1. El Tribunal de
Justicia de la Unión Europea dictó el 30 de junio dos sentencias que daban
respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por un
Tribunal Superior de Justicia y un Juzgado de lo Social españoles.
La primera, es la
sentencia dictada por la Sala séptima en el asunto C-192/21 y juzgada sin conclusiones del abogado general. Se trata de una sentencia más
sobre personal funcionario interino y su equiparación a efectos de consolidación
de su grado personal con el personal funcionario de carrera, referida ahora concretamente
a la normativa autonómica de Castilla y León. Tuvo por objeto la interpretación
de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración
determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE
de 28 de junio de 1999, y fue planteado por la Sala Social del TSJ de dicha
Comunidad Autónoma mediante auto de 9 de febrero de 2021.
El conflicto versó
sobre la negativa de la autoridad autonómica competente a consolidar el grado
personal que se había atribuido a la parte demandante en el litigio en sede
judicial nacional en su condición de funcionario interino antes de su
nombramiento como funcionario de carrera. El TSJ planteó estas dos cuestiones
prejudiciales:
“1) ¿Debe
interpretarse el concepto “trabajador fijo comparable” empleado en la cláusula
4[, apartado 1], del Acuerdo marco […], en el sentido de que, en el marco de la
consolidación del grado personal, los servicios prestados como funcionario
interino por un funcionario de carrera, antes de adquirir esta condición, han
de equipararse a los prestados por otro funcionario de carrera?
2) ¿Debe interpretarse la cláusula 4,
apartado 1, del Acuerdo Marco […], en el sentido de que tanto el hecho de que
ese tiempo ya se haya valorado y computado para acceder a la condición de
funcionario de carrera como el diseño de la carrera vertical de los
funcionarios en la legislación nacional son razones objetivas que justifican
que los servicios prestados como funcionario interino por un funcionario de
carrera, antes de adquirir esta condición, no se tengan en consideración para
la consolidación del grado personal?»
Además del fallo
de la sentencia también es obligado referirse a un apartado de la misma ya que
tiene indudable importancia en relación con las cuestiones planteadas. Así el
fallo, que sigue una consolidada jurisprudencia del TJUE sobre la no discriminación
entre persona “temporal” y personal “fijo” comparable, dispone que la cláusula
4.1 del acuerdo marco “se opone a una normativa nacional en virtud de la cual,
a efectos de la consolidación del grado personal, no se tienen en cuenta los
servicios que un funcionario ha prestado como interino antes de adquirir la
condición de funcionario de carrera”.
Bien distinto es aquello
relativo a la consolidación del grado superior que tenía el funcionario
interino antes de acceder a funcionario de carrera con un grado inferior, ya
que la normativa autonómica no le confiere automáticamente ese derecho. Aquí,
el TJUE considera que permitir esa consolidación “al alza” podría constituir “una
discriminación inversa en perjuicio de los funcionarios de carrera que hayan
sido destinados temporalmente a un puesto al que corresponde un grado superior
al correspondiente al puesto para el que fueron nombrados con carácter
definitivo”, por lo que excluye dicha consolidación automática.
Ya puede
encontrarse un comentario de la sentencia en el blog de APISCAM, en el artículo
“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde en su sentencia delasunto C‑192/21 al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que violala normativa europea no tener en cuenta los servicios prestados como interinoantes de adquirir la condición de funcionario de carrera, a efectos de laconsolidación del grado personal”
2. La segunda
sentencia, que motiva el presente comentario, es sin duda de mayor importancia,
ya que afecta a la normativa de Seguridad Social y en concreto, de ahí el
título de la presente entrada, a la posibilidad de tener derecho a percibir dos
pensiones por invalidez permanente total (IPT) en el mismo régimen legal de la
Seguridad Social, algo hasta ahora prohibido expresamente por la Ley General de
Seguridad Social, cuyo art. 163.1 dispone que “1. Las pensiones de este Régimen
General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario,
a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente”.
