lunes, 2 de enero de 2023

La importancia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboral y de protección social. Vulneración del derecho a un proceso equitativo (art. 6 del Convenio). Notas a la sentencia de 15 de diciembre de 2022: caso Olivares Zúñiga c. España.

 

1. El mes de diciembre del recién finalizado año 2022 nos ha dejado tres importantes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que versan sobre derechos laborales y de protección social, de las que se ha dado ya debida información en las redes sociales y en las revistas especializadas del ámbito laboralista, y que debemos por ello agradecérselo, por la profesora Carmen Salcedo y los magistrados de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Carlos Hugo Preciado y Miquel Àngel Falguera.

La importancia de la jurisprudencia del TEDH cuando aborda temáticas como las que han sido objeto de examen en dichas sentencias es innegable, no sólo, obviamente, desde la perspectiva estrictamente jurídica (recordemos el art. 10.2 de la Constitución), sino también por el relevante impacto que tiene sobre el ejercicio de los derechos laborales y de protección social tanto en el ámbito de la empresa como frente a los poderes públicos.

Si para muestra vale un botón, este sería de oro y brillantes en los casos Barbulescu I y II (véase la entrada “De Barbulescu I a Barbulescu II. La Gran Sala del TEDH refuerza laprotección del trabajador frente al control y vigilancia de las comunicacioneselectrónicas en el ámbito laboral por parte empresarial. Notas a la importantesentencia de 5 de septiembre de 2017, y amplio recordatorio de la sentencia dela Sala Cuarta de 12 de enero de 2016” ) y López Ribalda et altri (remito a “Medias verdades y fake news en el mundojurídico. No cabe todo en la videovigilancia de una persona trabajadora. Apropósito de la sentencia “López Ribalda” de la Gran Sala del TEDH de 17 deoctubre de 2019 (y recordatorio de la sentencia de Sala de 9 de enero de 2018 ydel caso Barbulescu II, sentencia de Gran Sala de 5 de septiembre de 2017)   

Relevancia, que se ha manifestado en la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo y por supuesto también en la del Tribunal Constitucional con su reciente, y muy polémica, sentencia núm. 119/2022 de 29 de septiembre (remito a “El TC se parteen dos. Validez de la prueba obtenida mediante cámara de videovigilancia en eltrabajo. Notas críticas a la sentencia del TC 119/2022 de 29 de septiembre, conun contundente voto particular discrepante de tres magistrados y dosmagistradas”   ), que ya ha merecido análisis críticos tanto desde miembros de la judicatura como de la doctrina académica laboralista.

Me permito ahora citar, dejando otras referencias para el momento en que analice otra de las sentencias del TEDH, el artículo de la profesora María Elisa Cuadros  “A vueltas con la videovigilancia como control de la prestación laboral y el juicio de ponderación”    , publicado en el núm. 1 de la Revista Justicia Social (ed. Cólex)    , a la que doy la bienvenida en este cada vez más amplio espectro de revistas iuslalaboralistas, adhiriéndome, si me permiten la expresión más propia de la negociación colectiva, a la felicitación manifestada por el profesor Antonio Baylos    en un reciente artículo de su blog, y mucho más concretamente a sus directoras, profesoras Elisa Cuadros, Belén García y Alejandra  Selma.

2. Las tres sentencias (publicadas en lengua inglesa y/o francesa) dictadas durante el mes de diciembre son las siguientes:

- Sentencia dictada porla sala quinta, caso Olivares Zúñiga c. España. 15 de diciembre 

Resumen oficial: “Art. 6 § 1 (civil) - Acceso a los tribunales - Recurso de amparo declarado inadmisible debido a la exigencia imprevisible de agotar un recurso previo”

-  Sentencia dictada por la sala cuarta, casoFlorindo de Alemida Vasconcelos Gramaxo c. Portugal  13 de diciembre 

