento de datos sensibles; art. 21, naturaleza jurídica de
la CNPD; art. 23, atribuciones de la CNPD; art. 24. Funciones de la CNPD; art.
27, obligación de notificación a la CNPD; art. 28, control previo; art. 33,
control administrativo y judicial; art. 34, responsabilidad civil; art. 43, no
respeto de las obligaciones relativas a la protección de datos.
También es
mencionada la Resolución de la CNPD de 28 de octubre de 2014 (núm. 7680/2014),
de especial interés a mi parecer. En la misma se afirma que: “... En el
contexto laboral, el uso de dispositivos de geolocalización, instalados en los
coches de empresa o en dispositivos móviles inteligentes controlados por el
empresario, supone un grave riesgo para la intimidad del empleado, ya que el dispositivo
puede revelar su ubicación en cualquier momento, su historial de
desplazamientos y su modo de operar”; también que “... La instalación de
dispositivos de geolocalización en los equipos puede servir para determinados
fines legítimos del empresario, como por ejemplo la eficacia y la calidad del
servicio, la relación calidad-precio y la protección de la propiedad, siempre
que no se utilice para localizar al empleado o como herramienta para controlar
el rendimiento laboral, lo cual está claramente prohibido por la ley”; y por
fin, que “... Si el tratamiento de estos datos permite detectar la comisión de
un delito esta información puede utilizarse en el contexto de una denuncia
penal. En caso necesario, el empresario también puede utilizar esta información
en el contexto de un procedimiento disciplinario, cuando el procedimiento
disciplinario, cuando los hechos constituyan por sí mismos un incumplimiento de
las obligaciones del incumplimiento de las obligaciones del trabajador”.
Del orden
jurisdiccional social son referenciadas las sentencias del Tribunal Supremo de
22 de mayo de 2007, 13 de noviembre de 2013, y 18 de mayo de 2017. Para el alto
tribunal, “... Dado que el GPS se instala en un vehículo exclusivamente para
las necesidades del servicio y que no permite la captación o grabación de
imágenes o sonidos, su utilización no vulnera los derechos de la personalidad
del trabajador, en particular el derecho al respeto de la vida privada y
familiar”.
De la normativa
europea es mencionado el Convenio del Consejo de Europa de 1981 para la
protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de
carácter personal, ratificado por Portugal. También, por supuesto, del Derecho
de la Unión, la Directiva ya citada de 1995, en el bien entendido que ha sido
derogada por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos.
10. Al entrar en
la resolución del conflicto, el TEDH procede en primer lugar a determinar si la
alegación de vulneración del art. 8 del Convenio es admisible, llegando a una
respuesta afirmativa, tras recordar ampliamente los principios generales relativos
a su aplicabilidad en un contexto laboral, remitiendo a la sentencia López
Ribalda y otros dictada por Gran Sala, de cuya fundamentación jurídica hay una
amplia transcripción
En mi comentariode la sentencia de la Gran Sala de 17 de octubre de 2019 , me manifesté en
estos términos:
“.... El TEDH
recuerda una vez más (apartado 110) que el art. 8 del CEDH tiene por finalidad
“proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes
públicos, y que no se contenta con ordenar al Estado que se abstenga de estas”,
ya que junto con esta actuación negativa “pueden añadirse obligaciones
positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada y familiar”. Por
consiguiente, hay que entrar en el análisis del caso desde la perspectiva de
aquellas obligaciones positivas y comprobar en qué medida se ha llevado a cabo
un justo equilibrio entre diferentes intereses, público y privados, en juego,
siempre dando al Estado “un margen de apreciación (apartado 111).
De especial
importancia... es el mantenimiento de los criterios generales para determinar
si se ha producido o no una vulneración del art. 8 que se fijaron en la
sentencia Barbulescu ... Dicho con las
propias palabras del apartado 113, “La Sala considera que los principios
establecidos en la sentencia Barbulescu, varios de los cuales se extraen del
caos Kopke, que trataba de hechos similares a los del presente litigio, pueden
transponerse, mutatis mutandi, a las circunstancias en que un empleador puede
poner en práctica una medida de videovigilancia en el lugar de trabajo”, y por
consiguiente deberán ser tenidos en consideración por los tribunales nacionales
“cuando procedan a realizar el balance de los diferentes intereses en juego”.