Era muy lógica,
pues, la satisfacción manifestada en las redes sociales por el despacho que asumió
la defensa de la parte demandante en sede judicial española, el Colectivo deAsesoramiento y Defensa Jurídica AiDE, que llevó el asunto a través del letrado Iván Armenteros , ya que poco después de hacerse pública la sentencia manifestaban en su cuentade twitter que “Estem d'enhorabona! El TJUE ens ha donat la raó i en la qüestió
prejudicial que vam instar al Jutjat
Social contra l'INSS, declara que és discriminatòria per raò de
sexe la incompatibilitat de dues pensions d'incapacitat permanent total
causades al règim general”
3. Pongamos orden
en la explicación. Se trata de la sentencia dictada por la sala segunda del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, con presencia de la magistrada española María
Lourdes Arastey, el 30 de junio (asunto C-625/20), con ocasión de la petición de decisión
prejudicial elevada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, mediante auto de 13 de octubre de 2020, a cuyo
frente se encuentra el magistrado-juez Carlos Escribano.
El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social — Directiva 79/7/CEE — Artículo 4, apartado 1 — Discriminación indirecta por razón de sexo — Normativa nacional que establece la incompatibilidad de dos o más pensiones de incapacidad permanente total reconocidas en virtud del mismo régimen legal de seguridad social — Compatibilidad de tales pensiones cuando corresponden a distintos regímenes legales de seguridad social — Constatación de una discriminación indirecta sobre la base de datos estadísticos — Determinación de los grupos afectados que se han de comparar — Justificación”
La abogada
general, Laila Medina, presentó sus conclusiones generales el 24 de febrero . Por su interés a los efectos de centrar correctamente la cuestión debatida,
reproduzco la introducción de dichas conclusiones:
“1. Según la célebre cita atribuida a Mark
Twain, «hay tres tipos de mentiras: las mentiras, las malditas mentiras y las
estadísticas». La cita sirve para ilustrar el poder de persuasión que tienen
las cifras en el ámbito de la legislación de la Unión en materia de lucha
contra la discriminación y, al tiempo, para llamar a la cautela cuando un
argumento se sustenta totalmente en ellas. Por un lado, los números y los datos
estadísticos tienen un papel destacado a la hora de establecer la existencia de
discriminación indirecta, ya que quien alega sufrirla puede tener que probar
que al grupo de personas del que forma parte se lo sitúa en una situación de
desventaja particular en comparación con otro grupo. Por otro lado, el recurso
a los números y las estadísticas puede resultar problemático para acreditar la
existencia de discriminación indirecta, dado que el resultado puede variar en
función del grupo de referencia que se utilice para realizar la comparación.
Tal como lo expresó, de manera elocuente, un autor, «la discriminación no es un
fenómeno estático», «es cambiante, se adapta a las nuevas circunstancias;
cuando se la ataca, se vuelve sutil, incluso escurridiza». Es, por tanto, de
suma importancia identificar esos grupos de forma específica y precisa.
2. El litigio principal enfrenta a KM, una
trabajadora, con el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en
relación con la denegación del reconocimiento de dos prestaciones de
incapacidad laboral sucesivas en el mismo régimen de seguridad social.
3. Más concretamente, mediante la presente
petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente, el
Juzgado de lo Social n.º 26 de Barcelona, solicita al Tribunal de Justicia
orientación sobre qué proporción en concreto de personas debe tomarse en
consideración para determinar si la normativa nacional controvertida establece
una discriminación indirecta por razón de sexo y género. El órgano
jurisdiccional remitente señala que, del total de los trabajadores afiliados al
Régimen General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, «RGSS»), el 48,09 % son
mujeres, porcentaje que desciende al 36,15 % en el caso del Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos (en lo sucesivo, «RETA»). Por lo tanto, a juicio del
órgano jurisdiccional remitente, las mujeres tienen menos probabilidades que
los hombres de compatibilizar las prestaciones de estos dos regímenes.