Resumen oficial: “Artículo 8 - Obligaciones positivas - Despido basado en datos recogidos gracias al GPS instalado con conocimiento del demandante por su empresario y relativos a los kilómetros recorridos por su vehículo de empresa - Artículo 8 aplicable - Existencia de un marco normativo que protege a los trabajadores por cuenta ajena - Inexistencia de recurso a los tribunales en relación con la instalación del dispositivo GPS - Tribunal de última instancia que redujo el alcance de la intromisión en su vida privada a los datos estrictamente necesarios para el fin legítimo perseguido por la empresa (control de los gastos). - Ponderación detallada de los derechos en conflicto conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia - No superación del margen de apreciación

Artículo 6, apartado 1 (civil) - Juicio justo - Procedimiento de impugnación de los motivos de despido no viciado por la utilización de datos de geolocalización legal como prueba - Consideración de otros medios de prueba respetando los derechos de la defensa - Sentencia, dictada al término de un procedimiento contradictorio, motivada de hecho y de derecho, no arbitraria ni manifiestamente irrazonable”.

-  Sentencia dictada por la sala cuarta,  Caso Moraru y Marin c. Rumanía.  20 de diciembre  

Resumen oficial: “Art. 1 del Protocolo núm. 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales - Prohibición de discriminación - Imposibilidad de que dos funcionarias que habían alcanzado la edad de jubilación fijada para las mujeres siguieran trabajando hasta alcanzar la edad de jubilación superior fijada para los hombres - Norma general sobre el cese automático de la actividad de las mujeres a una edad inferior a la de los hombres que constituye una discriminación por razón de sexo y perpetúa estereotipos nocivos - Inexistencia de justificación razonable u objetiva de la medida impugnada - Escaso margen de apreciación”

(Recuerdo el texto del Protocolo núm. 12.   “Artículo 1. Prohibición general de la discriminación.

1. El goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. 2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública, basada en particular en los motivos mencionados en el apartado 1”.

3. Inicio mi examen con la sentencia en la que ha sido directamente parte afectada la justicia laboral española, el caso Olivares Zúñiga contra España, en el que se ha declarado por el TEDH la vulneración del art. 6.1 del Convenio, al concluir (vid. apartado 35), que la decisión de declarar inadmisible el recurso de amparo, por el TC, por falta de agotamiento de los recursos previos “restringió indebidamente el derecho de acceso a un órgano jurisdiccional de la demandante”.

La sentencia ya ha sido incorporada a la página web del Ministerio de Justicia, y más concretamente en la relativa a la jurisprudencia del TEDH  . En el apartado relativo al art. 6.1 del Convenio, es decir el derecho a un proceso equitativo, se publica una buena síntesis del litigio desde su origen, que me permito reproducir:

“La demandante, abogada de profesión, fue despedida de la empresa para la que trabajaba por razones disciplinarias.

Impugnada judicialmente la decisión de despido, la trabajadora solicitó con carácter principal que se declarara el despido nulo, por vulneración de la “garantía de la indemnidad” derivada del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la CE. El despido fue declarado improcedente por falta de motivación formal de la carta de despido, y rechazando la calificación del mismo como nulo, al considerar que la decisión de despido no era consecuencia de una supuesta reclamación presentada por la trabajadora frente a la empresa.

Los recursos interpuestos por la demandante fueron inadmitidos, incluido el amparo ante el Tribunal Constitucional por falta de agotamiento de los medios de impugnación previstos por las normas procesales (artículo 44.1.a) de la LOTC), concretamente por no interposición del incidente de nulidad de actuaciones previsto en el artículo 241 de la LOPJ con carácter previo a la interposición del amparo.

La demandante alegó la vulneración de los artículos 6, 10 y 14 del Convenio.

El Tribunal declara por unanimidad la vulneración del artículo 6.1 del Convenio.

La sentencia no es firme”.

4. Paso al examen del caso desde el inicio del conflicto en sede judicial hasta llegar a la sentencia del TEDH, desconociendo en el momento de redactar este artículo si se presentará recurso ante la Gran Sala por parte del gobierno español.

