1. Sigo con el
comentario de las tres sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos durante el mes de diciembre y que tratan de cuestiones relativas
directamente sobre la temática laboral y de protección social.
Tras el examen en
una entrada anterior de la dictada el 15 de diciembre, en la que se declaró la vulneración del derecho
a un proceso equitativo, reconocido en el art. 6 del Convenio Europeo para la
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, me detengo
en la presente en la sentencia dictada el 20 de diciembre , en el caso Moraru y Marin contra Rumania, en la que el TEDH declaró que se
había vulnerado por dicho estado el art. 1 del Protocolo núm. 12 del citado Convenio, dedicado a la prohibición general de la
discriminación, que dispone en su apartado 2 que “nadie podrá ser objeto de
discriminación por parte de cualquier autoridad pública, basada en particular
en los motivos mencionados en el apartado 1”, entre los que está incluido el
que se da en el presente supuesto, la discriminación por razón de sexo,
tratándose de la fijación de edades de jubilación diferentes para personal contratado
laboral y para funcionarios y funcionarias.
Hay que señalar
que el gobierno rumano ya ha suprimido dicha diferencia de edad, tanto en el
Código de Trabajo como en la Ley de la Función Pública, pero dado que el
litigio se planteó con anterioridad ello da pie al TEDH para reforzar sus tesis
sobre la prohibición de discriminación por razón de sexo que ya ha dejado
plasmada en muchas sentencias anteriores.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Art. 1 del Protocolo núm. 12 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales - Prohibición de discriminación - Imposibilidad de que dos
funcionarias que habían alcanzado la edad de jubilación fijada para las mujeres
siguieran trabajando hasta alcanzar la edad de jubilación superior fijada para
los hombres - Norma general sobre el cese automático de la actividad de las
mujeres a una edad inferior a la de los hombres que constituye una
discriminación por razón de sexo y perpetúa estereotipos nocivos - Inexistencia
de justificación razonable u objetiva de la medida impugnada - Escaso margen de
apreciación”.
Con carácter
general, antes de abordar el análisis de la citada sentencia, me permito
remitir una vez más, por su indudable calidad y muy recomendable consulta, a la
página web wikigualdad impulsada por la Comisión de Igualdad de la Asociación Española de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, y en cuya elaboración y mantenimiento tiene
un papel muy destacado el profesor Antonio Álvarez del Cuvillo, cuyo objetivo es “servir como un repositorio
abierto y accesible al público de información teórica básica y de referencias
bibliográficas y jurisprudenciales relativas al principio de igualdad y a la
prohibición de discriminación por cualquier causa y, particularmente, por las
causas previstas de manera expresa en el Derecho de la Unión Europea (sexo,
origen racial o étnico, convicciones, orientación sexual, edad y discapacidad).
En principio, se centra particularmente en el ordenamiento jurídico español y
comunitario, aunque también se tratan aspectos puramente conceptuales y
bibliográficos, que pueden resultar de interés en el marco de otros
ordenamientos jurídicos”.
Desde la doctrina
académica, es de indudable interés el artículo de la profesora Encarna Cardona “Laigualdad de género en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: unreconocimiento tardío con relación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea”
2. El litigio
encuentra su razón de ser tras la jubilación de dos trabajadoras, en régimen contractual
laboral y funcionarial. Más exactamente, la Sra. Moraru, una vez cumplida la
edad obligatoria de jubilación para las mujeres en el Código de Trabajo solicitó
seguir trabajando hasta la edad de 65 años, que era la fijada para la jubilación
del personal femenino. Por su parte, la Sra. Marín extinguió su relación
laboral por haber alcanzado la edad obligatoria de jubilación para el personal
femenino en la Ley de función pública. En ambos casos sus empleadores denegaron
sus peticiones de continuar trabajando hasta la edad de jubilación masculina.
Ambas trabajadoras
interpusieron sendas demandas ante los tribunales, con alegación de
discriminación por razón de sexo. En el supuesto de la Sra. Moraru tenemos
conocimiento, en la sentencia del TEDH, de su estimación por un tribunal de
primera instancia, alegando que en virtud de la legislación que consideraba de
aplicación, la ley nacional de pensiones y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo
y ocupación, quien tenía la consideración de funcionario/a “tenía el derecho y
no la obligación de jubilarse”. Con respecto a la Sra. Marín, conocemos que
igualmente tuvo éxito su demanda.