4. En consecuencia, se pide al Tribunal de
Justicia que dilucide si las mujeres sufren una discriminación indirecta por
razón de sexo y género en el sistema español de la seguridad social, que
permite conceder dos prestaciones ganadas en distintos regímenes de seguridad
social, mientras que prohíbe percibir dos prestaciones causadas en el mismo régimen
aunque se cumplan los requisitos para acceder a ambas.
5. Se pide concretamente al Tribunal de
Justicia que determine la metodología adecuada para establecer la existencia de
discriminación indirecta a los efectos del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE
del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de
seguridad social. (5) Conforme a lo solicitado por el Tribunal de Justicia, en
las presentes conclusiones me centraré en los mencionados aspectos
metodológicos en el contexto de las prestaciones por invalidez profesional
reconocidas a los trabajadores”.
La conclusión a la
que llegará la abogada general será acogida por el TJUE, tal como se puede comprobar
en el texto adjunto, si bien el tribunal establece a mi parecer más
matizaciones por lo que respecta a las comprobaciones que deberá llevar a cabo
el órgano jurisdiccional nacional
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Conclusiones
de la abogada general |
Sentencia
del TJUE |
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El
artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE ..., debe interpretarse en
el sentido de que se opone a una norma nacional que tiene por efecto situar
en desventaja a una proporción significativamente más alta de mujeres que de
hombres al permitir compatibilizar dos o más prestaciones de incapacidad
causadas en diferentes regímenes de la seguridad social como resultado de dos
o más incapacidades, mientras que prohíbe percibir dos o más prestaciones de
este tipo en el mismo régimen aunque se cumplan los requisitos para acceder a
todas ellas, lo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente
comprobar.» |
El
artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE..., debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa nacional que impide a los
trabajadores afiliados a la seguridad social percibir simultáneamente dos
pensiones de incapacidad permanente total cuando corresponden al mismo
régimen de seguridad social, mientras que permite tal acumulación cuando
dichas pensiones corresponden a distintos regímenes de seguridad social,
siempre que dicha normativa sitúe a las trabajadoras en desventaja particular
con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida en que permita
disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de
trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a
la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de
trabajadoras, y que esa misma normativa no esté justificada por factores
objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. |
4. Ya conocemos,
por la referencia en las conclusiones, cuál es el conflicto suscitado, si bien
es necesario efectuar algunas precisiones respecto a su contenido.
Se trata, en
efecto, de dos pensiones de IPT a las que se tendría derecho, si no existiera
la incompatibilidad prevista en el art. 163 de la LGSS, por tener el período de
cotización requerido para cada una de ellas y tratándose de lesiones
diferentes. No es ciertamente un supuesto muy habitual, más bien lo contrario,
pero ello no obsta a que puede darse, tal como alegó el letrado de la parte
demandante, y tesis que fue acogida y desarrollada en el auto del JS, una
discriminación indirecta por afectar significativamente a un porcentaje mayor
de mujeres que de hombres. En el último párrafo del fundamento de derecho
tercero del auto puede leerse que “Y que el supuesto de hecho sea
verdaderamente excepcional, pues no es común que a una persona se le reconozcan
dos pensiones de IPT en el mismo régimen de la Seguridad Social, y con respaldo
en cotizaciones diferentes, no enerva la eventual discriminación que podría
apreciarse respecto al caso de reconocimiento dedos pensiones de IPT
reconocidas en regímenes diferentes (RGSS y RETA). Un solo caso, como el que
ahora nos ocupa, justifica el planteamiento de la cuestión”.
Y el supuesto se
ha dado en el presente caso, ya que en 1999 la trabajadora fue declarada en
situación de IPT para su profesión habitual de auxiliar administrativa,
“derivada de una enfermedad común relacionada con un infarto cerebral”, y se le
concedió una pensión con arreglo al RGSS. Dieciocho años más tarde, cuando la
trabajadora prestaba sus servicios como subalterna de casal, sufrió un
accidente no laboral que le provocó la ruptura de un fémur, y fue nuevamente
declarada en situación de IPT para su profesión habitual. Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 163 LGSS, el Instituto Nacional de la Seguridad Social consideró
incompatible el percibo de las dos pensiones, desestimando más adelante la
reclamación efectuada por la trabajadora contra el reconocimiento del derecho
al percibo de ambas.