Encontramos una muy amplia y detallada exposición del conflicto en la sentencia dictada ensuplicación por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 5de febrero de 2015    , de la que fue ponente la magistrada María Virginia García (resumen oficial: “Garantía de indemnidad en despido de abogada de empresa que en una discusión con su jefe superior sobre su contrato y retribuciones, manifiesta la posibilidad de no realizar su trabajo en la forma que tenía encomendada, siendo despedida por ello”) , y en el auto de la Sala Social del Tribunal Supremo del 18 de octubre de 2016   ,   , del que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo. 

De la inadmisión del recurso de amparo solo tenemos conocimiento, a través de la sentencia del TEDH, de la providencia dictada el 29 de mayo de 2017, (véase apartado 13) “... al considerar que la demandante no había agotado adecuadamente los recursos previos. En concreto, señaló que debía interponer incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia dictada por el Alto Tribunal”.  

Si nos quedamos en el conflicto suscitado ante la jurisdicción social, el debate se centra en la vulneración, o no, de la garantía de indemnidad de la demandante como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24, siendo declarada inexistente tal vulneración tanto en instancia como en suplicación, y siendo inadmitido con posterioridad por falta de contradicción el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Ahora bien, cuando el litigio llega ante el TC, por la interposición de recurso de amparo por la demandante al considerar que se había vulnerado aquel derecho por el juzgado y los tribunales laborales, la relevancia constitucional se centra también en el art. 24 de la Constitución pero desde otra perspectiva, cuál es la de haber acudido previamente a todos los recursos disponibles en vía judicial para lograr la satisfacción de su pretensión, entendiendo el TC que hubiera debido acudir, tras el auto del TC, a plantear el incidente de nulidad de actuaciones regulado en los arts. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”.

5. En apretada síntesis, el conflicto aparece en sede empresarial por las discrepancias entre la trabajadora y la dirección de la empresa sobre su remuneración salarial, que llevaron a esta última a proceder al despido disciplinario.

Es conveniente prestar atención al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 41 de Madrid el 24 de febrero de 2014, que declaró la improcedencia del despido: “- Tras haber mantenido una reunión a primera hora de la mañana del día 18 de julio de 2013 entre Doña Ángela y su Jefe directo, la Dirección de la empresa realizó gestiones orientadas a proceder al despido de Doña Ángela. Igualmente, Doña Ángela contactó con Doña Penélope para consultar con ella o con alguien del Comité de Empresa la inminencia de un conflicto laboral con la empresa que podría ser un despido”.

El recurso de suplicación fue interpuesto por la demandante en instancia, siendo de interés al objeto de mi exposición la alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable (art. 193 c LRJS) por entender vulnerada su garantía de indemnidad por la existencia de un conflicto con la empresa que fue justamente, siempre a su parecer, la que llevó a esta a proceder a su despido, debiendo haberse procedido a la inversión de la carga probatoria al amparo de la normativa sobre tutela de derechos fundamentales.

Para la Sala, es claro, a partir de los hechos probados, que existían discrepancias entre la actora y la dirección empresarial sobre sus obligaciones laborales y su remuneración, siendo aquellas las que llevaron a su despido. Ahora bien, ello no significará que se haya vulnerado la garantía de indemnidad.

Primeramente, la Sala procede a un amplio examen de la jurisprudencia constitucional, del TS, y también de su propia doctrina judicial sobre dicha garantía, concluyendo, con pleno acierto a mi parecer, que “...  El objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a toda actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”. En este punto, me permito remitir a “Comentario a la obra “La garantía de indemnidad”, de Antonio Folgoso Olmo”  