Es decir,
mantenimiento de las reglas hasta ahora aplicadas, sí, siendo cuestión
distinta, y muy vinculada al caso concreto ahora analizado, si ese balance
efectuado por los tribunales nacionales ha ofrecido a las trabajadoras
despedidas “una protección suficiente del derecho al respeto de su vida
privada”, conociendo ya la respuesta afirmativa de la sentencia y el voto
particular discrepante de dos magistrados y una magistrada...
.... No hay duda
de que la sentencia es importante. No hay duda de que introduce consideraciones
jurídicas que militan a favor de un mayor poder empresarial en el control del
trabajo de las personas trabajadoras en la empresa. Y al mismo tiempo, no hay
duda de que sigue manteniendo la obligación de respetar escrupulosamente la
doctrina Barbulescu II para que ese control pueda ser considerado conforme a
derecho, con lo que sigue habiendo un amplio campo de interpretación para los
juzgados y tribunales cuando se planteen casos semejantes al ahora examinado.
En suma, la Gran
Sala no ha dado barra libre al control empresarial ni ha desmantelado la
protección de la privacidad de la persona trabajadora en la empresa que queda
plenamente incluida dentro del art. 8 del CEDH y por supuesto, en el caso
español, de la normativa vigente, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales”.
11. ¿Cómo aplica
su jurisprudencia anterior el TEDH al caso ahora examinado? Parte de la
diferencia existente con litigios anteriores sobre el respeto a la vida privada
del trabajador, ya que en estos había abordado la utilización de imágenes,
mensajes electrónicos, y archivos informáticos, y en el actual se trata de
datos de geolocalización, si bien ello no afecta a que esté en juego una
cuestión semejante a la abordada en litigios anteriores, cuál es “de qué tipo y
nivel de vigilancia por parte de un empresario de sus trabajadores es
aceptable, así como la cuestión de la necesidad de preservar la intimidad
individual en un contexto profesional”. En cuanto que está en juego si la
información obtenida mediante el control vía geolocalización, aunque se refiera
al control del kilometraje y no al rendimiento profesional, tratándose de un
sistema de control que obtiene información tanto durante el horario de trabajo
como fuera del mismo, puede servir para sancionar incumplimientos contractuales
del trabajador, es claro que entra en juego la interpretación y aplicación del
derecho al respeto de la vida privada que está reconocido en el art. 8 del
Convenio.
A continuación, el
TEDH sintetiza los argumentos de las partes demandante y demandadas como paso
previo a entrar en su fundamentación jurídica que le llevará a declarar la
inexistencia de las vulneraciones alegadas, insistiendo la primera en la
existencia de medios menos invasivos para controlar los posibles
incumplimientos y en el no respeto por la empresa, y los tribunales internos,
de la normativa europea aplicable sobre protección de datos. La tesis
totalmente opuesta del gobierno luso enfatizó el conocimiento que tenía el
trabajador de la instalación del GPS y de su aceptación mediante la firma del
documento remitido por la empresa. Para el gobierno, a partir de todos los
datos fácticos disponibles, era claro que no se había rebasado el margen de
interpretación de la norma que permite la jurisprudencia del TEDH, ya que “los tribunales...
habían ponderado equitativamente los intereses en juego, a saber, por una
parte, el derecho del demandante al respeto de su vida privada y, por otra, el
derecho del empresario a controlar el uso de su propiedad”.
12. Llega el
momento de las tesis del TEDH, que como es habitual efectuará primeramente un
recordatorio, bastante amplio, de sus principios generales sobre la
interpretación y aplicación del derecho al respeto a la vida privada recogido
en el art. 8 del Convenio, tanto de desde una perspectiva general como desde la
mas cercana a la vida laboral de la persona trabajadora.
El TEDH reitera
que “si bien la finalidad del artículo 8 es esencialmente proteger al individuo
contra las injerencias arbitrarias de las autoridades públicas, no se limita a
exigir al Estado que se abstenga de tales injerencias: además de esta obligación
negativa, pueden existir obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo
de la vida privada o familiar”, y que en ambos casos “debe tenerse en cuenta el
justo equilibrio entre los distintos intereses privados y públicos en juego,
gozando el Estado de un margen de apreciación en cualquier caso”, y en ese
margen de apreciación se incluye, “en principio”, la elección de las medidas para garantizar el
cumplimiento del citado art. 8 en las relaciones entre particulares.
