1. Motiva esta
entrada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid el 13
de diciembre, del que es titular la magistrada Amaya Olivas Díaz . Dicha resolución judicial se dictó poco después de que el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea dictara sentencia el 16 de noviembre, en los
asuntos acumulados C-583-21 a C-586/21 , tras la petición de decisión prejudicial elevada por dicha juzgadora medianteauto de 30 de julio de 2021.
La sentencia delJS ha sido publicada en el número 250
(diciembre 2023) de la Revista Jurisdicción Social (revista de la comisión de
lo social de Juezas y Jueces para la Democracia), por lo que ya puede procederse
a su lectura íntegra por todas las personas interesadas.
En esta entrada
recupero gran parte del análisis que efectué en su momento de la sentencia del
TJUE, dado que lo considero absolutamente necesario por un doble motivo: en primer
lugar, porque llevé a cabo un detallado examen del auto dictado por el JS,
siendo buena parte de su contenido reiterado en la sentencia, y en segundo
término, porque la fundamentación del TJUE para llegar al fallo, en el que
admitía, con prudencia, que el cambio de titularidad de una notaría pudiera ser
considerada una transmisión de empresa, ha sido acogida plenamente por la
juzgadora en su sentencia. Queda por saber (lo desconozco cuando redacto este
texto) si la parte demandada interpondrá recurso de suplicación, y en tal caso
sería necesario esperar a la resolución del TSJ de Madrid para conocer el final
del conflicto, ya que no creo que pueda haber sentencias que cumplan los
requisitos del art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para
interponer, en su caso, un recurso de casación para la unificación de doctrina.
Dicho sea
incidentalmente, la temática general de la sucesión de empresa está siendo
objeto de atención cada vez mayor por la doctrina laboralista, ante la
importancia que está adquiriendo en el marco de las nuevas realidades
organizativas y productivas empresariales, en gran medida influidas por el
cambio tecnológico y que obliga lógicamente a la adecuación de los criterios jurídicos
para determinar cuándo se produce tal sucesión y por consiguiente cuáles son
las repercusiones sobre los derechos de las personas trabajadoras afectadas por
el cambio de titularidad empresarial. Muy recientemente se ha publicado una
monografía de especial interés por el letrado David Martínez Saldaña , “La transmisión de la industria 4.0. Análisis jurídico-laboral de la sucesiónde empresas en industrias desmaterializadas” , producto de su tesis doctoral, cuyo resumen de presentación de la obra ya
delimita claramente su contenido: “Tras más de 20 años de experiencia como
abogado laboralista litigador especializado en sucesión de empresa y haber
publicado decenas de artículos sobre la materia, así como dos monografías -La
Sucesión de Empresa, (Lexnova, 2016) y Remunicipalización de Servicios,
Sucesión de Empresa y Trabajadores Indefinidos no fijos (Aranzadi, 2017)-, el
autor cristaliza su conocimiento en esta monografía. Este libro, que constituye
la tesis doctoral del autor leída en la Universidad de Valencia en junio de
2023, nace con la vocación de tratar el tema con profundidad con la mirada
puesta en la evolución del concepto de empresa como objeto de transmisión en
los albores de la cuarta revolución industrial en el que la actividad
industrial puede basarse de manera exclusiva en los elementos intangibles.
Humildemente, quisiera poder ser digno de tomar el relevo de las monografías
escritas por Albiol Montesinos, Camps Ruiz o Monereo Pérez en la década de los
años 80 y 90, tratando de manera completa la materia en el nuevo contexto de
las actividades inmaterializadas en el siglo XXI. Resultará, por tanto, de
interés para todos los operadores jurídicos, tanto en el ámbito de la
judicatura, la abogacía, como en la doctrina científica”.
2. Dejemos ya las
meras hipótesis sobre futuros litigios en sede judicial y centrémonos en el ya
resuelto. En primer lugar, recordaré brevemente una mención que realicé a la
sentencia del TJUE cuando faltaban pocos días para que fuera dictada. En segundo
término, recordaré, como acabo de indicar, los contenidos mas relevantes de la
entrada que dedique a esta. Por último, expondré los puntos mas importantes a
mi parecer de la sentencia del JS que ha declarado, ya lo avanzo, la improcedencia
del despido de un trabajador de la notaria y reconocido su antigüedad desde que
se incorporó a la misma, habiendo sido titulares de esta cuatro notarios hasta
el momento de la extinción del contrato por no superación del período de prueba
según lo pactado en el contrato suscrito con el último titular de la notaría y
que es quien debe asumir el pago de la indemnización si no procede a la
readmisión.
3. Con ocasión de
la jornada organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Girona el
9 de noviembre, con motivo de mi jubilación, pronuncié la conferencia “Reflexionessobre mi estancia en la Universidad de Girona (1992-2007), y sobre el Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social” , en la que hice mención a la (futura) sentencia del TJUE en estos términos:
“No menor fue la
satisfacción de haber sido nombrado por la Generalitat de Catalunya árbitro,
por Resolución de 3 de noviembre de 1994 del Director General de Relaciones de
Trabajo del Departamento de la Generalitat, en los procesos electorales para
elegir a representantes en el seno de las empresas, coloquialmente conocidas
como “elecciones sindicales”, habiendo dictado 90 arbitrajes hasta el 30 de
abril de 2000, fecha de finalización de mi actividad como árbitro.