Pues bien, de los hechos probado no se puede concluir que se ha vulnerado tal garantía, ya que no ha existido tal actividad previa, sino solo existían discrepancias entre las partes y que generaron un conflicto que llevó finalmente al despido. Así lo expone con claridad la Sala en el último párrafo del fundamento de derecho tercero: “... en el presente caso no nos encontramos con una trabajadora que plantee a la empresa una reclamación previa a la vía judicial, sino que lo que ésta plantea es una reivindicación de una categoría y un salario superiores con los que no está de acuerdo la empresa, surgiendo discrepancias que se ponen de manifiesto en la discusión que mantienen la actora y su jefe superior, llegando aquélla incluso a manifestar la posibilidad de no realizar el trabajo en la forma que tenía encomendada, de manera que se crea una situación de conflicto interno que la empresa no estaba dispuesta a asumir, perdiendo la confianza en la trabajadora y procediendo a su despido, no para impedir su acceso a la tutela judicial efectiva sino por discrepancias en el seno de la propia relación laboral que dificultaban la misma, por lo que el recurso no puede tener favorable acogida”.

6. Interpuesto RCUD fue desestimado por el ya citado auto del TS de 18 de octubre de 2016 , por apreciar la inexistencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS y tras formular una dura crítica jurídica a la recurrente por la “descomposición artificial” del caso a los efectos de pretender introducir “varios temas de contradicción”.

En los dos motivos sobre los que versa finalmente el recurso, tras la “agrupación” efectuada por el TS, es de interés al objeto de mi exposición el primera, relativo a la vulneración de las reglas procesales sobre inversión de la carga de la prueba, por entender que en sede judicial de instancia y suplicación no se había aplicado la regla de que la garantía de indemnidad debe abarcar “las actuaciones extrajudiciales llevadas a cabo por el trabajador en el seno de la empresa”, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior deJusticia de las Islas Baleares el 27 de marzo de 2012  , de la que fue ponente la magistrada Margarita Tarabini-Castellani, que declaró la nulidad del despido por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Tras proceder a un atento examen de esta, concluye que es inexistente la contradicción alegada “al no concurrir las identidades” exigidas por la normativa procesal, ya que, con cita de su propia jurisprudencia, “... una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados”. El auto declaró la firmeza de la sentencia recurrida y que contra el mismo “no cabe recurso alguno”.

7. Interpuesto recurso de amparo ante el TC, este declaró su inadmisibilidad, tal como he indicado con anterioridad, por no haber agotado la parte recurrente todos los recursos disponibles en sede judicial para obtener satisfacción de su pretensión, y en concreto el de incidente de nulidad de actuaciones. Es decir, el tribunal aplicó el art. 44 de su Ley Orgánica, que dispone que “Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial...”) (la negrita es mía)

8. La demanda ante el TEDH, al amparo del art. 34 del Convenio fue presentada el 13 de diciembre de 2017.

Hago especial hincapié en las fechas de las sentencias, y auto, de los tribunales laborales, así como también de la de presentación de la demanda, en atención a la jurisprudencia entonces existente del TC sobre cuándo podía entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, que posteriormente, en 2019, y por tanto en fecha posterior a la adquisición de firmeza de la sentencia recurrida, fue modificada por el TC y que será acogida por el TEDH para apreciar que se ha producido la vulneración del art. 6.1 del Convenio.

En la introducción de la sentencia, el TEDH delimita con precisión el contenido del litigio: “El presente asunto versa sobre el derecho de la demandante a un proceso con todas las garantías en un procedimiento laboral en el que, a pesar de que la demandante interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional declaró inadmisible su recurso de amparo por no haber interpuesto recurso de anulación de actuaciones”.

Procede a continuación la sentencia a recordar los hechos litigiosos y las sentencias del Juzgado Social y del TSJ de la Comunidad de Madrid, el auto del TS y la providencia de inadmisión del recurso de amparo por el TC. A continuación, pasa revista a la normativa aplicable: arts. 241 LOPD y 228 LEC, y art. 44.1 LOTC. Se detiene más adelante en la jurisprudencia del TC, con amplia transcripción en primer lugar de la sentencia núm. 39/2003 de 27 de febrero    de la que fue ponente la magistrada María Emilia Casas, y más adelante de la núm. 112/2019 de 3 de octubre    , de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio Xiol, que modificó la jurisprudencia anterior.

 Pasa después la Sala a examinar las violaciones de diversos preceptos del Convenio, alegadas por la parte demandante, declarando solo admisible la del art. 6, es decir, la del derecho a un proceso equitativo, rechazando la tesis del gobierno español según la cual la demandante no había cumplido con la obligación impuesta por aquel de acudir al mismo sólo después de haber agotado “todos los recursos internos”. Para el TEDH, la esencia de la pretensión de la demandante era justamente que el recurso de amparo había sido indebidamente inadmitido, “ya que la exigencia de interponer previamente un recurso de anulación vulneraba los derechos que le reconoce el artículo 6 del Convenio”. De ahí que concluyera que “ la necesidad de interponer un recurso de anulación y la compatibilidad de dicho requisito con el artículo 6 constituye el objeto del litigio, que debe ser resuelto en cuanto al fondo”, tras afirmar que la queja de que el TC se había negado indebidamente a examinar el recurso de amparo no era “manifiestamente infundada ni inadmisible” por ningún motivo de los enumerados en el correspondiente precepto del Convenio, el art. 35 que regula las “condiciones de admisibilidad”, y que por consiguiente debería ser declarada admisible.  

9. Al entrar en la resolución del conflicto, la sentencia expone primeramente la tesis de la demandante y la del gobierno español.

La tesis principal de la primera (véase apartado 26) se basaba en que no era necesario interponer un recurso de nulidad (incidente de nulidad de actuaciones), “ya que había invocado sus derechos constitucionales en todas las instancias jurisdiccionales”.

Por su parte, el gobierno se basó tanto en la normativa aplicable como en la jurisprudencia del TC sentada en su sentencia 39/2002, argumentando además (véase apartado 27) que “la demandante no podía considerar superfluo el recurso de anulación, ya que ante el Tribunal Constitucional había alegado nuevas vulneraciones de derechos que no habían formado parte de su pretensión ante el Tribunal Superior de Justicia, vulnerando así el carácter subsidiario del recurso de amparo, por lo que el Tribunal Constitucional no había podido pronunciarse sobre ellas”.

10 Y llegamos ya a la fundamentación jurídica de la sentencia, que pasa en primer lugar por un recordatorio previo de su doctrina sobre el art. 6 del Convenio, es decir de qué debe entenderse por un proceso equitativo, para posteriormente aplicar dicha jurisprudencia al caso concreto enjuiciado y concluir, como ya he apuntado, que se vulneró el citado derecho de la parte demandante, con condena a indemnización por los daños y perjuicios causados, en los términos y cuantías a las que me referiré más adelante.

Son conocidas las tesis del TEDH sobre una interpretación amplia y garantista del derecho de todo justiciable a un proceso equitativo, así como también que los Estados tienen un margen de apreciación, en especial en fase de recursos, para establecer determinados requisitos que deban cumplirse por quienes pretendan acceder a ellos, y admite que los requisitos para interponer un recurso de amparo, como es el caso de España, “pueden ser más estrictas que las de un recurso ordinario”.

No me parece observar, por otra parte, ninguna diferencia con las tesis de nuestro TC cuando el TEDH defiende una interpretación que no sea “excesivamente formalista” de las formalidades requeridas por la legislación estatal, de tal manera que el derecho de acceso a un órgano jurisdiccional se vería menoscabado “cuando las normas dejan de servir a los objetivos de seguridad jurídica y de buena administración de justicia y constituyen una especie de barrera que impide al litigante que el órgano jurisdiccional competente resuelva sobre el fondo de su asunto”.

Recuerda el TEDH que las tesis del gobierno español se basaron en los criterios fijados por la jurisprudencia del TC en su sentencia núm. 39/2003. Conviene por ello recordar los argumentos más relevantes de dicha resolución judicial que interesan al objeto de mi exposición.