La lectura de
estos “principios generales” me parece en gran medida estar releyendo las
sentencias Barbulescu I y II, y Lopez Ribalda I y II, por lo que permito
remitir a mis análisis críticos de las sentencias de la Gran Sala, disponibles
en este y en este enlace.
En cualquier caso,
sí cabe recuperar la tesis del TEDH, expuesta en ambas sentencias, de que
corresponde a los tribunales nacionales garantizar que la introducción por
parte del sujeto empleador de medidas de vigilancia que afecten al derecho a la
intimidad “sea proporcionada y vaya acompañada de garantías adecuadas y
suficientes contra los abusos”. Por otra parte, enfatiza en más de una ocasión
el TEDH su carácter “supletorio” respecto a la intervención de los tribunales
nacionales, siempre y cuando estos hayan “ponderado debidamente” los intereses
en juego, si bien no niega su intervención, pero para ello “deben existir
razones de peso para... sustituir su opinión a la de los órganos
jurisdiccionales nacionales”.
A partir de aquí,
el TEDH recuerda todos esos criterios y que fueron detallados en las sentencias
Barbulescu, tales como, recordados ahora muy sucintamente, la información, el
grado de intromisión que supone la medida, la debida justificación, la
posibilidad de utilizar medidas menos invasivas de la privacidad, las
consecuencias de la vigilancia, y en general, ya que afecta a todos los
anteriores, si se proporcionó a la persona trabajadora las garantías adecuadas
para la salvaguardia de sus derechos.
13. La aplicación
de los principios generales al caso concreto lleva al TEDH a valorar la posible
vulneración del art. 8 del Convenio desde la perspectiva del cumplimiento por
el Estado de sus obligaciones positivas, en cuanto que estamos en presencia de
una actuación de un empleador del sector privado, y pasa inmediatamente a
continuación a sintetizar aquellos elementos facticos que considera más
relevantes para la posterior resolución jurídica del caso, para centrar
únicamente el ámbito del litigio en la posible vulneración por derecho al
respeto a la vida privada del trabajador despedido, dado que su alegación fue
que la instalación del GPS en su vehículo había vulnerado tanto la normativa
nacional y europea en materia de protección de datos, y delimita su respuesta
acudiendo, una vez más, a su tesis de deber analizar si se protegió debidamente
el derecho del demandante por los tribunales nacionales “al ponderar los
intereses en juego”.
Dicho sea
incidentalmente, el conflicto podría suscitarse perfectamente en sede nacional
española, por lo que la jurisprudencia del TEDH en este caso, al igual que ya
ha ocurrido en las sentencias Barbulescu y López Ribalda y otros, puede tener
una innegable incidencia en las decisiones de nuestros juzgados y tribunales
del orden jurisdiccional social.
Hagamos un
“cambio” de legislación, sustituyamos la portuguesa por la española sobre
protección de datos (Ley Orgánica 3/2008 de 5 de diciembre) y comprobaremos,
con los lógicos matices que puedan darse en cada caso concreto, que podríamos
encontrarnos ante un litigio casi semejante: el art. 90 de la citada norma
permite la utilización de los sistemas de geolocalización y establece los
límites que deben ser respetados por la parte empresarial (con remisión al art.
20.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), entre ellos el de una
información detallada de su instalación y de su finalidad.
Un litigio de
mucho interés en España fue resuelto por la sentencia de la Sala Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 12 de julio de 2019,
objeto de mi atención en “Geolocalización del vehículo y vulneración de los derechosa la intimidad y de libertad sindical” , si bien con diferencias al ahora examinado, ya que el sistema de
geolocalización estaba disponible de manera permanente y no fue informado al
trabajador de dicha instalación. Por otra parte, también disponemos de una
sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, de 15 de septiembre de 2020,
que fue objeto de mi atención en “Geolocalización y utilización de vehículoempresarial fuera de la jornada laboral sin autorización. Procedencia deldespido. Una nota a la sentencia del TS de 15 de septiembre de 2020. en el bien entendido que en el caso español, a diferencia del portugués,
había una prohibición expresa de utilizar el vehículo de la empresa fuera de la
jornada laboral.