En esta tarea tuve
la fortuna de coincidir con dos Inspectoras de Trabajo y Seguridad Social,
Mercedes Martínez Aso y Encarnación Cerro Monge, compartiendo nuestros
conocimientos y aprendiendo mucho por mi parte de su experiencia directa, “en
el tajo” de las relaciones de trabajo en las empresas. Desde luego, no podía
imaginarme, por poner solo un ejemplo, lo complejo que iba a resultar dictar
arbitrajes en los procesos electorales en el sector de la pesca, y que tuviera
que levantar acta un notario, a primera hora del día, del número de personas
que trabajaban en una barca de pesca y quiénes tenían la condición de
trabajadores, algo que evidentemente hubiera sorprendido mucho a mi suegro en
su condición jurídica de notario en un período en que la actividad notarial
pudiera ser calificada de más elitista; como también le sorprendería mucho,
no así en el caso de notarios y notarias más jóvenes, que haya llegado al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición de decisión prejudicial
presentada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid (asunto C-583/21), cuya
sentencia será dictada el 16 de noviembre, en la que se plantea la siguiente
cuestión: “¿Resulta aplicable el artículo 1,1,a) de la Directiva 2001/23[CE
del Consejo], de 12 de marzo [de 2001], sobre aproximación de las legislaciones
de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los
trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de
parte de empresas o de centros de actividad, y por tanto el contenido de la
Directiva, a un supuesto en el que el titular de una Notaría, funcionario
público que a su vez es empresario privado del personal laboral a su servicio,
regulada esa relación como empleador por la normativa laboral general y por
Convenio Colectivo de sector, que sucede en la plaza a otro anterior titular de
la Notaría que cesa, asumiendo su Protocolo, que continúa prestando la
actividad en el mismo centro de trabajo, con la misma estructura material, y
que asume al personal que venía trabajando laboralmente para el anterior
Notario que era titular de la plaza?”.
4. Pocos días después, efectuaba el comentario en el blog de la
sentencia dictada por la Sala cuarta del TJUE, en la entrada titulada “Conprudencia, el TJUE considera aplicable la Directiva sobre traspaso de empresasal personal de las notarías. Notas a la sentencia del TJUE de 16 de noviembrede 2023 (asuntos acumulados C-583/21 a 586/21)”
Antes de recordar gran parte de la entrada, hay que indicar que dicha
sentencia mereció la atención del mundo jurídico y de los medios de
comunicación y redes sociales. Cito algunos ejemplos:
- María Cano. “Tras el cese de unnotario, un nuevo adjudicatario hereda y reanuda o continua la explotación dela notaría, convirtiéndose por tanto en depositario del protocolo o archivo dela misma. La transmisión de una notaría susceptible de sucesión de empresa”. 4 de diciembre de 2023.
- Rosalina Moreno. “TJUE: El cambio de titular de una notaría española puede constituir transmisión de empresa. A efectos del mantenimiento de los derechos de los trabajadores” 21 de noviembre de 2023.
- TJUE: el cambio de titular de una notaría puede suponer una transmisión de empresa. El fallo se basa en la doble condición del notario, funcionario público y empresario privado del personal a su servicio. 17 de noviembre de 2023
.- El Blog de José Carlos Fernández Rozas El cambiode titular de una notaría española puede constituir transmisión de empresa (STJ4ª 16 noviembre 2023, asuntos acumulados C-583/21 a C-586/21: NC ) 3 de diciembre de 2023.
A) “... tal como iniciaba su
exposición el abogado general, Giovanni Pitruzzella, en la presentación de
las conclusiones generales el 25 de mayo de 2023, “La sustitución del notario
titular de una notaría por otro notario, ¿constituye una transmisión de empresa
a efectos del mantenimiento de los derechos de los trabajadores?”.
Recordemos ya que dicho precepto dispone en su
apartado a) que “La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas,
de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro
empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión”.
Al tratarse de conflictos acumulados, debe ya
apuntarse que las peticiones se presentaron en el contexto de litigios entre
varios trabajadores y varios notarios, “en relación con la declaración de la
nulidad o de la improcedencia del despido de los trabajadores que estos
notarios contrataron sucesivamente”.
El interés de la sentencia radica en que, con prudencia... el
TJUE considera aplicable la citada Directiva al personal que presta servicios
en las notarías, después de realizar un cuidado análisis de la normativa sobre
la función notarial y de si la actividad de los notarios se ejercen “en
situación de competencia”, haciendo suyas las tesis del abogado general,
dejando en cualquier caso al órgano jurisdiccional nacional remitente que
decida finalmente si puede ser de aplicación al caso enjuiciado: Dados los
términos en que el JS planteó la petición de decisión prejudicial parece que la
respuesta, en la sentencia que dicte próximamente, debería ir en ese sentido...
El resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva
2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Mantenimiento de los derechos de los
trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de
partes de empresas o de centros de actividad — Transmisión de una notaría —
Declaración de nulidad o de improcedencia del despido de empleados —
Determinación de la antigüedad para el cálculo de la indemnización —
Aplicabilidad de esta Directiva — Requisitos”
B) Al disponer del auto del JS podemos conocer con todo detalle los datos
fácticos del litigio, que aparecen sintetizados en los apartados 15 a 22 de la
sentencia, antes de formular una única cuestión prejudicial que se transcribe
en el apartado 23. Si bien el auto hace referencia a un único
trabajador, en los datos fácticos de la sentencia tenemos conocimiento de que
la extinción primera y la posterior contratación después, por distintos
notarios, afectó a varios trabajadores, siendo sustancialmente idénticos los
supuestos litigiosos, por lo que la explicación efectuada en el auto del JS es
válida con carácter general para todos ellos.