La trabajadora
interpuso demanda ante el JS el 12 de marzo de 2019 en petición del
reconocimiento de tal derecho. Tenemos conocimiento, tanto a través del auto
del JS como de la sentencia del TJUE que consideraba no aplicable la norma en
que se basaba la incompatibilidad defendida por el INSS, “por considerar que
era contraria a la normativa europea”, en cuanto que suponía una discriminación
indirecta por razón de sexo, y que ya era “una cuestión suficientemente
aclarada por la jurisprudencia del TJUE”.
5. En el auto del
JS, y también en la sentencia del TJUE, por el que se acuerda elevar la
petición de decisión prejudicial conocemos los argumentos del INSS, y en la sentencia también los del gobierno
español, para oponerse a la demanda y entender el INSS que no procedía elevar
petición de decisión prejudicial.
El INSS consideraba
no aplicable la Directiva 2006/54, tesis que será acogida por el TJUE, y
respecto a la cuestión sustantiva o de fondo “resultaba contradictorio lucrar
dos prestaciones de IPT para distintas profesiones cuando, por concepto, la
profesión habitual sólo podía ser una, la última; que para el reconocimiento de
la segunda pensión de IPT también se debían valorar las lesiones que
justificaron la primera; que las normas permitían el cómputo recíproco de
cotizaciones en los distintos regímenes; y que los datos estadísticos en los
que se basaba el planteamiento de la cuestión no eran suficientemente precisos
en relación a la cuestión debatida, siendo muy reducidos los efectos prácticos
de la regulación legal en materia de compatibilidad de pensiones de incapacidad
permanente”.
La sentencia del TJUE
efectúa una amplia síntesis del auto del JS, si bien, y dado que disponemos de
su texto, aconsejo acudir a su lectura íntegra para conocer con todo detalle el
razonamiento y fundamentación de su decisión, que aparece en el fundamento de
derecho tercero y que se inicia con la manifestación clara e indubitada del juzgador
de que “el actual régimen de compatibilidad de prestaciones genera una
discriminación indirecta por razón de sexo o de género, prohibida por la
normativa europea”. En primer lugar, subraya que el TS ha admitido la
compatibilidad siempre que se trate de dos prestaciones reconocidas en regímenes
diferentes (“RGSS y otro, normalmente, el RETA”), trayendo a colación la
sentencia de 14 de julio de 2014 , de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, que a su vez se remite
a la jurisprudencia anterior del alto tribunal en el mismo sentido, y que
concluye que “compatibles dos pensiones de incapacidad permanente absoluta en
dos regímenes distintos de nuestro Sistema de Seguridad Social cuando ha
existido sucesión en actividades laborales que dieron lugar al alta en dos
regímenes diferentes de la Seguridad Social cuando el beneficiario reúne los requisitos
legales exigidos en cada uno de ellos y con independencia de que se tengan en
cuenta para la agravación dolencias ya valoradas en la incapacidad permanente
declarada en el otro Régimen”.
El juzgador de
instancia, tras recordar que la demandante “acredita cotización suficiente e independiente,
para acceder a ambas prestaciones, en función del momento en que fueron
reconocidas, la contingencia y la edad que tenía en el momento del hecho
causante”, es del parecer que existe una discriminación indirecta por razón de
sexo, prohibida por el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, dado que la
aplicación de la norma española cuestionada “puede tener una mayor incidencia
sobre el sexo o género femenino”, aportando los datos estadísticos del número
de personas trabajadoras afiliadas al RGSS y el RETA, enfatizando que en el
segundo las mujeres representan “sólo el 36,15%, que en absoluto se corresponde
con el volumen que representa la población femenina en el total nacional ni en
el colectivo de personas activas”. El juzgador concluye que, al ser solo
posible la compatibilidad en régimen diferentes, está “será mucho más factible
en el caso de hombres que de mujeres”, y de ahí la discriminación indirecta,
por lo que considera pertinente elevar petición de decisión prejudicial, ya que
“aunque la prohibición de discriminación, tanto por sexo como por género,
directa o indirecta, está suficientemente consolidada y perfilada en el Derecho
de la Unión Europea, se considera necesario un pronunciamiento al respecto del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al no constar que en alguna
sentencia anterior se haya analizado el específico problema de la
compatibilidad de prestaciones, y poder existir alguna razón objetiva que no
haya sido advertida, y que justifique la norma nacional”, desestimando la tesis
de la parte demandante de estar en presencia de un conflicto que ya hubiera
sido resuelto por la jurisprudencia del TJUE sobre “el acto claro/aclarado”.