14. ¿Cuáles son
los intereses en juego? Los identificaron los tribunales portugueses, y ahora
los recuerda el TEDH: el derecho a que la vida privada del demandante fuera
respetada, y “el derecho de su empresario a controlar los gastos derivados de
la utilización de los vehículos confiados a sus representantes médicos”. Sigue
fielmente el TEDH la historia judicial del caso en sede nacional (me parece
estar releyendo la sentencias portuguesas) y destaca que el demandante conocía
la instalación por la empresa de un sistema de geolocalización vía GPS en su
vehículo, tanto durante su actividad laboral como durante sus desplazamientos
privados, y que la causa del despido alegada por la empresa, y que fue aceptada
como justificada por los tribunales nacionales, fue la “obstaculización del
funcionamiento del GPS” efectuada deliberadamente por el trabajador.
Sigue el TEDH con
su examen jurídico del caso (nos hemos quedado de momento sin conocer cómo va a
dar respuesta a la alegación de haberse vulnerado el art. 8 del Convenio), y
pasa a examinar la segunda vulneración alegada por la parte demandante, el
derecho a un proceso equitativo, recogido en el art. 6.1, por cuanto se alegó
que las pruebas obtenidas lo habían sido de manera ilícita “casi
exclusivamente”, mediante la instalación del GPS en el vehículo.
Frente a las tesis
del demandante, conviene ahora recordar que las gubernamentales fueron de
índole tanto procesal (la valoración de las pruebas corresponde a los órganos
jurisdiccionales nacionales) como sustantivas o de fondo (el despido se basó
también en otras pruebas, practicadas en el acto de juicio), y que el
trabajador había dispuesto de todas las garantías procesales para poder dar
respuesta debida a todas las alegaciones en su contra.
Dado el carácter
“supletorio” del TEDH respecto a los órganos jurisdiccionales nacionales, no es
de extrañar, acudiendo una vez más a su jurisprudencia anterior, y entre esta a
la sentencia López Ribalda y otros, que este recuerde que la regulación de las
pruebas corresponde al derecho interno, y que serán los tribunales nacionales
los que lleven a cabo las correspondientes valoraciones, sin que pueda entrar a
cuestionarlas el TEDH como una cuarta instancia, esos sí, con el matiz, nada
inocuo a mi parecer, de que puede entrar cuando las conclusiones de tales
tribunales “puedan considerarse arbitrarias o manifiestamente irrazonables”. De
ahí que, se pronuncie sobre si el procedimiento “fue justo en su conjunto”. Y
para ello, acude a la tesis de que en un procedimiento civil como el que nos
ocupa, el tribunal nacional puede “inspirarse” en el penal para apreciar la
validez de las pruebas y si su obtención y posterior utilización, debe ser
considerada contraria a derecho, así como también si pudieron ser debidamente
impugnadas en sede judicial, no olvidando apuntar la importancia, para la
resolución de cada caso concreto, de “la calidad de las pruebas, en particular
si las circunstancias en que se obtuvieron suscitan dudas sobre su fiabilidad o
exactitud”.
15. Y a partir de
aquí, también pasa a la aplicación de estas reglas generales al caso examinado.
Recuerda el TEDH que el tribunal de primera
instancia no apreció la violación del art. 8 del Convenio, y que el tribunal de
apelación falló que no era ilegal la instalación del GPS en el vehículo de la
empresa para conocer la distancia recorrida (tanto, añado también por mi parte
a modo de recordatorio, en la actividad laboral como fuera de la misma).
Donde empiezan a mi parecer las dudas sobre si
el TEDH se ha pronunciado correctamente sobre el respeto de la vida privada del
trabajador es en la afirmación contenida en el apartado 135 de que, tras
recordar la tesis del tribunal de apelación sobre el carácter “no ilegal” de la
instalación del sistema de geolocalización, añade, ya de su propia cosecha, que
“no obstante, se trata de una cuestión de interpretación del Derecho interno
que no parece manifiestamente irrazonable a la vista de la resolución del
Tribunal de Apelación de Guimarães que, como se ha señalado anteriormente,
redujo el alcance de la intromisión en la vida privada del demandante”. O,
dicho de otra forma, sí hay intromisión en la vida privada del trabajador, como
subrayará fuertemente el voto particular discrepante, pero no es considerada vulneradora
en este caso del art. 8 del Convenio.
Dado, permítanme
que insista una vez más, en el carácter “supletorio” que se ha asignado el TEDH
con respecto a los tribunales nacionales, no entrará a conocer, o más
exactamente “volver a la valoración”, de las pruebas practicadas en sede
judicial nacional que llevaron a que el Tribunal de apelación concluyera,
tomadas en conjunto, que había quedado debidamente acreditada la conducta
laboral del trabajador merecedora del despido disciplinario, y más cuando el
demandante no impugnó la diferencia de kilometraje (obsérvese que se trata ya
de una prueba sobre el fondo del conflicto y que es distinta de la que se
planteó sobre cómo fue obtenida) entre la información facilitada por el
trabajadora y la que quedaba registrada mediante el GPS tanto en su horario de
trabajo como fuera del mismo.