Nos encontramos ante un litigio que se inicia en sede judicial con la
presentación de demanda, en procedimiento por despido, siendo la pretensión
formulada que se declare la nulidad, o “alternativamente”, la improcedencia de
la decisión extintiva empresarial. Se trata de un trabajador que ha venido
prestando servicios en una notaría de Madrid desde el 24 de mayo de 2004 para
diversos notarios.
Debido al traslado del notario para el que prestaba sus servicios a otra
localidad, el trabajador optó por acogerse a la indemnización prevista en la
normativa convencional aplicable, con fecha de 30 de septiembre de 2019. Poco
después, y tras la incorporación de un nuevo notario a la misma Notaría, el
trabajador suscribió el 11 de febrero de 2020 “un contrato de trabajo
indefinido con la categoría profesional de oficial primera”, pactándose un
período de prueba de seis meses.
Como puede comprobarse por la fecha de formalización del contrato, muy poco
después se inició la grave crisis sanitaria por la Covid-19, que llevó a la
Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública a dictar una Instrucción el 15 de marzo En la citada Instrucción se exponía
que, dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de
alarma solo sería obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente,
así como las que determinar el Gobierno, y que por ello el notario se
abstendría de citar a interesados para actuaciones que no revistieran dicho
carácter, debiendo la oficina notarial debería procurar un teléfono de contacto
y un correo electrónico para atender tales actuaciones.
Al día siguiente, el trabajador después despedido y otros dos más que
prestaban sus servicios en la Notaría, solicitaron al notario el cumplimiento
de dicha instrucción, además de fijar turnos de trabajo y disponer de gel y
mascarillas, constando en el antecedente de hecho séptimo del auto que aquel
les respondió, durante la conversación presencial mantenida con los tres que
“esto no es una cooperativa”. Pocas horas más tarde de haberse celebrado dicha
reunión, se comunicó al trabajador después demandante la extinción de su
contrato de trabajo, con efectos del mismo día 16, “por no superar el período
de prueba”.
C) A partir de aquí se inicia propiamente hablando el debate jurídico que
llegará hasta el TJUE. Me explico: la petición de nulidad o improcedencia del
despido va acompañada por parte del trabajador de la petición, en caso de no
readmisión, de una indemnización que se fijaría de acuerdo a la antigüedad
postulada, el 24 de mayo de 2004, fecha en la que se incorporó a la Notaría.
Por el contrario, la parte demandada sostuvo que la antigüedad era desde la
fecha de formalización del contrato indefinido celebrado el 11 de febrero de
2020. De esta forma, y tal como afirma la magistrada en el auto, “la cuestión
litigiosa reside en la fecha de antigüedad a tomar en consideración a los
efectos del cálculo indemnizatorio para el cálculo de estimación de la
demanda”.
D) Expuestos los hechos que han dado
lugar al litigio, el auto pasa primeramente revista a la normativa convencional
y legal que considera que debe tomarse en consideración. Se refiere en primer
lugar al primer y segundo conveniocolectivo estatal del personal de notarías (2010
y 2017, respectivamente), con mención al art. 50 del segundo , que regula
la extinción de la relación laboral por traslado (que exija cambio de
residencia) o excedencia voluntaria del Notario, con derecho a indemnización
semejante a la de extinción por causas objetivas, e incluye los supuestos en
que no habrá lugar a tal indemnización, entre los que evidentemente no se
encuentra el del caso litigioso ahora analizado.
De la normativa legal estatal, presta atención al art. 44.1 (cambio de
titularidad empresarial), 56 (efectos del despido improcedente), 52 c) (causas
de despido objetivo), y 53.1, a) y b) (tramitación formal del despido objetivo)
de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
A continuación, menciona dos sentencias de la Sala Social del Tribunal
Supremo que abordaron la extinción del contrato de trabajo de un trabajador de
la Notaría, de 15 de diciembre de 2004 de la que fue ponente el
magistrado Jesús Gullón (resumen oficial: “Empleado de notarias cesado al
traslado del notario. El cese fue declarado despido improcedente. Se desestima
el recurso, el reglamento de 1956 está derogado en lo que se oponga a las
normas que integran la regulación de las relaciones laborales. Reitera doctrina
de 22 de noviembre de 2.004 (recurso 496/2004)”) y de 23 de julio de 2010 , de la que fue ponente la
magistrada Lourdes Arastey (resumen oficial: “RCUD. Despido. Auxiliar de
notaría. Cambio de notario. Toma de posesión del nuevo titular. Posible
sucesión empresarial. Vigencia del Reglamento de Notarías. Despido
improcedente. Cómputo de la antigüedad”). ...
... Una vez expuestos los datos fácticos, la normativa convencional y
legal, y jurisprudencia dictada, entra la ya la juzgadora en la parte final de
su exposición, en la que, lógicamente, vuelve a insistir en que el núcleo
central del litigio a su parecer es la fecha desde la que debe computarse la
antigüedad del trabajador, planteándose si puede estar comprendido dentro de la
normativa comunitaria, y más concretamente del art. 1.1 a) de la Directiva
2001/23 de 12 de marzo, ya que si se asume que la antigüedad data del inicio de
la prestación de la actividad del trabajador en la notaría, “ello sería una
consecuencia de la aplicación de la Directiva”, no estando excluido el supuesto
de hecho de la normativa laboral, convencional y legal, estatal. Apunta la juzgadora
tímidamente su acuerdo con la aplicación de la norma comunitaria, lo que
llevaría evidentemente a tomar en consideración la antigüedad desde el inicio
de la prestación de servicios desde 2004.