“Ciertamente, el art. 44.1 LOTC, que regula el recurso de amparo contra resoluciones de órganos judiciales establece, entre otras, la exigencia de agotar todos los recursos utilizables en la vía judicial ordinaria como consecuencia del carácter subsidiario del recurso de amparo, ya que la tutela general de los derechos y libertades corresponde conforme al art. 53.2 CE, en primer lugar, a los órganos del Poder Judicial. En consecuencia, cuando existe un recurso susceptible de ser utilizado y adecuado por su carácter y naturaleza para tutelar la libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso ha de interponerse antes de acudir a este Tribunal. Es preciso, por tanto, que se apuren las posibilidades que los cauces procesales ofrecen en la vía judicial para la reparación del derecho fundamental que se estima lesionado, de suerte que, cuando aquellas vías no han sido recorridas, el recurso de amparo resultará inadmisible. Esta exigencia, lejos de constituir una formalidad vacía, supone un elemento esencial para respetar la subsidiariedad del recurso de amparo y, en última instancia, para garantizar la correcta articulación entre este Tribunal y los órganos integrantes del Poder Judicial, a quienes, hemos de reiterarlo, primeramente corresponde la reparación de las posibles lesiones de derechos invocadas por los ciudadanos, de manera que la jurisdicción constitucional sólo puede intervenir una vez que, intentada dicha reparación, la misma no se ha producido, quedando agotada la vía judicial...” (la negrita es mía).

En aplicación de la citada interpretación amplia y garantista del art. 6 del Convenio, y teniendo en consideración todos los datos fácticos del litigio, habiendo la parte demandante instado en instancia, suplicación y casación, la reparación de su derecho lesionado por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el TEDH concluye que, en atención a todo ello y al marco normativo existente sobre la interposición del recurso de amparo, la parte demandante podía tener dudas más que razonables sobre la necesidad de interponer el incidente de nulidad de actuaciones antes de acudir al TC, ya que en caso de que este entendiera que aquello que se pretendía era  dilatar el procedimiento sin causa debidamente justificada, hubiera podido desestimar el recurso por haberlo interpuesto habiendo transcurrido en exceso el plazo fijado para ello.

Reitero que tanto el JS como el TSJ de la Comunidad de Madrid y el TS, sostuvieron su tesis de inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad por no apreciar su existencia, dando respuesta en todas las fases litigiosas del proceso a las alegaciones de la parte demandante sobre la existencia de tal vulneración. Por su parte, el TC inadmitió el recurso de amparo en aplicación de su doctrina general sobre la interpretación del art. 24 CE, que ciertamente modificó en 2019 para reforzar la protección del justiciable en sus posibilidades de acceso a la vía judicial en fases de recursos, y es esa modificación la que sustentará la tesis favorable a la estimación del recurso, no porque la de 2003 fuera no ajustada a derecho, sino porque la sentencia núm. 112/2019 de 3 de octubre ha introducido una mayor flexibilidad en el acceso a los recursos, habiéndose apreciado la especial trascendencia constitucional” del recurso presentado, y que dio lugar a dicha sentencia, para su admisión a trámite porque daba ocasión al TC “... para aclarar o modificar su doctrina [STC 155/2009, FJ 2 b)] en relación con la necesidad de interponer incidente de nulidad de actuaciones para agotar la vía judicial previa al recurso de amparo [art. 44.1 a) LOTC] en aquellos casos en los que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte”.

Para el TC, la aplicación de la jurisprudencia existente hasta ese momento sobre los requisitos para acceder al amparo hubiera debido llevar a la inadmisión, o posterior desestimación, del recurso por no haberse interpuesto el incidente de nulidad de actuaciones como última vía, antes de acudir al TC, para intentar reparar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, después del estudio del caso enjuiciado y de una “debida reflexión”, el TC decidirá modificar esa doctrina y considerar que en supuestos como el del caso ahora analizado “no es preciso interponer un incidente de nulidad de actuaciones para cumplir el requisito que exige agotar la vía judicial antes de interponer el recurso de amparo [art. 44. 1 a) LOTC]”, procediendo después a una muy amplia, rigurosa y detallada justificación del cambio de criterio.