Nos vamos
acercando, aunque ya conocemos la respuesta desde el inicio de la película,
perdón, del caso jurídico analizado en esta entrada, a la decisión que adoptará
el TEDH, que tras insistir en que la sentencia del Tribunal de apelación no se
basó solo en los datos del GPS sino en
todo el conjunto de pruebas practicadas, y que todas ellas pudieron ser
impugnadas por el demandante sin merma de sus derechos procesales, llega a la
conclusión de que la sentencia impugnada estaba suficientemente motivadas tanto
en cuestiones formales como en las sustantivas o de fondo, por lo que la
apreciación efectuada “no parecía arbitraria ni manifiestamente irrazonable”,
por lo que, ahora sí conocemos su respuesta, cuál es, a la luz de tales
apreciaciones, que “la utilización como prueba de los datos de geolocalización
relativos a la distancia recorrida por el demandante en su vehículo de empresa
no menoscabó la equidad del procedimiento en el presente asunto”.
Aún cuando no es
objeto de mi explicación, sí apunto que el TEDH debe dar respuesta también a la
posible vulneración del art. 6.1 del Convenio “por menoscabo del principio de
seguridad jurídica”, por existir sentencias del Tribunal Supremo
contradictorias, a su parecer, con la dictada por el tribunal de apelación. Se
trata a mi entender de un debate semejante al que puede plantearse en España
con la necesidad de acudir al recurso de casación para la unificación de doctrina
cuando hay sentencias contradictorias, e incluso al incidente de nulidad de
actuaciones (en este punto me remito al comentario efectuado de la sentencia Olivares
Zúñiga contra España, disponible en este enlace ), y en esta ocasión parece ajustada a derecho la tesis del TEDH de ajustarse
al marco procesal laboral portugués que establece también el posible recurso
ante el TS en casos de divergencia jurisprudencial, por lo que se debió agotar
todos los recursos internos. Si bien, y como apoyo complementario, el gobierno
portugués alegó que no existían sustanciales entre las tesis del TS y las del
tribunal de apelación, trayendo a colación en defensa de esta tesis la
sentencia del TEDH de 27 de mayo de 2010, asunto Nejdet Sahin y Perihan Sahin c.Turquía ,
con un voto particular discrepante, en cuyo apartado 59 puede leerse que “... el
hecho, por lamentable que sea, de que en el momento de la remisión de los
demandantes al tribunales, dos interpretaciones diferentes del mismo texto
legal habían sido dadas por parte de dos órganos jurisdiccionales distintos y
autónomos, no puede bastar por sí sola para vulnerar el principio de
principio de seguridad jurídica, ya que el Derecho interno parece haber
sido capaz de resolver el origen de estas incoherencias” (la negrita es mía).
16. Ya conocemos
los argumentos de la sentencia para desestimar todas las vulneraciones del Convenio
Europeo de Derechos Humanos que habían sido alegadas por la parte demandante, y
hemos podido comprobar el especial énfasis que se pone en el análisis del art.
6.1, es decir el derecho a un proceso equitativo, que se considera debidamente
respetado por los tribunales portugueses. Pues bien, el voto particular
discrepante de tres magistrados, parte de la premisa de resaltar la importancia
del art. 8 y de haberse debido valorar el caso desde el análisis del posible incumplimiento
de este precepto y, por tanto, haber incluido la queja sobre la vulneración del
art. 6.1 dentro del examen de aquel, que hubiera debido llevar a la conclusión
de haberse producido su vulneración por una injerencia no permitida en la vida
privada del trabajador, al haberse colocado el GPS para conocer también sus
desplazamientos fuera del horario de trabajo y haber utilizado esa información de
manera ilícita para proceder a su despido.