En su fundamentación, el
juzgador rechaza los argumentos del INSS para justificar la incompatibilidad de
las prestaciones y que ya he apuntado con anterioridad, por considerar que la
profesión habitual puede variar a lo largo del tiempo, tal como ha ocurrido en
el caso ahora enjuiciado, siendo así además que se trata de prestaciones de IPT
y no IPA ya que en tal caso el percibo de esta última “absorbería la de poder
seguir ejercitando una concreta profesión”, y que no se trata de un cómputo
recíproco de prestaciones.
Respecto a la cuestión
más problemática a mi parecer y tal como pondrá de manifiesto el TJUE en la
sentencia, de los datos estadísticos, el auto justifica que se hayan utilizado
aquellos de los que se disponía, “poniendo en foco en los dos regímenes
principales, el RGSS y el RETA, pues el resto, ciertamente, son marginales por
su volumen. No se dispone de datos estadísticos más precisos y ajustados para
el asunto que nos ocupa, como el número de personas a las que se les ha
denegado la compatibilidad de dos prestaciones de IPT en el RGSS, con desagregación
por sexos. El propio INSS no ha facilitado los datos”.
Por todo ello, plantea dos
cuestiones prejudiciales, de las que el TJUE responderá solo a la primera, ya
que a partir de la respuesta dada a esta entiende que no procede responder a la
segunda. Son las siguientes:
“1) ¿Es contraria a la normativa europea
recogida en los art. 4 de la Directiva [79/7] y art. 5 de la Directiva
[2006/54], pudiendo provocar una discriminación indirecta por razón de sexo o
de género, la norma española sobre compatibilidad de prestaciones, recogida en
el art. 163.1 de la LGSS, interpretada por la doctrina jurisprudencial, que
impide compatibilizar dos prestaciones de incapacidad permanente total
reconocidas en el mismo régimen, mientras que sí reconoce su compatibilidad en
caso de ser reconocidas en diferentes regímenes, aunque en todo caso se hayan
ganado en base a cotizaciones independientes, atendida la composición de sexos
de los distintos regímenes de la Seguridad Social española?
2) En caso de respuesta negativa a la
primera pregunta, ¿pudiera ser la normativa española contraria a la europea
antes apuntada en caso de que ambas prestaciones tuvieran por causa diferentes
lesiones?”.
6. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal. De la primera, en
concreto de la Directiva 79/7, son referenciados el art. 1 (principio de
igualdad de trato), 3.1 (protección contra el riesgo de invalidez), art. 4.1 (ausencia
de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo). De la
Directiva2006/54/CE, el art. 1 (principio de igualdad de trato en los regímenes
profesional de Seguridad Social) y art. 2.1 f) (definición de régimen profesional).
De la normativa
española hay que acudir a la LGSS: art. 9.1 (regímenes que integran el sistema
de Seguridad Social), art. 10 (consideración como régimen especial el de los
trabajadores autónomos), 163.1 (incompatibilidad de pensiones del régimen
general de la SS, salvo disposición legal o reglamentaria expresa en contrario),
y disposición transitoria vigésimo sexta (grados de incapacidad permanente,
concepto de profesión habitual, tanto para contingencias comunes como
profesionales, y definición de IPT para la profesión habitual - “la que inhabilite al trabajador para la
realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre
que pueda dedicarse a otra distinta” -). Por último, la normativa sobre trabajo
autónomo, en concreto el Decreto 2530/1970 de 20 de agosto, art. 34 (incompatibilidad
de prestaciones, a no ser que expresamente se disponga lo contrario).