Ahora bien, en
ambos casos los recursos interpuestos por las respectivas partes empresariales
fueron estimados, por entender que la normativa sobre jubilación obligatoria a
una determinada edad era clara e indubitada, en el primer caso, y que no existía
la discriminación alegada, en el segundo supuesto, ya que la trabajadora no
había solicitado la aplicación del principio de igualdad de trato sino “simplemente
que se le permitiera trabajar un año más”.
Más exactamente,
para tener un mejor conocimiento, en el primer caso el tribunal consideró que
la Directiva 2006/54/CE no era aplicable, y sí lo era la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978,
relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en materia de seguridad social, cuyo art. 7 “permitía a los
Estados miembros excluir de su ámbito de aplicación la determinación de la edad
de jubilación a efectos de la concesión de pensiones de vejez y jubilación”
(véase apartado 12).
3. En la
introducción de la sentencia se delimita con prontitud el objeto del litigio,
cual es que las demandas, presentadas el 6 de noviembre de 2018 y el 14 de
julio de 2020, se referían a la imposibilidad de ambas trabajadoras que habían
alcanzado la edad de jubilación fijada para las mujeres “de seguir trabajando
hasta alcanzar la edad de jubilación fijada para los hombres”.
Era común a ambas
demandas la alegación de haberse vulnerado el art. 1 del Protocolo núm. 12 del
Convenio, y además la Sra. Marin alegó infracción del art. 14, en relación con
el art. 8, del Convenio, es decir el disfrute de los derechos y libertades
reconocidos en este sin distinción alguna por razón de sexo, y el reconocimiento
del derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar. Tras la
pertinente deliberación, el TEDH consideró que los dos casos debían resolverse
mediante la aplicación, únicamente, del art. 1 del Protocolo núm. 12 del
Convenio, de acuerdo a la explicación que se efectúa en el apartado 87 de la
sentencia y que es la siguiente: “... el Tribunal señala que la Ley de Igualdad
de Oportunidades garantizaba la igualdad de trato entre hombres y mujeres en
cuanto a las condiciones de empleo y jubilación (véase el apartado 31 supra).
Además, el Tribunal observa que las decisiones iniciales de no permitir a las
demandantes seguir trabajando fueron adoptadas por las autoridades públicas
(véanse los apartados 8 y 16 supra) que, por tanto, estaban vinculadas por las
obligaciones del Estado derivadas tanto del Derecho interno como de los
compromisos internacionales. En consecuencia, y a efectos de la aplicabilidad
del artículo 1 del Protocolo nº 12, el Tribunal concluye que el presente caso
entra dentro de las categorías (i) y (ii) de discriminación potencial previstas
por el Informe Explicativo (véase el apartado 85 supra)”.
4. El TEDH pasa
revista primeramente a toda la normativa interna aplicable, pudiendo conocerse
en su sentencia los cambios experimentados en la misma con respecto a los
requisitos de períodos de cotización y de edad para acceder a la jubilación, y
la obligatoriedad de esta, así como diversas decisiones del Tribunal
Constitucional rumano.
Más adelante, se
detiene en la normativa internacional, con cita del Convenio del Consejo de
Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la
violencia doméstica, más conocido como “Convenio de Estambul”, cuyo art. 4
llama a los Estados a adoptar sin demora la regulación que prohíba todo tipo de
discriminación contra la mujer, y se detiene con mayor atención en la normativa
europea, en concreto en el Tratado de la Unión Europea, cuyo art. 141 fija el principio
de igualdad de trato en materia salarial, y la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE, cuyo art. 21 estipula el principio general de no discriminación, y el
art. 23 se destina a regular la igualdad entre hombres y mujeres.
No podían faltar,
desde luego, en las referencias a la normativa europea la cita de varios
preceptos de las Directivas mencionadas con anterioridad, y tampoco la mención de
varias sentencias del Tribunal de Justicia de la UE en las que debió pronunciarse
sobre casos semejantes al que ahora le correspondía conocer al TEDH (véase con
detalle los apartados 71 a 79).