Por todo lo anteriormente expuesto, se formula una única cuestión
prejudicial con el siguiente texto:
“¿Resulta aplicable el artículo 1, 1,a) de la Directiva 2001/23, de 12 de
marzo, del Consejo , sobre Aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso
de traspasos de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de
centros de actividad, y por tanto el contenido de la Directiva, a un supuesto
en el que el titular de una Notaria, funcionario público que a su vez es
empresario privado del personal laboral a su servicio, regulada esa relación
como empleador por la normativa laboral general y por Convenio Colectivo de sector,
que sucede en la plaza a otro anterior titular de la Notaria que cesa,
asumiendo su Protocolo, que continua prestando la actividad en el mismo centro
de trabajo, con la misma estructura material, y que asume al personal que venía
trabajando laboralmente para el anterior Notario que era titular de la
plaza?”.
E). En las conclusiones del abogado general, si bien apunta que hay
“numerosas cuestiones jurídicas” que parecen deducirse de los autos, no se va a
entrar en las que son competencia del órgano jurisdiccional nacional, por lo
que el análisis se limita a la cuestión jurídica planteada en el auto,
manifestando que “si la Directiva fuera aplicable a un supuesto como el que
constituye el objeto de los litigios principales y el primer despido se hubiera
efectuado exclusivamente con motivo de ese traslado, sin perjuicio de
comprobaciones sobre las consecuencias que se deriven de él con arreglo al
Derecho nacional, es muy probable que el nuevo notario tuviera que mantener la
relación laboral con los trabajadores que optaran por permanecer en la notaría
sin solución de continuidad”.
Tras un muy cuidado análisis de toda la normativa aplicable, el abogado
general manifiesta que “La lectura de la documentación que obra en los autos y
las alegaciones formuladas por las partes en la vista me inducen a considerar
que una notaría continúa ejerciendo su actividad empresarial tras el traslado
del notario y su sustitución por un nuevo notario, toda vez que, por razones
geográficas, de relaciones previas con los trabajadores y de la presencia del
protocolo, la clientela seguirá dirigiéndose, como es razonable, a la misma
notaría para solicitar servicios notariales”, si bien, y siempre dentro del
reparto competencial entre la normativa comunitaria y la de cada Estado
miembro, añade inmediatamente que “es tarea del juez nacional comprobar que,
sobre la base de todas las circunstancias de hecho, a la luz de los principios
y criterios antes indicados, concurren todos los requisitos relativos a una
transmisión de empresas”, proponiendo al TJUE que falle en estos términos: “El
artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12
de marzo de 2001... y por tanto el contenido de la Directiva 2001/23 se
aplican a un supuesto en el que el titular de una notaría, que es a la vez
funcionario público y empresario privado del personal laboral a su servicio, y
cuya relación como empleador se rige por la normativa laboral general y por un
convenio colectivo de sector, sucede en la plaza al anterior titular de la
notaría que cesa, asumiendo su protocolo, continúa ejerciendo la actividad en el
mismo centro de trabajo, con la misma estructura material, y asume al personal
que trabajaba para el anterior notario titular de la plaza (la negrita
es mía).
Incumbe
al juez nacional comprobar, con carácter preliminar, que, sobre la base de los
principios establecidos por el Tribunal de Justicia, la actividad de los
notarios en España puede asimilarse a la de una empresa que ejerce una
actividad económica y, en segundo lugar, a la luz de todas las circunstancias
de hecho, que en los litigios principales concurren los requisitos que
conforman la transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, en
el sentido de la Directiva 2001/23”
F) ... la Sala se adentra en la resolución de la cuestión prejudicial,
tratándose a mi parecer de una sentencia que es un cuidado recordatorio de
buena parte de los casos en los que el TJUE ha debido pronunciarse sobre la
interpretación de la citada Directiva, por una parte, y de análisis de la
normativa española relativa a la función notarial y su relación con la
normativa laboral general aplicable a las personas trabajadoras, por otra,
hasta llegar, prudentemente, a la conclusión de ser aplicable la Directiva comunitaria.
Efectúo a continuación una síntesis de los principales argumentos del
tribunal y remito a la amplia jurisprudencia y doctrina judicial existente
sobre transmisión de empresas, obligaciones de los cedentes y cesionarios, y
derechos de los trabajadores que puede encontrarse en el blog, de obligada
consulta, del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en este enlace
a) Definición de transmisión de empresa a efectos de
la Directiva: Con cita de, art. 1.1 b) y la sentencia de 27 de febrero de 2020
(asunto C-298/18), se trata de “una entidad económica que mantenga su
identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a
cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Así, el concepto
de entidad se refiere a un conjunto de personas y bienes organizados que
permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio”.
La sentencia fue objeto de estudio por mi parte en la entrada “La relación entre el supuesto de transmisión de
empresa y laexistencia de personal altamente cualificado en su actividad” .
b) La empresa, ya sea pública o privada, ha de ejercer
“una actividad económica”, con o sin ánimo de lucro. Debemos entonces examinar
si dentro de tal concepto se incluye la actividad notarial, y antes de llegar a
este punto recuerda aquel, con apoyo en la sentencia de 20 de julio de 2017
(asunto C-416/16) que “se aplica a cualquier actividad que consista en ofrecer
bienes o servicios en un mercado determinado. En cambio, se excluyen por
principio de la calificación de «actividad económica» las actividades inherentes
al ejercicio de prerrogativas de poder público, mientras que los servicios que
se prestan en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ánimo
de lucro pueden ser calificados de «actividades económicas», en el sentido del
artículo 1, apartado 1, letra c)”. Dediqué una entrada a dicha sentencia, con
el título de “UE.Remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y
de transmisión de centrode actividad”
Para la Sala, partiendo de los datos aportados en el
auto del órgano jurisdiccional nacional sobre en qué consiste la actividad
notarial, y haciendo suya la tesis del abogado general está comprendida “... en
principio, en el concepto de actividad económica”. Y digo “en principio” porque
inmediatamente la Sala se plantea la duda de si los notarios llevan a cabo una
actividad que está “directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del
poder público y deben considerarse comprendidas en el ejercicio de
prerrogativas de poder público”, si bien, en cuanto que se trataría de una
excepción a la regla general de aplicación de la Directiva, debería aquella
“ser objeto de una interpretación estricta”. En apoyo de ambas tesis, se acude
primero a la sentencia de 24 demayo de 2011 (asunto C-47/08) , y después a la de 7 de septiembre de2023 (asunto C-323/22)
La Sala pone el acento, para ir abordando la
resolución del caso, en las actividades que desarrollan los notarios
y no en el estatuto que tienen en nuestro ordenamiento jurídico, y subraya,
siempre a partir de los datos fácticos disponibles y de las manifestaciones
realizadas por el gobierno español en la vista, que un cliente puede decidir
acudir a uno u otro notario según la valoración que le merezca cada uno, lo que
lleva a concluir que “ejercen sus actividades en condiciones de competencia, lo
cual no es propio del ejercicio de prerrogativas del poder público”. No
desmerece ni menosprecia en modo alguno la Sala (véase apartado 44) las
funciones que lleva a cabo el notario, de acuerdo a su normativa aplicable en
condición de funcionario público, pero concluye que “por importantes que sean
tales actividades de interés general, no puede considerarse que los notarios
españoles sean autoridades públicas administrativas en el sentido del artículo
1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23, por cuanto las ejercen en
situación de competencia”.
c) Cuando leí la normativa europea a la que hace
referencia la sentencia, me sorprendió la mención del Reglamento 650/2012, ya
que no había aparecido en ningún momento en el auto de planteamiento de la
cuestión prejudicial. Conocemos a partir del apartado 47 que dicha norma fue aportada
por el gobierno español para tratar de demostrar que están comprendidos dentro
del concepto de “tribunal” al que se refiere el art. 3.2, y que pueden expedir
certificados sucesorios europeos (art. 64).
Sin cuestionar en modo alguno la normativa
referenciada, tanto en un caso como en otro no lleva a la Sala a concluir que
los notarios ejercen prerrogativas de poder público, ya que “en el concepto de
«tribunal» se incluyen no solo las autoridades o profesionales del Derecho con
competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales o
actúen por delegación de poderes de un órgano judicial, sino también las
autoridades o profesionales del Derecho que meramente actúen bajo el control de
un órgano judicial”, y que “la utilización de esos certificados no es
obligatoria y que ... no pueden expedirse si los extremos que se han de
certificar son objeto de oposición”.
d) Habiendo concluido que los notarios llevan a cabo
una actividad económica a los efectos de la Directiva, el siguiente paso
jurídico que da la Sala es analizar si existe transmisión de empresa en un
litigio como el enjuiciado, basando la mayor parte de su tesis en la sentencia de 16 de febrero de 2023 (asuntoC-675/21) , en la que el TJUE debió responder a
estas cuestiones prejudiciales:
“¿Sigue siendo posible afirmar que la inexistencia de
vínculo contractual entre sucesivos prestadores de servicios es un indicio de
que no se ha producido una transmisión en el sentido de la Directiva
2001/23/CE, 1 a pesar de que, al igual que el resto de indicios, no es, por sí
solo, decisivo y no debe ser considerado aisladamente (sentencia de 11 de marzo
de 1997, Ayse Süzen, C-13/95, apartado 11)? 2
En una actividad como la seguridad privada de
instalaciones industriales, en la que el nuevo prestador únicamente se ha hecho
cargo de uno de los cuatro trabajadores que formaban parte de la unidad
económica (y, por consiguiente, no se hizo cargo de la mayoría), no hay
elementos de hecho que permitan concluir que el trabajador en cuestión disponía
de competencias y conocimientos específicos de manera que pueda afirmarse que
se ha transmitido al prestador una parte esencial del personal, en términos de
competencias, y no se han transmitido bienes inmateriales, ¿cabe concluir que
no existe transmisión de una entidad económica, aun cuando el cliente sigue
poniendo a disposición del nuevo prestador de servicios cierto equipamiento
(alarmas, circuito interno de televisión, ordenador), habida cuenta, por un
lado, del valor económico relativamente reducido de la inversión que ese
equipamiento representa en el conjunto de la operación y, por otro, de que no
habría sido razonable, desde el punto de vista económico (sentencia de 27 de
febrero de 2020, Grafe y Pohle, C-298/18, apartado 32), exigir al cliente su
sustitución?
Si el «tribunal nacional [debe] apreciar esta cuestión
in concreto a la luz de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia
([…] sentencia de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza, C-472/16,
EU:C:2018:646, apartado 45, 1 [y sentencia Grafe y Pohle apartado 27]) y de los
objetivos que se persiguen con la Directiva 2001/23, como los enunciados, en
particular, en el considerando 3 de esta», ¿debe tenerse en cuenta que «la
citada Directiva no tiene únicamente por objeto salvaguardar los intereses de
los trabajadores en una transmisión de empresa, sino que pretende garantizar un
equilibrio justo entre los intereses de estos, por una parte, y los del
cesionario, por otra» (apartado 26 de la sentencia ISS Facility Services NV de
26 de marzo de 2020, asunto C-344/18, que recoge, a su vez la afirmación ya
realizada en la sentencia Alemo-Herron de 18 de julio de 2013, C-426/11,
apartado 25)?”
Recordemos que el criterio decisivo para el TJUE para
determinar la existencia de una transmisión de empresa “consiste en si la
entidad de que se trate mantiene su identidad, lo que se deduce, en particular,
de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude”. Aplica
este criterio general al caso enjuiciado y subraya que el notario que asumió la
Notaría en enero de 2020 “contrató a parte de la plantilla, asumió los medios
materiales y los locales, y se convirtió en el depositario del protocolo de la
Notaria”. Tras un muy amplio repaso, basado en la sentencia antes citada, del
ámbito de aplicación de la Directiva y de los requisitos, cambiantes, que han
de darse para que pueda ser aplica, resulta de especial interés y relevancia
para la resolución del caso la argumentación expuesta en el apartado 69, que
por su indudable interés reproduzco:
“... como se ha indicado en el apartado 54 de la
presente sentencia, según el artículo 69 del Reglamento del Notariado, el
estudio del notario o notaría es una «oficina pública», definida como el
conjunto de medios personales y materiales «ordenados» para el cumplimiento de
la finalidad de la función pública notarial. Por añadidura, la Comisión señaló
en la vista, sin que los demás interesados lo refutaran, aunque a reserva de su
comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, que del artículo 14 del II
Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado, suscrito el 24 de
julio de 2017... resulta que, si bien funciona bajo el control del
notario, la notaría desarrolla a través de sus empleados tareas como las
relativas a la organización de esta, la redacción de documentos y la
comunicación con los clientes, en lo que en particular se refiere a las
consultas jurídicas, aspectos estos que hacen de ella una organización autónoma
(la negrita es mía). Y añade (apartado 62) que el cambo en la persona del
titular de una notaría “debe considerarse constitutivo de un cambio de
empresario, circunstancia en la cual la Directiva 2001/23 persigue, según su
considerando 3, proteger a los trabajadores”.
Sigue repasando la Sala muy detenidamente su
jurisprudencia sobre los distintos criterios que determinan la existencia de
una transmisión de empresa a los efectos de aplicación de la Directiva,
prestando especial atención al supuesto en el que la actividad depende
fundamentalmente de la mano de obra, y ello le lleva a plantearse si este
criterio es el adecuado en el supuesto de una notaría, en el que su titularidad
pasa de un notario a otro y en la que habitualmente hay un número no
menospreciable de trabajadores que prestan sus servicios en la misma, por lo
que para la Sala “En el supuesto de que un notario nombrado titular de una
notaría se haya hecho cargo de una parte sustancial de la plantilla de su
predecesor y haya seguido encomendando a los integrantes de esa plantilla
tareas como las mencionadas en el apartado 61 de la presente sentencia, ha de
señalarse que el hecho de que haya pasado a ser titular de una notaría, en
particular de una determinada demarcación, haya asumido los medios materiales y
los locales de dicha notaría y se haya convertido en el depositario del
protocolo indica que esta ha mantenido su identidad”.
G) ... Y es
aquí cuando la prudencia del TJUE se manifiesta claramente, ya que, aunque deja
clara de principio su postura favorable a la existencia de la transmisión, deja
en manos del órgano jurisdiccional nacional la solución al caso concreto, para
lo que deberá realizar “un determinado número de comprobaciones fácticas” (por
ejemplo, apunto por mi parte, el número de trabajadores que prestaba servicios
para anteriores notarios y que los han seguido prestando para el último) para
llegar a un determinado fallo, y siempre partiendo de los criterios fijados por
el TJUE en anteriores sentencias y de los objetivos perseguidos por la
Directiva, “como el de protección de los trabajadores en caso de cambio de
empresario para garantizar el mantenimiento de sus derechos, mencionado en el
considerando 3 de esta Directiva”
H) Por todo lo anteriormente expuesto... el TJUE declara que el art. 1.1 de la Directiva 2001/23/CE ... debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva es aplicable a una situación en la que un notario, funcionario público y empleador privado de los trabajadores de su notaría, sucede al anterior titular de esa notaría, asume su protocolo y una parte sustancial del personal que venía trabajando para este último y continúa desempeñando la misma actividad en los mismos locales con los mismos medios materiales, siempre y cuando se mantenga la identidad de dicha notaría, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente considerando todas las circunstancias pertinentes (la negrita es mía).
5. Llegamos ya la
sentencia del JS núm. 1 de Madrid de 13 de diciembre de 2023 (autos 811-18), de
la que sólo destacaré aquellos contenidos que no han sido ya analizados en el
estudio del auto de 30 de julio de 2021.
Tras la obligada
exposición de los antecedentes de hecho y de los hechos probados, la magistrada
entra en el examen de la cuestión sustantiva o de fondo, que no era otra
finalmente que decidir si la extinción del contrato de la parte demandante era
conforme o no a derecho, para lo que era necesario a su juicio, y de ahí la
elevación de petición de decisión prejudicial, saber si nos encontrábamos o no
ante un supuesto de sucesión de empresa cuando se produce el cambio de
titularidad en una notaría.
