1. Es objeto de
estudio en esta entrada del blog una importante sentencia dictada por la Sala terceradel Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 10 de febrero (asunto C-485/20)
, con ocasión de la cuestión prejudicial
planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por
el Consejo de Estado de Bélgica, actuando como Tribunal Supremo de lo Contencioso
– Administrativo.
La sentencia tiene
especial interés a mi parecer por la amplia interpretación que realiza el TJUE
del concepto de “ajustes razonables” para facilitar el empleo de las personas con
discapacidad, recogido en el art. 5 del Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27de noviembre de 2020 , relativa a un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación”.
Para un estudio
teórico, con muy sugerentes propuestas para su potenciación, de tal concepto,
es obligado remitirse a la tesis doctoral del profesor de la unidad docente de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de
Barcelona David Gutiérrez “Laobligación de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo para personascon discapacidad: origen, evolución y configuración actual. Una perspectivadesde el derecho comparado y el derecho español” ,
posteriormente publicada por la editorial Bomarzo . Dado el muy amplio conocimiento que el profesor Gutiérrez tiene sobre la
materia, es de esperar y desear que efectúe pronto una nueva aportación doctrinal
sobre esta temática de indudable importancia para las personas con discapacidad
En efecto, el conflicto
versa sobre la interpretación del citado art. 5, que recordemos dispone que “A
fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación
con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto
significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las
necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con
discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar
profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas
supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará
excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en
la política del Estado miembro sobre discapacidades”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación —
Prohibición de discriminación por motivo de discapacidad — Despido de un
trabajador declarado definitivamente no apto para desempeñar las funciones
esenciales de su puesto de trabajo — Agente que desarrolla un período de
prácticas en el marco de su contratación — Artículo 5 — Ajustes razonables para
las personas con discapacidad — Obligación de cambio de puesto — Admisión
siempre que no constituya una carga excesiva para el empresario”.
El abogado
general, Athanasios Rantos, presentó sus conclusiones el 11 de noviembre de
2021, , centrando con prontitud la cuestión a la que debía dar respuesta el TJUE, y
al mismo tiempo poniendo de relieve su importancia, en estos términos:
“1. Un trabajador, XXXX (en lo sucesivo,
«recurrente»), contratado por la sociedad HR Rail SA, fue declarado, durante su
período de prácticas, definitivamente no apto para ocupar el puesto al que
había sido adscrito, debido a la aparición de una discapacidad. En
consecuencia, fue despedido por falta de aptitud. El recurrente impugna la
decisión de despido por considerar que ha sido víctima de una discriminación
por motivos de discapacidad.
2. En esta situación, ¿estaba obligado el
empresario, en virtud de la Directiva 2000/78/CE, y al objeto de evitar toda
discriminación por motivos de discapacidad, a no despedir al recurrente y, en
su lugar, asignarle otro puesto de trabajo para el que el que era competente y
estaba capacitado y disponible? Esta es, en esencia, la cuestión prejudicial
planteada por el Conseil d’État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal
Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Bélgica).
3. Esta cuestión llevará al Tribunal de
Justicia a examinar, en particular, la aplicación de esta Directiva a las
personas que desarrollan una actividad en prácticas en el marco de su
contratación, así como el alcance del concepto de «ajustes razonables», en el
sentido del artículo 5 de la citada Directiva, interpretado a la luz de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con
discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y con fecha de
entrada en vigor el 3 de mayo de 2008 (en lo sucesivo, «Convención de la ONU»)
y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo
sucesivo, «Carta»)”.
Además, pone de
manifiesto la importancia de la sentencia ya que “según me consta, el Tribunal
de Justicia todavía no se ha pronunciado sobre esta cuestión de una importancia
practica considerable”, rechazando la tesis de la parte empresarial basada en la
sentencia de 11 de septiembre de 2019 (asunto C‑397/18), que, a su parecer, confirmaría
la interpretación “según la cual los ajustes razonables deben limitarse al
puesto de trabajo ocupado”. Y la rechaza porque “… en dicha sentencia, el
Tribunal de Justicia únicamente señaló que correspondía al órgano
jurisdiccional remitente verificar si las adaptaciones realizadas fueron
suficientes para ser consideradas ajustes razonables. Así pues, el Tribunal de
Justicia no se pronunció sobre el alcance del concepto de «ajustes razonables»,
en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78 (véanse los apartados 68 y
69 de esa sentencia). Además, el apartado 65 de dicha sentencia reproduce el
tenor de los considerandos 20 y 21 de la citada Directiva”.
Su propuesta de
fallo, que será sustancialmente acogida por el TJUE, fue la siguiente: “El
artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE…, debe interpretarse en el sentido de que
cuando, debido a la aparición de una discapacidad, se declara a un trabajador
—incluido el que desarrolla una actividad en prácticas en el marco de su
contratación— definitivamente no apto para ocupar el puesto de trabajo al que
fue adscrito, la empresa está obligada, en virtud de los “ajustes razonables” a
que se refiere dicho artículo, a recolocarle en otro puesto de trabajo, cuando
el trabajador en cuestión disponga de la competencia, capacidad y disponibilidad
exigidas, y cuando dicha medida no suponga una carga excesiva para el
empresario”.
La importancia de
la sentencia se pone de manifiesto al haber sido merecedora de una amplia notade prensa del gabinete de comunicación del TJUE,
titulada “Un trabajador con discapacidad, incluido el que realiza un período de
prácticas tras su incorporación, declarado no apto para desempeñar las
funciones esenciales del puesto que ocupa, tiene derecho a ser destinado a otro
puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la
disponibilidad exigidas”, acompañada del subtítulo “No obstante, esa medida no
debe suponer una carga excesiva para el empresario”, en la que se efectúa un
amplia síntesis del conflicto y de la fundamentación de la sentencia.
2. No está de más,
antes de ir al análisis de la sentencia del TJUE, recordar algunos datos que
nos acerquen a la realidad del mundo laboral de las personas con discapacidad
en España, facilitados por el Instituto Nacional de Estadística en el Informe
publicada el 15 de diciembre de 2021 sobre “El empleo de las personas condiscapacidad. Año 2020”, realizado a través de la explotación de la
Encuesta de Población Activa y de la base estatal de personas con discapacidad,
referido a la población comprendida entre 16 y 64 años que tienen un grado de
discapacidad igual o superior al 33 %”. En el bien entendido, que como se explica
en su introducción “han influido las circunstancias en la elaboración de dicha
encuesta provocados por la COVID-19 y los efectos sobre el mercado laboral
medidos por la EPA”.
Los datos
aportados en el Informe sobre las características de la población activa con
discapacidad (663.900 personas, frente a 21.810.800 sin discapacidad) ponen de
manifiesto una importante presencia de los colectivos de 45 a 64 años (63,8 %
del total), y más presencia de personas con estudios primarios, y menos
universitarios, si efectuamos la comparación con el colectivo de personas sin
discapacidad (10,0 y 5,5 1 % en el primer grupo, y 27,4 y 43,3 % en el
segundo). Con respecto a los ocupados (516.300 y 18.441.200, respectivamente),
sigue destacando el peso de la población de 45 a 64 años, que agrupa al 66,8 %
de los ocupados con discapacidad, y la muy importante presencia de quienes
poseen estudios secundarios y han participado en programas de formación e
inserción laboral (60,9 %).
En cuanto al
porcentaje de asalariados en las empresas que tienen obligación de reservar un
porcentaje para quienes sean discapacitados, es decir las de 50 o más trabajadores, es del 2,2 %,
porcentaje superior en cuatro décimas únicamente a las que no tiene tal
obligación legal, por lo que el porcentaje sobre el total de empresas es del
2,0 %
Respecto a la tasa
de actividad, es del 34,3 %, porcentaje sensiblemente inferior (41,8 puntos) al
de las personas que no son discapacitadas, 76,1%. Amplia diferencia es también
la existente en las tasas de empleo (26,7 y 64 %). Por el contrario, la tasa de
desempleo es superior en más de seis puntos a la de las personas sin discapacidad
(22,4 y 15,4 %, respectivamente)
Por sexo, la
presencia femenina es ligeramente superior a la masculina (34,6 y 34,1 %) en la
población activa, y lo mismo ocurre en la población ocupada y desempleada, a
diferencia de lo que ocurre en la población sin discapacidad en los dos primeros
supuestos (diferencia positiva para los hombres en más de 10 y 12 puntos respectivamente),
y manteniéndose en el tercero (diferencia de más desempleo para las mujeres en
3,7 puntos).