5. A continuación,
el TEHD repasa sucintamente las alegaciones de las demandantes y las del
gobierno rumano, siendo las primeras sustentadas tanto en razones de carácter
sociológico como jurídico, y la segundas en el “margen de apreciación” de que
disponía cada Estado en virtud de la legislación comunitaria, y asimismo en que
las decisiones de las autoridades competentes se habían ajustado perfectamente
a la normativa vigente en el momento en que fueron dictadas.
6. Al entrar en la
resolución del conflicto, el TEDH expone los principios generales sobre los que
basa su argumentación relativa al principio general de no discriminación,
declarando que los criterios en los que se basa la interpretación del art. 14
del Convenio son también aplicables a los casos en los que se debata sobre la
correcta aplicación del art. 1 del Protocolo núm. 12.
Hay en los apartados
98 a 106 una amplia, y muy interesante, síntesis de su jurisprudencia al respecto,
de la que ahora me permito extraer aquellos contenidos que considero más
relevantes.
Una diferencia de
trato es discriminatoria si "carece de justificación objetiva y razonable",
es decir, si no persigue una "finalidad legítima" o si no existe una
"relación razonable de proporcionalidad" entre los medios empleados y
el objetivo que se pretende. Por ello, sólo las diferencias de trato basadas en
una característica o "estatus" identificable pueden constituir
discriminación en el sentido del artículo 14.
Si bien, los
Estados gozan de un cierto margen de apreciación a la hora de evaluar “si, y en
qué medida, las diferencias en situaciones por lo demás similares justifican un
trato diferente”, y que dicho margen “variará en función de las circunstancias,
la materia y los antecedentes”, siendo más amplio cuando se trate de “medidas
generales de estrategia económica o social”. No obstante, el citado margen de
apreciación es mucho más estrecho cuando se trata de diferencias por razón de
sexo, tanto porque los Estados deben avanzar en la igualdad de género como
porque la jurisprudencia ha tenido oportunidad de plasmar en numerosas
sentencias que las diferencias basadas exclusivamente en el sexo “requieren
"razones de peso", "razones especialmente graves" o, como
se dice a veces, "razones especialmente importantes y convincentes"
que las justifiquen. En particular, las referencias a tradiciones, suposiciones
generales o actitudes sociales predominantes en un país concreto no son
justificación suficiente no son justificación suficiente para una diferencia de
trato por razón de sexo”.
7. Una vez
expuestos los principios generales de su jurisprudencia sobre el principio
general de no discriminación por razón de sexo, el TEDH pasa a aplicarlos al
litigio enjuiciado, partiendo del examen previo de si se ha producido una
diferencia de trato por razón de sexo, algo que es claro en los presentes
supuestos por cuanto existía la diferencia de edad para la jubilación
obligatoria en el momento en que las demandantes cumplieron la edad fijada para
las mujeres.
Debe entonces
examinarse si la citada diferencia estaba justificada, es decir si tenía “una
justificación objetiva y razonable y era por tanto aceptable en virtud del
artículo 1 del Protocolo nº 12”.
Reitera el TEDH su
tesis de que, al tratarse de una cuestión que afecta al régimen de Seguridad
Social, por el acceso a la pensión de jubilación, el margen del Estado es
apreciable y que, por ejemplo, “cualquier ajuste de los regímenes de pensiones
debe llevarse a cabo de manera gradual, prudente y mesurada, ya que cualquier
otro planteamiento podría poner en peligro la paz social, la previsibilidad del
sistema de pensiones y la seguridad jurídica”. Ahora bien, ese “margen de
apreciación” no es compatible con el hecho de mantener unas diferencias de
trato, concretadas en la obligación, que no un derecho, de jubilarse las
mujeres trabajadoras antes que los varones, que perpetúa, así lo expone con
toda claridad la sentencia en el apartado 118, “una visión estereotipada de los
roles de género y trata a las mujeres como un grupo homogéneo privado de
autonomía, cuyas situaciones personales o personales en términos de vida
profesional y desarrollo de la carrera, así como su alineación con la de los
hombres se ignoran por completo”.