En muy apretada síntesis, y remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de esta sentencia, el TC expone que el requisito de agotar la vía judicial antes de interponer el recurso de amparo “ha de ser interpretado de manera flexible y finalista”, y  “no obliga a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación posibles, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiestan como ejercitables, de forma que no quepa duda respecto de la procedencia y la posibilidad real y efectiva de interponer el recurso”, “sin necesidad de superar unas dificultades interpretativas mayores de lo exigible razonablemente”. Partiendo de estas premisas generales, llega a la conclusión de que el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 241.1 de la LOPJ no será exigible “... también en los casos en los que el recurso ordinario o extraordinario que se haya interpuesto contra la resolución que se estima lesiva de derechos fundamentales se inadmita por razones procesales que no sean imputables a la falta de diligencia de la parte. Por ello, de acuerdo con la doctrina expuesta, la interposición de este incidente en estos supuestos no puede considerarse necesaria para agotar la vía judicial previa al recurso de amparo”. Dando respuesta más concreta al caso entonces enjuiciado, el TC concluyó que “... la interposición del incidente de nulidad de actuaciones en supuestos como el que ahora se examina, al no derivarse de forma clara su procedencia del tenor del 241.1 LOPJ, no será un requisito necesario para agotar la vía judicial previa al amparo ante este Tribunal [art. 44.1 a) LOTC]; pero si se presenta ha de considerarse un cauce idóneo para obtener la tutela de los derechos fundamentales que se imputan a la resolución frente a la que se interpuso el recurso inadmitido y, por tanto, no podrá considerarse un recurso manifiestamente improcedente que pueda conllevar la extemporaneidad del recurso de amparo por alargar indebidamente la vía judicial”.

11. Y es en definitiva este cambio jurisprudencial del TC, que el TEDH interpreta como un reconocimiento por parte de aquel de que “el sistema hasta entonces vigente había creado incertidumbre y que faltaba previsión de los recursos disponibles o, mejor dicho, necesarios a agotar antes de interponer un recurso de amparo”, la que le lleva a estimar vulnerado el art. 6 del Convenio. Podemos formularnos la pregunta de si este criterio del TC, obviamente más garantista que el anterior, puede ser de aplicación, por razón temporal, a un litigio en el que el TC aplicó su doctrina jurisprudencial hasta entonces vigente e inadmitió el recurso, pero desde luego la pregunta no se la formula el TEDH que da por sentada la respuesta afirmativa partiendo, repito, de su interpretación de la sentencia de 2019 del TC.

12. Una vez estimada la vulneración de un derecho recogido en el Convenio, hay que conocer qué respuesta dará el TEDH en aplicación del art. 41 del Convenio (“Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa”).

La parte demandante había solicitado una indemnización de 113.000 por ser la cuantía que le hubiera correspondido percibir como salario desde la fecha del despido hasta su reincorporación si se hubiera declarado la nulidad de aquel, además de otros 30.000 euros en concepto del daño moral sufrido. Por su parte, el gobierno no reconoció suma alguna.  Sentados así los términos de la cuestión, se desestima la indemnización solicitada por salarios que hubieran debido percibirse, ya que el TEDH no encuentra “ninguna relación de causalidad entre la violación constatada y el perjuicio material alegado”, pero por el contrario sí apreció la existencia de un daño moral a la demandante, si bien la cuantía fijada fue bastante inferior, 9.600 euros, a la solicitada.

Por otra parte, y ya para ir finalizando mi análisis de esta sentencia, el TEDH concedió la cuantía 8.720 euros en concepto de costas y gastos del proceso, algo más de la mitad de la cantidad pretendida por la demandante, 15.920 euros. Aplicó su doctrina (véase el apartado 43) según la cual una persona demandante “sólo tiene derecho al reembolso de las costas y gastos en la medida en que se haya demostrado que éstos se han producido real y necesariamente y que son razonables en cuanto a su cuantía”, y tomando en consideración además en este caso concreto que la demandante, abogada, “se representó a sí misma en algunos de los procedimientos internos”.

Buena lectura.

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