Por edades, las
tasas de actividad son mayores en el núcleo duro de la vida laboral, de 25 a 44
años, con un 49,5 %, disminuyendo en la franja superior de 45 a 64 años hasta
el 30,6 % y siendo bastante inferior la de los jóvenes de 16 a 24 años (19,9
%). La misma regla se da en la tasa de empleo (36,6, 24,9 y 8,9 %, respectivamente),
y por el contrario la población joven se sitúa en primer lugar en las tasas de
desempleo (55,5 %) por delante de la de 25 a 44 años (26,1 %) y de 45 a 64 años
(18,6 %) . Para las personas sin discapacidad, la primera posición en tasas de
actividad y de empleo es también para la franja de 25 a 44 años, y lo mismo
ocurre para la población joven en las tasas de desempleo.
Según tipología de
la discapacidad, la participación en el mercado de trabajo va desde el 12 %
para el grado superior hasta el 53,1 % para la de menor intensidad. La mayor
tasa de actividad se dio en las personas con deficiencia auditiva (59,9 %) y la
menor en las personas con trastornos mentales (26, 6 %).
Con respecto a las
características de las relaciones laborales de las personas con discapacidad,
el 89,4 % eran asalariados, con contrato indefinido en un porcentaje de 75,0 %,
siendo la gran mayoría, 82,2 %, personal trabajador a tiempo completo, y con
una presencia ampliamente mayoritaria en el sector servicios, 81,0 %, seguida
de la industria, construcción y servicios (12,3, 4,3 y 2,5 % respectivamente).
Es muy interesante
igualmente conocer si las personas trabajadoras se beneficiaban, y también las
empresas para las que prestan sus servicios, de alguna medida incentivadora de
su contratación en el mercado laboral “ordinario”, término que el informe
utilizaba en contraposición al mercado laboral “protegido”, el del trabajo en
centros especiales de empleo. Los datos facilitados en el informe son los
siguientes: “El 25,1% de las personas con discapacidad ocupadas que cotizaron a
la Seguridad Social en 2020 tenía algún tipo de reducción o bonificación en las
cotizaciones. El porcentaje de asalariados con discapacidad con la modalidad de
contrato específico de discapacidad fue del 25,0%. Las reducciones y
bonificaciones en las cuotas de cotización y la contratación específica beneficiaron,
sobre todo, a la población masculina, al grupo de edad de 16 a 44 años, a los grupos
de discapacidad asociados a deficiencia intelectual y sensorial, y a las
personas con grado de discapacidad superior al 75%”.
Por último, y en
cuanto se refiere a la protección social, el Informe constata que “de cada 100
personas en edad laboral, 11 percibieron una prestación durante 2020. En el caso
específico de las personas con discapacidad el sistema público de prestaciones benefició
a 1.265.000. De ellas, 254.100 personas eran activas. Entre las personas con
discapacidad perceptoras de prestaciones, el 81,5% recibió la prestación debido
a una incapacidad laboral. Por su parte, el 2,9% lo hicieron exclusivamente en
términos no contributivos, es decir, sin haber cotizado previamente por ellas”.
3. El litigio del
que ha conocido el TJUE encuentra su origen en sede judicial nacional belga con
la demanda de un trabajador en procedimiento por despido, tras haber sido
comunicada la extinción de su contrato por parte del sujeto empleador
justamente por razón de su discapacidad.
¿Qué interesa
conocer de los datos facticos del supuesto? En primer lugar, la formalización
de una contratación ordinaria, el 21 de noviembre de 2016, por parte de la
empresa HR Rail, “empleador exclusivo del personal de Chemins de Fer belges”, y
una vez iniciada la prestación de la actividad el trabajador comenzó un período
de prácticas para un organismo jurídico que actúa como “administrador de
infraestructuras” de la citada empresa.
Fue un año más
tardes, el mes de diciembre de 2017, cuando, según conocemos en el apartado 13,
“se diagnosticó al recurrente en el litigio principal una patología cardíaca
que precisó la colocación de un marcapasos, dispositivo sensible a los campos
electromagnéticos emitidos, en particular, por las vías férreas. Dado que este
dispositivo médico es incompatible con las exposiciones repetidas a campos
electromagnéticos que sufre un trabajador de mantenimiento en las vías férreas,
el recurrente en el litigio principal ya no estaba en condiciones de realizar
las tareas para las que había sido contratado inicialmente”.
El estado físico
del trabajador, más exactamente la situación jurídica de discapacidad, fue
reconocida por el Servicio Público Federal de la Seguridad Social el 12 de
junio de 2018, y poco después, el día 28 del mismo mes, el Centro Regional de
Medicina de la Administración, encargado de evaluar la aptitud médica de los
agentes estatutarios de Chemins de fer belges, declaró que el recurrente “no
era apto para ejercer las funciones para las que había sido contratado”, si
bien precisaba inmediatamente a continuación que podía ser empleado en un
puesto que cumpliera las exigencias siguientes: “actividad moderada, ausencia
de exposición a campos electromagnéticos, prohibición de trabajos en altitud y
ausencia de exposición a vibraciones”. Tenemos conocimiento de que, como
consecuencia de tal decisión, la empresa destinó al trabajo a un puesto de
operario de almacén.
Disconforme con la
citada decisión médica el trabajador interpuso recurso el 1 de julio ante la
Comisión de Apelación de Medicina de la Administración, que fue desestimado el
3 de septiembre.
Como consecuencia
de la resolución médica, y aun cuando el trabajador había sido asignado a otro
puesto de trabajo, el 19 de julio la empresa puso en marcha el mecanismo que
permite disponer a un trabajador de un derecho a un “acompañamiento
personalizado para la búsqueda de un nuevo empleo”, que quedaría sin efecto más
adelante, siendo finalmente despedido el 26 de septiembre, con efectos del día
30, decisión que llevaba aparejada “una prohibición de contratación por un
período de cinco años para el mismo grado para el que había sido contratado”.
Poco después, y en estrecha relación con lo anterior, se le comunicaba al
trabajador por su empresa que “en virtud del Estatuto y del Reglamento
aplicables al personal de Chemins de fer belges, se ponía fin a su período de
prácticas debido a su imposibilidad total y definitiva para realizar las
funciones para las que había sido contratado”, teniendo como base jurídica una
diferencia de trato entre “agentes nombrados con carácter definitivo” y
“trabajadores en prácticas”, ya que si a estos segundos se les reconoce una
discapacidad que les impide desempeñar su función, “no tienen derecho a un
cambio de puesto en la empresa”.
El trabajador
interpuso ante el órgano jurisdiccional remitente de la petición de decisión
prejudicial un recurso de anulación contra la decisión empresarial de proceder
a su despido.
No tiene duda el
Consejo de Estado de estar ante un litigio en que la persona afectada debe
considerarse discapacitada con arreglo a la normativa interna, pero sí la tiene
respecto a si el concepto de “ajuste razonable” puede incluir también “la
posibilidad de asignar otra función a la persona que, debido a su discapacidad,
ya no puede ejercer la función que ocupaba antes de que esta se produjera”, por
lo que formula esta única cuestión prejudicial:
“¿Debe
interpretarse el artículo 5 de la Directiva 2000/78 en el sentido de que un
empresario está obligado, respecto de una persona que, debido a su
discapacidad, ya no es capaz de desempeñar las funciones esenciales del puesto
de trabajo al que estaba adscrita, a destinarla a otro puesto para el que
dispone de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas,
cuando tal medida no suponga una carga excesiva para el empresario?
4. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa internacional, europea y estatal aplicable.
Y digo internacional ya que primeramente se refiere a la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue
aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE delConsejo de 26 de diciembre de 2009 . De la Convención son referenciados el apartado e) de su preámbulo, el art. 1
(propósito) , 2 (definiciones) y 27.1 (trabajo y empleo). Con respecto a este último
precepto, me permito remitir a la entrada “El marco internacional y comunitariosobre la política de contratación incentivada de trabajadores con discapacidad”
Es justamente esta
norma una de las incluidas en el Anexo de la Decisión que versa sobre “actos
comunitarios relativos a las materias regidas por la convención”, en el que se
dispone que “Los actos comunitarios que a continuación se enumeran ilustran el
alcance de las competencias de la Comunidad, conforme al Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea. En particular, la Comunidad Europea tiene competencia
exclusiva en relación con determinadas materias, mientras que para otras
materias la competencia es compartida por la Comunidad y los Estados miembros.
La extensión de la competencia de la Comunidad Europea que se deriva de dichos
actos deberá evaluarse en relación con las disposiciones concretas que
correspondan a cada medida, y en particular, con la amplitud con que dichas
disposiciones establezcan normas comunes que se vean afectadas por las
disposiciones de la Convención”.
De la normativa
comunitaria, es decir de la citada Directiva 2000/78/CE, además del ya citado
art. 5, son tomados en consideración los considerandos 16, 17, 20 y 27, y el
art. 3 (ámbito de aplicación).
De la normativa belga,
es de aplicación la Ley de 10 de mayo de 2007 relativa a la lucha contra
determinadas formas de discriminación, que traspone al ordenamiento jurídico
interno la Directiva 2000/78/CE, arts. 9 y 12.4. En la normativa belga, una
distinción indirecta por motivo de discapacidad constituye una discriminación
indirecta, “salvo que se demuestre que no se puede realizar ningún ajuste
razonable”.
5. Al entrar en la
resolución del litigio, el TJUE repasa cuál es la finalidad de la Directiva y
su relación con los arts. 21 y 26 de la Carta Comunitaria de Derechos
Fundamentales de la UE, siendo elemento central el de la protección eficaz contra todo tipo de
discriminación, siendo una posible la de discapacidad, así como también el de
la adopción de medidas que faciliten su integración social y profesional,
trayendo a colación su sentencia de 21 de octubre de 2021 (asunto C-824/19).
La citada
sentencia fue objeto de atención detallada en la entrada “Discriminación pordiscapacidad que vulnera la Directiva 2000/78 interpretada a la luz de laConvención de la ONU. Una persona invidente sí puede ser jurado en un procesopenal. Notas a la sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2021(asunto C-824/19)”
, de la que reproduzco unos fragmentos por su muy estrecha relación con el
litigio ahora analizado:
“Ahora bien, dado
que la exclusión del recurrente de la participación en jurados fue total y
absoluta durante un determinado período de tiempo, mientras que sí participaron
otros miembros adscritos a la misma Sala y que no eran invidentes, hay que
abordar la cuestión de si la medida adoptada era, con arreglo a la normativa y
jurisprudencia comunitaria, adecuada para lograr el objetivo perseguido y no ir
más allá de lo necesario para alcanzarlo.
Y es aquí cuando
empieza a cambiar el planteamiento de la sentencia al recordar la Sala que de
acuerdo al art. 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de sus
considerandos 20 y 21, “el empresario deberá tomar las medidas adecuadas, en
función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las
personas con discapacidades acceder al empleo, ejercerlo o progresar
profesionalmente, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el
empresario”.
Que la medida es
adecuada, en cuanto parece contribuir al cumplimiento de las normas de la Ley
de Enjuiciamiento Penal relativas al principio de inmediación y a la
apreciación directa de las pruebas, no es cuestionado por el TJUE, pero sí lo
es su carácter necesario ya que el recurrente “fue excluido por completo de
participar en los asuntos tramitados por la sala de lo penal a la que había
sido adscrita, sin evaluar su capacidad individual para desempeñar sus
funciones y sin examinar la posibilidad de subsanar las eventuales dificultades
que se hubieran podido plantear”.
Por lo demás, ¿se
adoptaron ajustes razonables para facilitar la participación de la persona
discapacitada que permitieran justamente evitar que se produjera una
discriminación por razón de su discapacidad? ¿Se respetó, en suma, el art. 5 de
la Directiva en relación con el art. 26 de la CDFUE? ¿Se han interpretado estas
normas de acuerdo a la Convención de la ONU y en particular de su art. 5.3, que
llama a todos los Estados a adoptar “todas las medidas pertinentes para
asegurar la realización de ajustes razonables, y de posibilitarles, según
dispone el art. 27, el derecho a trabajar “en igualdad de condiciones como los
demás?
No, es la
conclusión a la que llega el TJUE, dejando la puerta abierta a mi parecer a
otros casos en los que puedan plantearse conflictos parecidos y en los que la
parte demandada haya adoptado, o intentado adoptar, medidas de ajuste razonable
para dar cumplimiento a la normativa internacional y comunitaria. No ha
ocurrido así ciertamente en el caso enjuiciado ya que la persona invidente “fue
excluida de toda participación en asuntos penales, sin distinción en función de
los asuntos tratados y sin realizar comprobaciones para saber si se le podían
proponer ajustes razonables, como una ayuda material, personal u organizativa”.
Además, la Sala hace suyas las argumentaciones de la Comisión y del abogado
general respecto a que la participación en jurados a partir de agosto de 2016
pone de manifiesto con total claridad que el recurrente era “capaz de asumir
las funciones de jurado respetando plenamente las normas procesales penales”.
6. Regreso a la
sentencia de 10 de febrero, planteándose el TJUE si la Directiva es de
aplicación a un caso como el que tiene ante sí. Ya conocemos el estado físico del
trabajador que llevaría a la declaración médica de discapacidad, más de un año
después de que iniciara la prestación de servicios para una sociedad anónima de
derecho público belga. Pues bien, el TJUE parte del art. 3.1 de la Directiva
para concluir que es de aplicación a este caso, ya que se dispone que es de
aplicación “a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público
como al privado, incluidos los organismos públicos…”
¿La situación
laboral del trabajador entra dentro del concepto de “condiciones de trabajo” al
que se refiere el mismo apartado 1 del art. 3? No tengo dudas al respecto, y
tampoco las tiene, acertadamente a mi parecer, el TJUE, ya que nos encontramos
ante un trabajador que presta servicios para una empresa y que está llevando a
cabo unas prácticas relacionadas con su puesto de trabajo, supuesto que tiene
cobertura tanto en el apartado a) como en el b) del art. 3.1 ) (“a) las
condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al
ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones
de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en
todos los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo
a la promoción; b) el acceso a todos los tipos y niveles de orientación
profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje,
incluida la experiencia laboral práctica”).
Muy didáctica la
sentencia, se responde a continuación a la pregunta de si estamos en presencia de
un trabajador, siendo muy clara la respuesta afirmativa, aportando como fundamento
una sentencia referida al concepto de trabajador de acuerdo al art. 45 del TFUE
(libre circulación de trabajadores), recordando que es el mismo que el de la
Directiva, con cita de las sentencias de 19 de julio de 2017 (asunto C-143/16)
y 9 de julio de 2015 (asunto C-229/14) . Para el estudio de la primera remito a
esta entrada y para el de la segunda a esta , de la que me permito reproducir un
fragmento que guarda directa relación con la pregunta que se hace el TJUE en la
sentencia ahora analizada:
“De la
argumentación del tribunal es muy importante retener su noción muy amplia de
trabajador, de la que sólo queda excluida quienes realicen trabajos esporádicos
de muy breve duración, por lo que una prestación laboral de un número reducido
de horas y de una remuneración reducida encaja dentro de aquel concepto
(repárese en que de no ser así sería muy elevado en la actualidad el número de
trabajadores precarios que quedarían excluidos de la protección jurídica). El
TJUE reitera su doctrina de que el concepto de trabajador en el Derecho de la
UE “comprende también a las personas que desarrollan una actividad en prácticas
de carácter preparatorio o períodos de aprendizaje en una profesión, los cuales
pueden ser considerados una preparación práctica relacionada con el propio
ejercicio de la profesión de que se trate, dado que tales períodos se efectúan
en las condiciones de una actividad retribuida real y efectiva, en favor de un
empresario y bajo la dirección de éste”, y también que “ni el contexto jurídico
de la relación laboral en Derecho nacional en el marco de la cual se realiza
una formación profesional o una actividad en prácticas, ni el origen de los
recursos destinados a la retribución del interesado y, en particular, como
sucede en este caso, la financiación de ésta mediante subvenciones públicas,
pueden tener ningún tipo de consecuencias respecto al reconocimiento o no de
una persona como trabajadora”.
Por consiguiente,
estamos en presencia de un trabajador al que es de aplicación la Directiva
2000/78/CE, siendo indiferente que estuviera o no contratado con carácter definitivo.
No le suscita duda
tampoco, a los efectos de la aplicación de la Directiva, al TJUE que el estado
físico del trabajador se incluya en el concepto de discapacidad al que se
refiere tanto la Directiva como la Convención de la ONU y el derecho belga,
recordando su jurisprudencia sentada, entre otras, en las sentencias de 11 de
abril de 2013 (asunto C-335/11) y 11 de septiembre de 2019 (asunto C-397/18)
para definir la discapacidad como “una limitación de la capacidad derivada, en
particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y
efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los demás trabajadores”
En la segunda
sentencia citada, objeto de atención en esta entrada , expuse que “La sentencia dará
respuesta a la primera pregunta por una parte, y a las tres restantes
conjuntamente por otra. En el primer caso, y tras la recordar la importancia
jurídica de la Convención de la ONU, su integración en el ordenamiento jurídico
de la Unión, Y la conveniencia de interpretar la Directiva 2000/78/CE de
acuerdo a aquel, nos recuerda como ha interpretado el concepto de discapacidad,
la interpretación amplia de tal concepto, que no puede limitarse a la existente
desde el nacimiento o debida a accidentes y que excluya las derivadas de una enfermedad,
su vinculación a la existencia de un obstáculo para el ejercicio de una
actividad profesional “y no como la
imposibilidad de ejercer tal actividad”, la referencia al carácter duradero de
la limitación física con respecto al “estado de incapacidad del interesado en
la fecha en que se adopta contra él el acto supuestamente discriminatorio”, y
la existencia de indicios para averiguar si la limitación es duradera, tales
como que la incapacidad para el trabajo no pueda preverse a corto plazo cuando finalizará
o que pueda prolongarse “significativamente” antes del restablecimiento de la persona afectada”.
7. Y llegamos al
núcleo duro o esencial a mi parecer de la sentencia, el decidir si el ajuste
razonable se refiere al mismo puesto de trabajo que ocupaba el trabajador o
bien cabe realizar una interpretación mas integradora, en punto a facilitar el
mantenimiento del trabajador discapacitado en el empleo, que obligue a la
empresa a facilitar al trabajador otro puesto de trabajo si ello no supone una
carga excesiva para el sujeto empleador. Apuntará en esta dirección amplia la
sentencia a mi parecer, acogiendo buena parte de las tesis expuestas en las conclusiones
del abogado genera y que ahora sintetizo (véanse más detenidamente los apartados
53 a 85) como paso previo a la fundamentación del TJUE.
En primer lugar, y
frente a la alegación del sujeto empleador de que el art. 5 de la Directiva se
refiere, en cuanto a los ajustes razonables que deban llevarse a cabo, “al lugar
de trabajo” y que por consiguiente se limitan al empleo al que se asignó al
trabajador “y no pueden servir para adscribir (le) a otro puesto de trabajo”,
el abogado general mantiene una tesis diversa, cual es que dicho artículo,
interpretado en relación con los considerandos 17 (“La presente Directiva no
obliga a contratar, ascender, mantener en un puesto de trabajo o facilitar
formación a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible
para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate o para
seguir una formación dada, sin perjuicio de la obligación de realizar los
ajustes razonables para las personas con discapacidad”) y 20 (“Es preciso
establecer medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para
acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo
adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de
funciones o provisión de medios de formación o encuadre”) debe entenderse “en
el sentido de que prioritariamente y en la medida de lo posible la empresa debe
realizar ajustes en el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador antes de la
aparición de su discapacidad. El objetivo es, en efecto, en un enfoque basado
en el concepto social de discapacidad, adaptar el entorno de trabajo de la
persona con discapacidad para que pueda participar de forma plena y efectiva en
la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Esta
adaptación exige que la empresa adopte, cuando sea posible, medidas prácticas
destinadas a que la persona con discapacidad conserve su empleo”.
Trasladada esta
interpretación al caso concreto enjuiciado, es claro que el estado físico del
trabajador no permitía ajustes razonables en su puesto de trabajo. En efecto,
“…como señala el órgano jurisdiccional remitente, habida cuenta de la
naturaleza de la discapacidad del recurrente, no podía adoptarse ninguna medida
de orden físico, organizativo o educativo que le permitiera conservar su puesto
de agente de mantenimiento especializado en vías férreas. En efecto, la
colocación de un marcapasos, dispositivo sensible a los campos
electromagnéticos emitidos por las vías férreas, imposibilitó que se pudiera
mantener al recurrente en su puesto de trabajo. La adaptación de las
instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o
provisión de medios de formación o encuadre no pueden considerarse medidas
adecuadas, en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78, en la
situación concreta del recurrente” (apartado 61). Ahora bien, es más claro aún
si cabe, de acuerdo con los dictámenes médicos que su discapacidad “no lo
excluye de toda vida profesional”, por lo que
concluye que sería conveniente realizar la interpretación amplia antes
propuesta que permitiría incrementar la protección de la persona trabajadora “a
la hora de combatir la discriminación por razón de discapacidad” , protección
que es requerida tanto por la normativa comunitaria como por la Convención
internacional de la ONU, para concluir que “en la medida de lo posible, es
preciso mantener a las personas discapacitadas en situación de empleo y evitar
despedirlas por falta de aptitud, medida esta que únicamente debe adoptarse
como último recurso. Con carácter más general, en mi opinión, es importante
subrayar que la sociedad no puede progresar si deja de lado a las personas
discapacitadas, sobre todo en el ámbito del empleo y la ocupación. En este
sentido, los ajustes razonables constituyen una medida preventiva para mantener
el empleo de las personas con discapacidad”, y que “del tenor de la Directiva
2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU y de la Carta, así
como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende que, cuando un
trabajador es declarado definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a
la aparición de una discapacidad, recolocarlo en otro puesto de trabajo puede
ser una medida adecuada y, en este sentido, un ajuste razonable a efectos del
artículo 5 de esta Directiva”, si bien debe respetarse que ese ajuste no
suponga “una carga excesiva” para el empleador y que exista “por lo menos un puesto
de trabajo vacante que el trabajador en cuestión puede ocupar”.
8. Acogiendo, como
ya he indicado, sustancialmente la tesis del abogado general, y enfatizando la
obligatoriedad de interpretación de la normativa comunitaria de conformidad con
la Convención de la ONU, el TJUE se decanta por una definición amplia del concepto
de ajuste razonable que no sólo se refiera al puesto de trabajo, sino de tal
manera que, al referirse el considerando 20 de la Directiva a medidas adecuadas
pata “acondicionar” el lugar de trabajo en función de la discapacidad, ha de
interpretarse en el sentido de facilitar la participación plena y efectiva del
trabajador en la sociedad en igualdad de trato con respecto a los restantes
trabajadores, por lo que “estas medidas pueden incluir, por tanto, la
aplicación por el empresario de medidas que permitan a esa persona conservar su
empleo, como el traslado a otro puesto de trabajo”, tesis que además encaja perfectamente
con el objetivo perseguido por el art. 26 de la CDFUE, aportando en su
fundamento el TJUE sus sentencias de 21 de octubre de 20121 (asunto C-824/19) y
17 de abril de 2018 (asunto C-414/16). Sobre la segunda sentencia remito a estaentrada
Ahora bien, la tesis
favorable a la interpretación amplia e integradora del art. 5 debe cohonestarse
con la obligación de respetar que la medida que se adopte no suponga una carga
excesiva para el sujeto empleador, concretando el considerando 21 que podrían
incluirse en ese concepto “… particularmente, los costes financieros que estas
impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total
de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro
tipo de ayuda”.
Deberá ser el órgano
jurisdiccional nacional el que, de acuerdo a la separación de funciones entre los
órganos jurisdiccionales nacionales y el TJUE, resuelva sobre si, a partir de
los datos facticos del litigio, la empresa incurrió en discriminación por no
haber llevado a cabo correctamente los necesarios ajustes razonables. Ahora bien,
como ha subrayado en reiteradas ocasiones el TJUE, sí puede aportar “orientaciones”
al órgano jurisdiccional nacional para su resolución, y así lo hace en esta
ocasión poniendo de manifiesto que esa posibilidad de cambio de puesto de
trabajo como ajuste razonable ya la había practicado la empresa con el
trabajador durante un corto período de tiempo, ya que “tras haber declarado al
recurrente en el litigio principal no apto para el desempeño de las funciones
para las que había sido contratado, fuera destinado a un puesto de operario de
almacén en la misma empresa”. No se olvida tampoco el TJUE, en sintonía con las
tesis del abogado general, de subrayar, y este es un punto o aspecto al que
probablemente tratarán de acogerse algunas empresas si se plantean nuevos
litigios como el ahora analizado, que “solo existe la posibilidad de destinar a
una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un
puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar”, cuestión que nos
llevaría a otra de índole procesal y sobre la cual, lógicamente, no se
pronuncia el TJUE en esta ocasión, cual es la distribución de la carga de la prueba,
que a mi parecer debe recaer en quien dispone de las mayores posibilidades de
facilitar la información necesaria sobre la existencia o no de vacantes, que es por supuesto la
parte empresarial, lo que dejo aquí simplemente apuntado.
9. Por todo lo anteriormente
expuesto, el TJUE falla que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe
interpretarse en el sentido de que el concepto de «ajustes razonables para las
personas con discapacidad» a efectos de dicha disposición “implica que un
trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su
incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para
desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa sea destinado a otro
puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la
disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva
para el empresario”.
Buena lectura.
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