Además, en las
alegaciones de los sujetos empleadores de las dos demandantes, así como en las
sentencias de los tribunales de apelación que estimaron los recursos de
aquellos, no se encuentra explicación alguna de la compatibilidad de tales
decisiones con la normativa internacional y europea aplicable, ni tampoco
alegación alguna sobre el coste que significaría la modificación “para la
sociedad o un cambio sistémico del sistema de pensiones vigente”.
De ahí que se
concluya, en estricta aplicación de los principios generales sobre los que el
TJUE sustenta sus argumentos para defensa del principio de no discriminación,
que el gobierno rumano no ha aportado argumentos que pudieran calificarse de
“coherentes y convincentes” para justificar la diferencia de trato, por lo que
no ha podido demostrar que existiera una justificación “razonable y objetiva”
de tal medida.
8. Y además,
ciertamente, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional rumano,
y la modificación operada en 2021 en la Ley de la función pública, no han hecho
sino demostrar que tal diferencia debía ser considerada como vulneradora del
principio general de no discriminación por razón de sexo, que es justamente la
conclusión a la que llegará el TJUE , cual es (apartado 123) que “no dar a los
a las demandantes la opción de seguir trabajando más allá de su edad de
jubilación y hasta la edad de jubilación fijada para los hombres, constituyó
una discriminación por razón de sexo que no estaba objetivamente justificada ni
era necesaria dadas las circunstancias”.
En efecto, el TC
rumano había declarado en 2018 que la diferencia de edad en el acceso
obligatorio a la jubilación en la relación contractual laboral era discriminatoria
por razón de sexo, y por ello fue modificado el Código de Trabajo para proceder
a la supresión de tal diferencia. Por otra parte, la misma medida se adoptó en
2021 en la reforma de la Ley de la función pública. Medidas de “igualdad y no
discriminación”, de las que no pudieron beneficiarse las dos demandantes, ya
que “... para entonces las decisiones adoptadas en los procedimientos eran
firmes”.
9. Una vez
apreciada la existencia de la citada vulneración, procede el TEDH a determinar
el importe económico en concepto de indemnización, en su caso, por los daños y
perjuicios causados, al amparo del art. 41 del Convenio y teniendo en
consideración las pretensiones de las demandantes, o más correcto es decir en
esta ocasión de la primera demandante, ya que la segunda no solicitó cantidad
alguna.
Según conocemos en
el apartado 126, la Sra. Moraru reclamó 290.132 lei rumanos (RON -
aproximadamente 59.000 euros (EUR)) en concepto de daños pecuniarios,
justificando tal pretensión en que hubiera sido el montante salarial que habría
percibido “si se le hubiera permitido seguir trabajando hasta alcanzar la edad
de jubilación fijada para los hombres”, además de la cantidad adicional de
3.000 euros en concepto de daño moral. Por parte del gobierno se alegó que la
demandante percibía ya una pensión de vejez desde la fecha de su jubilación y
que por ello su pretensión era “excesiva”, además de oponerse a la
indemnización por el presunto daño moral causado, ya que a su parecer “la
constatación de una vulneración podía constituir una justa satisfacción
suficiente por el daño moral supuestamente sufrido...”.
El TEHD rebaja
considerablemente las cantidades solicitadas, dejando la indemnización en 7.500
euros, “habida cuenta de la naturaleza de la violación constatada y efectuando
su apreciación sobre una base equitativa, como exige de conformidad con el
artículo 41 del Convenio”
En cuanto a las
costas y gastos, la primera demandante las fijó en 400 euros, mientras que la
segunda reclamó el equivalente a 1600 euros, justificados por los honorarios de
sus abogados en el procedimiento interno y en el posterior ante el Tribunal
(700 y 900 euros, respectivamente).
Aun cuando el
gobierno rumano manifestó su desacuerdo con estas pretensiones, fueron
aceptadas por el TEDH al aplicar su jurisprudencia según la cual “un demandante
tiene derecho al reembolso de las costas y gastos sólo en la medida en que se
haya demostrado que éstos se han producido efectiva y necesariamente y que son
razonables en cuanto a la cuantía”, algo que a su parecer había quedado
debidamente acreditado en el presente litigio.
Buena lectura.
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