7. Al responder a la primera cuestión prejudicial, a partir del apartado
25, el TJUE efectúa primeramente una síntesis del auto, para señalar que las
pensiones por IPT están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva
79/7, “por cuanto forman parte de un régimen legal de protección contra uno de
los riesgos enumerados en el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, a
saber, la invalidez, y están directa y efectivamente vinculadas con la
protección contra ese riesgo”, trayendo a colación en este punto la sentencia
de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), que ha sido objeto de un excelente
comentario por la profesora Pilar Rivas en el artículo “La sobreprotección porel TJUE de los padres cuidadores que fueron excluidos del complemento dematernidad”
Y como ya he apuntado,
el TJUE no considerará aplicable la Directiva 2006/54, acogiendo la tesis del
INSS, del gobierno español y de la Comisión Europea, ya que la norma no se
aplica a los regímenes legales regulados por la Directiva 79/7. En consecuencia,
centra el debate en estos términos: “es preciso considerar que, mediante su
primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el
artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido
de que se opone a una normativa nacional que impide a los trabajadores
afiliados a la seguridad social percibir simultáneamente dos pensiones de
incapacidad permanente total cuando corresponden al mismo régimen de seguridad
social, mientras que permite tal acumulación cuando dichas pensiones
corresponden a distintos regímenes de seguridad social”.
Buena parte de la argumentación
del TJUE, como por otra parte es práctica habitual, se concentra primeramente
en recordar su consolidada jurisprudencia sobre la obligación de los Estados
miembros de respetar el Derecho de la Unión, con independencia de que en el
ámbito de los sistemas de Seguridad Social, al no existir una armonización a
escala de la Unión Europea, corresponda a la legislación de cada Estado “determinar
los requisitos para la concesión de prestaciones en materia de seguridad social”,
posibilidad que, afirma el TJUE, no impediría “en principio, que un Estado
miembro excluya, en su legislación en materia de seguridad social” la
regulación de la incompatibilidad o compatibilidad, si bien siempre con estricto
respecto a la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón
de sexo. Como es claro que no existe una discriminación directa (la norma se
aplica a todas las personas trabajadoras que cumplan los requisitos requeridos
por la normativa vigente), se ha de analizar si, tal como considera el juzgador
nacional, estamos en presencia de una discriminación indirecta, recordando la
sentencia de 8 de mayo de 2019, (asunto C‑161/18), que fue objeto de detallada
atención por mi parte en la entrada “UE. Nuevamente sobre la discriminación
indirecta de las personas trabajadoras (mayoritariamente mujeres) a tiempo
parcial, ahora en pensión de jubilación”
8. Examina el TJUE los
argumentos expuestos tanto en el auto como las tesis contrarias del gobierno
español y del INSS, y recuerda a continuación su tesis de que la diferencia de
trato que pudiera llegar a constituir una discriminación indirecta puede
probarse acudiendo a los datos estadísticos que así lo acrediten, pudiendo ser discriminatoria
la normativa nacional “si tiene como consecuencia privar a una proporción
significativamente mayor de trabajadoras que de trabajadores de la posibilidad
de acumular dos o más pensiones de incapacidad permanente total”. Recuerda el
TJUE en este punto su jurisprudencia de la sentencia de 21 de enero de 2021
(asunto C-843/19), para cuyo examen remito a la entrada “Y el TJUE le dice al
TSJ de Cataluña: puede ser o puede no ser discriminatorio, te toca decidir…
pero no lo parece. Sobre la jubilación voluntaria anticipada, y sus límites, de
una trabajadora del sector doméstico” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2021/02/y-el-tjue-le-dice-al-tsj-de-cataluna.html
Matiza bastante el TJUE
el criterio del auto respecto a los datos estadísticos que pueden ser utilizados
para determinar si existe o no discriminación, punto en el cual había diferencias
significativas entre las tesis de aquel y las expuestas por el INSS y el
gobierno español. Diferencias que quedan muy claras en el apartado 42 de la
sentencia cuando el TJUE exponen que “discrepan, en particular, sobre si los
datos considerados por el tribunal remitente, mencionados en el apartado 34 de
la presente sentencia, relativos a los porcentajes de afiliación respectivos de
los trabajadores y las trabajadoras al RGSS y al RETA permiten determinar las
proporciones de personas afectadas, siendo así que el INSS y el Gobierno
español subrayan, en particular, la falta de correlación directa entre la
afiliación a un régimen concreto y la concesión del derecho a una pensión”
(la negrita es mía).
Matización, que se
concreta en el apartado 46 cuando concluye, a partir de todos los datos disponibles
y por supuesto de su jurisprudencia en casos anteriores, que para poder
apreciar si existe la discriminación indirecta “es preciso, en primer lugar,
tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a dicha normativa, a
saber, todos los trabajadores y trabajadoras que, en principio, tengan derecho
a más de una pensión de incapacidad permanente total. En segundo lugar, entre
el grupo de trabajadores y trabajadoras así delimitado, debe determinarse, por
un lado, la proporción de trabajadores a los que no se permite acumular dichas
pensiones respecto de los trabajadores que pueden llevar a cabo dicha
acumulación y, por otro lado, la misma proporción por lo que se refiere a las
trabajadoras. Por último, estas proporciones deben compararse entre sí para
apreciar la importancia de la eventual diferencia entre la proporción de
trabajadores y la proporción de trabajadoras afectados negativamente”.
Se trata, en definitiva,
subraya el TJUE haciendo suyas las tesis de la abogada general, de “determinar
si, dentro de las respectivas categorías de trabajadores y trabajadoras
respecto de los cuales ya se ha materializado dicho riesgo, la diferencia de
trato que se deriva de la normativa nacional controvertida en el litigio
principal afecta negativamente a una proporción significativamente mayor de
mujeres que de hombres”.
Observarán los lectores y lectoras del blog, cuando procedan
a la lectura íntegra de la sentencia, el énfasis que pone el TJUE en delimitar
correctamente qué trabajadores y trabajadoras deben ser tomados en consideración
para apreciar si existe o no discriminación indirecta, a partir de la regla
general antes expuesta, llamando al juzgador nacional a velar al efecto de que
los datos finalmente considerados “sean suficientemente fiables y completos
para establecer correctamente dichas proporciones”, recordándole que le
corresponde “llevar a cabo las comprobaciones necesarias y apreciar, en su
caso, si es significativa la eventual diferencia existente entre las
proporciones de trabajadores y trabajadoras negativamente afectados por la
normativa nacional controvertida en el litigio principal, teniendo presente que
una diferencia menos importante pero persistente y relativamente constante
durante un largo período de tiempo entre los trabajadores y las trabajadoras
podría también poner de manifiesto una apariencia de discriminación indirecta
por razón de sexo”. En este punto, el TJUE se remite a sus sentencia de 9 defebrero de 1999, (asunto C‑167/97) y de 3 de octubre de 2019 (asunto
C-274/18), remitiendo por mi parte para el estudio de esta última a la entrada “UE.