Primera cuestión
relevante a tener en consideración. Estamos en presencia de un conflicto en el
que el respeto a la vida privada de la persona trabajadora se plantea desde una
perspectiva diferente a la de caso anteriores en los que el TEDH debatió sobre
los límites al control empresarial de la vida privada del trabajador. En
efecto, y ya me he referido a esos casos con anterioridad, en litigios
anteriores se había debatido sobre la utilización de imágenes, mensajes electrónicos
y archivos informativos, mientras que en este lo que está en juego es la utilización
de “datos procedentes de la geolocalización de la herramienta de trabajo del
demandante”, si bien, y no cabe sino coincidir plenamente a mi parecer con esta
opinión, aquello que está en juego sigue siendo “la cuestión de qué tipo y
nivel de vigilancia por parte de un empleador de sus empleados es aceptable,
así como el nivel de autonomía que se deja a la discreción del empleado”, por
lo que en definitiva seguimos estamos ante un debate jurídico de relevante
importancia, que no es otro que el de “la necesidad de preservar la propia
intimidad en un contexto profesional”.
¿Estamos en
presencia de datos personales, que deben ser objeto de tratamiento con arreglo
a lo dispuesto en el art. 2 del Convenio de 1981? Respuesta afirmativa clara
para los firmantes del voto particular, con apoyo en jurisprudencia anterior.
¿Estamos en presencia de un sistema de geolocalización que “permite seguir en
tiempo real los movimientos de un coche y de su ocupante? No hay duda, a partir
de todos los datos fácticos del caso que la respuesta es afirmativa, es decir
tanto durante el tiempo de trabajo como en la vida privada de la persona
trabajadora, y es sobre este último punto donde centra su análisis el voto,
tras recordar, y siempre a partir de los datos fácticos disponibles, que “los
datos recogidos mediante el sistema de geolocalización instalado en el vehículo
de empresa del demandante fueron registrados y tratados con el fin de obtener
información relevante para su actividad, como el tiempo de utilización del
vehículo, los kilómetros recorridos, la hora de arranque y de parada del
vehículo y la velocidad a la que circulaba. A los empleados no se les permitía
desactivar este sistema y estaba activo 24 horas al día, 7 días a la semana,
como reconoció el Gobierno”. Pues bien, ¿cuál fue el motivo o causa del despido
de la parte demandante?: sin duda, la información obtenida mediante el sistema
de geolocalización.
Tras recordar que
la sentencia ha concluido que los tribunales nacionales apreciaron, o mejor
dicho, ponderaron, correctamente los distintos intereses en juegos de ambas
partes, se rechaza esta tesis por considerarla errónea, calificando la
intromisión del sujeto empleador en la vida privada del trabajador como “muy
grave”, tanto por tener un control sobre la vida del trabajador, cuando
utilizaba el vehículo, durante todas las horas del día, incluyendo por tanto
“los períodos en que este no trabajaba”, como por haber “seguido” la actividad,
laboral y privada, del trabajador durante tres años, período que el voto
considera, y aunque no cita jurisprudencia de apoyo creo que está refiriéndose
muy claramente, entre otras, a las sentencias Barbulescu y López Ribalda y
otros, que “supera claramente el umbral mínimo de gravedad exigido por la
jurisprudencia del Tribunal”.
A diferencia de la
sentencia, que no las tomó en consideración para llegar a su conclusión
desestimatoria, el voto particular se apoya en diversas resoluciones del CNPD
para llegar a la tesis contraria. Dicho sea incidentalmente, me viene a la
mente el debate suscitado en sede judicial española y que llevó al TC a dictar
una polémica sentencia que fue objeto de mi atención, y valoración muy crítica,
en la entrada “Después de las Jornadas Catalanas de Derecho Social.¿Constitucionalización del poder de dirección empresarial en la relación detrabajo? Nota crítica a la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzode 2016 (sobre instalación de cámaras de videovigilancia)” , con un contundente voto particular discrepante del magistrado Fernando Valdés
del que afirmé que “La crítica del magistrado al modelo que parece instaurar la
sentencia en las relaciones contractuales, donde se eleva hasta límites
insospechados el poder de dirección empresarial
y se vincula el art. 20 de la LET con los arts. 33 y 38 de la CE, es
dura y contundente, tanto por la forma en que se realiza, sin argumentación
alguna, como por el fondo, en cuanto que difícilmente puede cohonestarse con el
haz de derechos constitucionales reconocidos a los trabajadores”.