A) En cuanto a la valoración de la prueba, que
conocemos que es de especial importancia ya que los posibles recursos en
suplicación solo pueden basarse en las de carácter documental o pericial, y por
ello la valoración que haya el juzgador o juzgadora de instancia sobre la
prueba testifical es muy relevante, conviene destacar cómo es valorado en este
caso concreto, tal como queda recogido en el fundamento de derecho primero:
“.... En cuanto a
los testigos: Ha depuesto Doña Delfina, empleada de la Notaría, de la que se
extrae que tanto el actor, como los trabajadores Don Felicísimo y Don Maximino,
le dijeron a Don Evaristo que debía adoptar medidas de protección, que es
cierto que el ambiente era tenso como consecuencia de la pandemia y el inicio
del Estado de Alarma, y que finalmente Don Felicísimo fue a comprar
mascarillas, que abonó Don Evaristo. A instancia del demandante, ha depuesto como
testigo Don Maximino, que tiene interpuesta una demanda prácticamente igual en otro
procedimiento. Debe razonarse que, aunque tenga un interés obvio en la
estimación de las pretensiones, su declaración ha resultado creíble, sin
incurrir en contradicciones, y es un medio de prueba que debe tenerse en cuenta
porque de no hacerlo, la posición del demandante quedaría en posición de
debilidad ante la otra parte. Ha ratificado íntegramente los hechos expuestos
en la demanda”.
B) La demanda se
dirigía contra los cuatro notarios para los que había prestado sus servicios el
trabajador demandante. Alegada como excepción procesal formal la falta de legitimación
pasiva los tres primeros, es aceptada esta pretensión, en cuanto que no les alcanzaba
“el derecho material sobre el que se discute”, ya que no era un hecho
controvertido entre las partes “que tales demandados no podrán ser afectados
por una eventual condena”.
C) A partir del
fundamento de derecho cuarto la juzgadora formula sus argumentos jurídicos que
la llevarán a la estimación de la demanda. Cabe indicar que en este bloque de
la sentencia se reiteran buena parte, como creo que no podría ser de otra
forma, de los argumentos expuestos en el auto de elevación de la petición de
decisión prejudicial. En apretada síntesis expongo aquellos que considero más
relevantes:
a) Se efectúa una mención
al II Convenio colectivo estatal de
notarios y personal empleado , en concreto del art. 1 (partes que lo suscriben), y del art. 9 (objeto y
ámbito personal y territorial de aplicación). Es de especial importancia para
la resolución del litigio el art. 50 (que no incluye el supuesto objeto de
debate en este litigio) al que también se refiere la juzgadora, aunque sin
citar concretamente el precepto, que por su interés reproduzco:
“Artículo 50.
Traslado del Notario.
La extinción de la
relación laboral por traslado (que exija cambio de residencia) o excedencia
voluntaria del Notario, dará derecho al empleado a percibir la indemnización
que en cada momento esté prevista en la legislación vigente para el caso de
traslado o extinción por causa objetiva (fijada en la actualidad en veinte días
de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el
artículos 40.1 ó 52.c) del Estatuto de los Trabajadores), todo ello en función
del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa. No
habrá lugar a dicha indemnización si se produce alguna de las siguientes
situaciones:
1. En caso de
convenio entre Notarios, si el empleado continúa con los otros titulares. 2. Si
antes o coetáneamente al traslado, y a iniciativa del empleado, éste alcanza un
acuerdo con otro Notario para continuar trabajando, siempre y cuando se
mantenga por el Notario que contrata el reconocimiento de la antigüedad a
efectos indemnizatorios. 3. Si el empleado le acompaña al titular a su nuevo
centro de trabajo.
En todo caso los
empleados que se quedaran cesantes por el traslado o excedencia voluntaria del
Notario tendrían derecho preferente a asistir a los cursos de formación que se
fijen de acuerdo con este convenio”.
b) También se encuentra
mencionado el II convenio colectivo matritense de notarios y empleados de laComunidad de Madrid , del lejano año 2007, que regula en su art. 12 las bolsas de trabajo,
disponiendo en su apartado 4 que “Asimismo el Notario que ocupe nueva plaza se
comprometerá a contar en el proceso de selección de su plantilla con la
totalidad de los empleados del Notario al que sucede, siempre y cuando no se
haya visto reducida dicha plantilla, salvo jubilación o fallecimiento, durante
el año y medio inmediatamente anterior a la fecha de toma de posesión del
Notario”. Al respecto, ha de anotarse que el art. 4 del convenio estatal de
2017, que regula la distribución de materias en los diferentes niveles de
negociación, atribuye a las partes firmantes la negociación exclusiva en su
ámbito (estatal) de aplicación, entre otras materias, el traslado de notario
(art. 50).
c) Con reiteración
de las referencias a las sentencias citadas en el auto, la sentencia resalta
que la fijación de un período de prueba no es conforme a derecho cuando la
parte empleadora es conocedora de que la parte trabajadora ha demostrado “aptitud
y experiencia suficiente para el desarrollo del puesto de trabajo a desarrollar”,
algo que muy lógicamente debe predicarse de quien ha prestado servicios con
regularidad para los distintos titulares de la notaría desde su incorporación
en 2004.
Tras transcribir
ampliamente la sentencia del TS de 18 de enero de 2005, de la que
fue ponente el magistrado Pablo Manuel Cachón (resumen oficial: “RCUD.- NULIDAD
DEL PACTO SOBRE PERIODO DE PRUEBA (ART. 14.1. párrafo 3º ET).- Este precepto es
aplicable cuando la aptitud del trabajador ha sido acreditada en contrato
anterior con otra empresa y la segunda empresa es conocedora de dicha aptitud,
de modo que el pacto establecido en el contrato con esta segunda empresa
responde a una finalidad diferente de la de la norma que lo regula, que es el
art. 14.1 ET.- Se estima el recurso interpuesto por el trabajador demandante”),
llega a la misma conclusión en el caso enjuiciado, que se plasma en estos
términos:
“... en el caso
que nos ocupa, el empleador Don Evaristo era perfectamente conocedor de la
aptitud y experiencia sobrada del demandante. Este había prestado servicios
durante toda su extensa vida laboral única y exclusivamente en la notaría en la
que Don Evaristo obtuvo la plaza. Ha quedado acreditado que este último se
entrevistó con el demandante y los otros dos trabajadores que interponen
demanda por los mismos hechos en el mes de diciembre del 2019, antes de tomar
posesión, con el objeto de incorporarles a la nueva plantilla. Y estos hechos han
de ser relacionados con otros extremos importantes para la resolución del
conflicto...”.
Tras referirse al
art. 12.4 del II convenio colectivo matritense antes referenciado, es del
parecer que debe ser aplicado al caso enjuiciado y añade las siguientes
consideraciones:
“.. En el caso de
las notarías, y en el supuesto concreto que nos ocupa, la dinámica del empleo funciona
de un modo peculiar al de empresas "ordinarias", dado que en los
periodos en los que un notario cesa, por el motivo que sea, y toma posesión el
siguiente, la notaría queda en un régimen de latencia, pues el protocolo pasa
por sustitución bien a otro notario, bien al Colegio de Notarios, para realizar
determinadas funciones para los clientes de la notaría. Los trabajadores
permanecen a la espera de la toma de posesión del nuevo notario en la
convicción de que serán contratados por el mismo. Este es el caso del
demandante y el resto de trabajadores despedidos, que fueron contratados de forma
sucesiva por los notarios que fueron ocupando la plaza, y que obtuvieron el
fruto del esfuerzo de su trabajo cualificado por la experiencia de los años, el
conocimiento de los clientes, de los medios existentes y forma de organizarlos
para conseguir la mayor productividad, etc. Todo ello era sobradamente conocido
por Don Evaristo, y de hecho fue el motivo de la contratación de los
trabajadores”.
d) Da respuesta la
juzgadora a la alegación de la parte demandada, formulada en el acto del juicio,
de “una cierta falta de adaptación al puesto de trabajo o una discrepancia de los trabajadores con la forma
de organizar la actividad de aquel, que
subyacía al cese por no superación del periodo de prueba”, rechazando
por defecto procesal formal en cuanto que se pretendían introducir “hechos no
contenidos en la carta del cese”, de tal forma que si realmente había otros
motivos para proceder a la extinción del contrato, este hubiera debido
producirse por la vía del despido disciplinario (o añado por mi parte, por la vía
de la extinción por causas objetivas si podía demostrarse, algo ciertamente muy
difícil como ya he planteado, la no adaptación al puesto de trabajo”,
e) Por todo ello,
y conseguimiento de la jurisprudencia del TS, la cláusula del contrato referida
al periodo de prueba que se había formalizado con el último notario para el que
el demandante prestó sus servicios debía considerarse nula, y ello llevaría a
considerar improcedente la decisión (despido) de la parte empresarial.
D) En el
fundamento de derecho sexto la jueza sintetiza la sentencia del TJUE,
incluyendo referencias a las conclusiones del abogado general, para abordar ya
en el séptimo la resolución del caso enjuiciado y haciendo plenamente suyas las
tesis del TJUE y del abogado general para concluir que se produjo una
transmisión de empresa, a la que hay que aplicar la Directiva
2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, interpretada por la
jurisprudencia del TJUE, y el art. 44 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores. Se concluye en dicha tesis de acuerdo a esta fundamentación:
a) Transmisión de
la unidad económica.
b) Transmisión de los
medios patrimoniales. “... la propia sede notarial, mobiliario, ordenadores,
programas informáticos, teléfono, etc.)
c) Transmisión de los
medios personales, “asumiendo la mayoría de la plantilla, la clientela y el
conocimiento inveterado de los trabajadores”
d) Transmisión de
la identidad, “la sede, ubicada en la CALLE000 NUM000, conocida como Sergio-
Palometas, que se creó en el año 1982, sigue siendo la misma desde este
momento, así como el protocolo y el resto de elementos ya apuntados”.
Por todo lo
anteriormente expuesto, al concluir que se produjo una transmisión de empresa,
el trabajador demandante tenía derecho al cómputo de su antigüedad desde el inicio
de la prestación de sus servicios en 2004, añadiendo la juzgadora para reforzar
su tesis “..y máxime (en este caso) atendiendo a la vida laboral, en la que o
bien no se producen interrupciones
significativas, o bien son fruto del cambio sucesivo de notarios en la plaza”. Ello llevará, junto a la
declaración de improcedencia del despido, a la fijación de una indemnización,
para el supuesto de no readmisión del trabajador y de acuerdo con el cálculo
que se realiza en el fundamento de derecho octavo teniendo en consideración que
hay periodo laboral anterior a la reforma de la cuantía de la indemnización operada
por la reforma laboral de 2012 (RDL 3/2012 y posterior Ley 3/2012), de
64.365,62 euros, de la que “debe deducirse la indemnización que por el cese
anterior en septiembre del 2019 recibió
el trabajador, de 10071,20 euros, por lo que cantidad se reduce a 54294,
42 euros”.
Buena lectura.
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