Sobre la distinta duración de los contratos temporales en proyecto de
investigación universitarios según sean a tiempo completo o parcial, y sobre
quién debe aportar las pruebas estadísticas de la posible discriminación”
9. De acuerdo a la
normativa comunitaria en juego, una vez que se apreciara la existencia de una
diferencia de trato que pudiera constituir una discriminación indirecta por razón
de sexo, se debe analizar si existe una justificación objetiva para ella y
ajena a cualquier discriminación por razón de sexo. Llegados a este punto, el
TJUE recuerda su más que consolidada jurisprudencia sobre el “amplio margen de apreciación”
del que disponen los Estados miembros para elegir las medidas “que permitan
alcanzar los objetivos de su política social y de empleo”. En este punto, el
TJUE acude a su reciente sentencia, de especial importancia para España,
dictada el 24 de febrero, relativa a la protección, o dicho más correctamente desprotección,
del personal doméstico, de 24 de febrero de 2002 (C-389/20) y que mereció mi
atención en la entrada “(Des)protección por desempleo y discriminación por
razón de sexo del personal al servicio del hogar familiar (en España)”
¿Cuáles son los argumentos, en apretada síntesis, del INSS
y el gobierno español, para justificar la adecuación de la normativa española a
la comunitaria? Preservar la viabilidad del sistema de Seguridad Social, siendo
su tesis, recogida en el apartado 59, que “Manifiestan, por un lado, que la
posibilidad de acumular al menos dos pensiones de incapacidad permanente total
obtenidas en virtud de un mismo régimen, que cubren el mismo riesgo de pérdida
de ingresos profesionales, tendría consecuencias importantes en la financiación
de dicho sistema y, por otro lado, que la posibilidad de acumular pensiones
correspondientes a distintos regímenes tiene un efecto presupuestario reducido
y además estas pensiones cubren riesgos diferentes”.
El TJUE considera que sí puede ser un objetivo legítimo de
política social, siempre recordando que las consideraciones de índole
presupuestaria no puedan justificar una discriminación en perjuicio de uno de
los sexos, y trae a colación la sentencia de 21 de enero de 2021 (asunto
C-843/19), y parece apuntar una línea de apoyo a las tesis antes expuestas por
las partes demandadas cuando afirma (apartado 61) que “ En lo que se
refiere a la idoneidad de la normativa nacional controvertida en el litigio
principal para alcanzar el objetivo invocado, es cierto que tal normativa, en
la medida en que excluye o restringe el disfrute de una pluralidad de pensiones
de incapacidad permanente total, en particular en situaciones en las que existe
el riesgo de que tal acumulación dé lugar a que se conceda a los interesados un
importe global superior a la pérdida de ingresos que esas pensiones
supuestamente compensan, parece adecuada para contribuir a preservar las
finanzas del sistema de seguridad social y garantizar una asignación racional
de los fondos de que se trata” (la negrita es mía).
No obstante, inmediatamente cambia el rumbo de la
fundamentación jurídica (apartados 62 y siguientes), poniendo el acento en las
diferencias de compatibilidad existentes entre quienes pueden percibir prestaciones
por dos regímenes diferentes y quienes no tienen tal posibilidad por causar
derecho a las dos prestaciones en el mismo régimen. Existe pues “una
ventaja económica a los trabajadores de que se trata y puede implicar
gastos públicos adicionales”, por lo que “las consecuencias presupuestarias de
la acumulación de varias pensiones de incapacidad permanente total no parecen ser
muy diferentes en función de que se conceda dicha acumulación para pensiones
obtenidas en virtud de un mismo régimen o en virtud de distintos regímenes,
tanto más cuanto que, como en el caso de autos, el trabajador afectado adquirió
el derecho a sus dos pensiones considerando distintos períodos cotizados”, para
concluir que “De lo anterior se deduce
que, sin perjuicio de que el tribunal remitente compruebe este extremo, la
normativa nacional controvertida en el litigio principal no se aplica de manera
coherente y sistemática, de modo que no puede considerarse adecuada para
alcanzar el objetivo invocado”.
10. Estaremos pues atentos, como siempre recuerda al final
de sus entradas el profesor Ignasi Beltrán de Heredia , a la sentencia que dicte el JS, si bien creo
que la línea argumental del TJUE le proporciona argumentos suficientes para
reconocer la compatibilidad. Y por supuesto, estaremos atentos a las
aportaciones de la doctrina laboralista, tanto en la blogosfera (intuyo que el letrado,y profesor, Miguel Arenas, gran experto en materia de Seguridad Social, tendrá
mucho que decir sobre esta sentencia en su blog , como en revistas electrónicas.
Mientras tanto, buena lectura.
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