En efecto, el voto
cita diversas Resoluciones del CNPD, que también se encuentran referenciadas,
por supuesto, en las sentencias de los tribunales portugueses (véase apartado
13), en las que no se consideró procedente, en más de una de ellas, el control
vía geolocalización cuando el vehículo empresarial se utilizaba para fines
particulares, o bien simplemente que se prohibió dicha instalación. A
diferencia de la sentencia, que es del parecer que la apreciación por el
Tribunal de Apelación de los distintos intereses en juego es correcta a partir
de cómo se desarrollaron los acontecimientos tanto en la empresa como en la vía
judicial, el voto particular critica duramente dicha sentencia de apelación por
ignorar por completo “sin ninguna justificación razonable” el contenido de
tales resoluciones que declaraban inadmisible el control de la persona
trabajadora, mediante el sistema de geolocalización GPS y aun cuando se tratara
de un vehículo de la empresa, durante su vida privada fuera del horario de
trabajo, por lo que no hubiera debido declararse valida, lícita, la prueba
obtenida mediante este sistema de la distancia, el kilometraje, recorrido por
el vehículo fuera de aquel horario, ya que en definitiva no era solo el control
del kilometraje sino también, y muy relevante por cuanto llevó a su despido, el
control de la persona trabajadora. Obsérvese pues que el voto particular sí
considera claramente irrazonable el argumento del tribunal de apelación, y es
por ello que de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del TEDH entra a
valorar si se vulneró el art. 8 del Convenio, llegando a una conclusión
afirmativa ya que durante el período en el que se llevó a cabo el control vía
geolocalización “... la empresa aún no había obtenido la correspondiente
autorización administrativa para la instalación del dispositivo impugnado”.
Pero, si seguimos
el hilo conductor de la sentencia del tribunal portugués, ampliamente
transcrita en la del TEDH, ya hemos tenido conocimiento de su toma en
consideración de una Resolución de 2015 en la que se prohibía utilizar dicha
información , y que aceptó aplicarla con carácter retroactivo al caso
enjuiciado, en el que el control se había efectuado en un periodo anterior, si
bien, y es aquí donde se centra el eje central del debate que ha llevado a una
tesis contraria por el voto particular discrepante frente a la de la sentencia,
solo la aplicó al período de trabajo, ya que su utilización guardaría relación
con el rendimiento laboral y ello estaba prohibido por la normativa laboral
aplicable. Pero, sí mantuvo el control de la actividad privada del trabajador,
de la utilización del vehículo fuera del horario de trabajo, con una
interpretación de la normativa sobre protección de datos que los firmantes del
voto consideran “arbitraria” por cuanto no hay distinción alguna en la
normativa aplicable entre los distintos tipos de datos que se recogen, de tal
manera que finalmente “la falta de diligencia de la empresa se ve
paradójicamente recompensada al final, sin que la intimidad del trabajador haya
sido suficientemente protegida por los tribunales nacionales”.
No menos
relevante, y voy concluyendo el presente artículo, es la posibilidad,
reconocida como existente por el CNPD, de unas medidas menos invasivas,
aquellas a las que más adelante se referirían las sentencias Barbulescu, para
tener localizado y controlado el vehículo y, por consiguiente, el trabajador,
mencionándose (con remisión al apartado 81) "la instalación de un
"simple" interruptor para distinguir entre el uso profesional y privado
del vehículo de empresa (apartado 81 de la sentencia)”, y recuerda que en la
sentencia López Ribalda y otros “el Tribunal exigió, entre otras cosas, que se
tuviera en cuenta la posibilidad de utilizar medios menos intrusivos para
verificar la compatibilidad con el Convenio de la injerencia en la vida privada
de un trabajador”, algo que en esta ocasión no parece que se haya aplicado por
los tribunales nacionales.
17. En definitiva,
una nueva, e importante, sentencia del TEDH que parece decantarse hacia una
interpretación y aplicación del art. 8 del Convenio que concede más importancia a la valoración de
los medios de prueba obtenidos en sede judicial nacional y a su apreciación por
los tribunales nacionales, y que deja en un segundo plano, aunque no descartado
evidentemente, el acudir a la valoración de si esa apreciación, y su impacto
sobre el respeto al derecho a la vida privada de la persona trabajadora, es
contraria a derecho por ser irrazonable. La sentencia ahora examinada, y el
voto particular discrepante, son los ejemplos más claros de diferente forma de
abordar la solución del conflicto.
Y ahora, al igual
que ocurrió con Barbulescu y López Ribalda y otros, toca esperar cómo será
aplicada la jurisprudencia del TEDH por los juzgados y tribunales españoles.
Mientras tanto,
buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario