Derecho a percibir prestaciones de Seguridad Social por maternidad en supuesto de gestación subrogada. Primeras notas a la importante jurisprudencia sentada por el TS en dos sentencias de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 (Un buen material para un caso práctico interdisciplinar).

1. El pasado 20 de octubre el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa con el título “El Tribunal Supremo reconoce por primera vez el derechode los padres de hijos nacidos por gestación subrogada a cobrar prestacionesmaternidad”, y el subtítulo “La Seguridad Social les había denegado las prestaciones sobre la base de la Ley de Reproducción Asistida que considera nulos los contratos de maternidad por sustitución”. 

A dicho texto se adjuntó una “nota informativa” del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo. Área Social, que por su interés para un buen conocimiento de los litigios suscitados reproduzco a continuación:

“La Sala Cuarta del Tribunal Supremo constituida en Pleno ha deliberado en la fecha de hoy dos recursos de casación para unificación de doctrina en los que se planteaba si la maternidad por subrogación o sustitución puede considerarse situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento, con la particularidad de que en uno de los casos el solicitante de la prestación era un varón.

En efecto, en el primer caso se trata de una trabajadora que tiene un hijo en virtud de un contrato de gestación por sustitución, hijo que consta escrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre.

En el otro supuesto se trata de un español que concierta una reproducción asistida en la India, utilizándose su material genético. La madre gestante alumbró dos niñas y aceptó que el hombre asuma, en exclusiva, “todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad”. Las menores fueron inscritas en el Registro Consular como hijas de los padres biológicos (la madre “de alquiler” y el varón español), siendo trasladadas a España por su progenitor. La Seguridad Social española denegó las prestaciones “de maternidad” solicitadas por el padre de las menores puesto que la Ley de Reproducción Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustitución.

El Tribunal Supremo ha dado la razón a los solicitantes de tales prestaciones, pues ha estimado que ha de hacerse una interpretación integradora de las normas aplicadas, contempladas a la luz de la jurisprudencia del TEDH y de diversos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios.

En el caso del varón, se recuerda que las prestaciones por maternidad también cubren supuestos de adopción o acogimiento, que la madre puede transferir al padre una parte de ellas y que, en ciertos casos, cuando la madre biológica no puede disfrutarlas (muerte, ausencia de protección) se transfieren al padre, como debe hacerse en esta ocasión.

El Tribunal Supremo también advierte que no se aprecia conducta fraudulenta, que la atención a los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de prestaciones de Seguridad Social, que las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema y que no se está creando una prestación de Seguridad Social, sino interpretando las exigencias de las actuales conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico”.

2. Las dos sentencias referenciadas en la citada “nota informativa” se han dictado con fecha 16 de noviembre, la relativa al caso “Los Ángeles”, y 25 de octubre, larelativa al caso “India”.

Hay que hacer constar también que en la misma fecha de 19 de octubre se procedió por el Plenode la Sala de lo Social del TS a la votación y fallo de otra sentencia, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, en la que también se suscitó la cuestión del derecho a prestaciones de Seguridad Social por maternidad en caso de maternidad subrogada, si bien en esta tercera sentencia se desestimó, por inexistencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Cataluña dictada el 9 de marzo de 2015, que había confirmado la resolución, favorable a la demanda de solicitud del reconocimiento del derecho a percibir prestaciones por maternidad, del Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona dictada el 23 de julio de 2014.

La inadmisión del RCUD no impidió, no obstante, que ya se apuntara alguna idea de interés sobre el conflicto jurídico, que será abordada con todo detalle en las dos sentencias, a las que se presentaron varios votos particulares (concurrentes en unos casos y radicalmente discrepantes en otros). En efecto, se afirma en el fundamento de derecho segundo que “Pero desde el momento en que el Derecho de la UE constituye una garantía de mínimos susceptible de ser mejorados por las legislaciones internas de los Estados miembros, la circunstancia de que el derecho  pretendido no encuentre - innegablemente- apoyo en las referidas Directivas [tal como declara tajantemente - según acabamos de ver- la decisión invocada como contraste], ello no impide que el derecho que se reclama pudiera estar reconocido -pese a todo- por la legislación española. 5.- De esta forma resulta claro que aunque la maternidad por sustitución no tiene en el Derecho de la Unión la misma protección que la maternidad natural, esta circunstancia no sería óbice para que el Derecho español pudiera -en su caso- atribuirle la misma consideración a los efectos legales; máxime cuando -y esta es otra diferencia entre los supuestos a contrastar- el Derecho comunitario únicamente contempla como objeto de protección la gestación propiamente dicha, en tanto que nuestra legislación de Seguridad Social atribuye los mismos efectos a la adopción y al acogimiento, lo que -al menos a efectos dialécticos- pudiera dar una cierta cobertura argumental a la pretendida aplicación analógica de la prestación en los supuestos de maternidad subrogada; cuestión esta que no vamos a analizar en el presente procedimiento, precisamente por impedirlo la falta de contradicción” (la negrita es mía).

3. Como digo, las dos sentencias del TS, que he tenido oportunidad de leer y que, hasta donde mi conocimiento alcanza, la de 25 de octubre todavía no está publicada en la base de datos del CENDOJ o en las redes sociales cuando redacto esta entrada, reconocen el derecho a prestaciones de SS por maternidad a la madre no biológica, tras el nacimiento de un hijo de una madre con la que se formalizó un contrato de gestación por sustitución.

No son exactamente iguales los dos supuestos, aunque en ambos casos el Pleno ha considerado existente la contradicción de doctrina requerida por el art. 219.1 de la LRJS en las sentencias aportadas de contraste por el INSS, y ello ha motivado que en la sentencia de 25 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, haya un voto particular de la magistrada Lourdes Arastey que, estando plenamente de acuerdo con el fondo de la resolución del alto tribunal, entiende que no debía entrarse a conocer del RCUD por falta de contradicción entre la sentencia de contraste  y la sentencia recurrida.

La misma sentencia tiene un voto particular concurrente del magistrado Luis Fernando de Castro, al que se adhiere el magistrado José Luís Gilolmo, que entiende que “si bien procede el reconocimiento de las prestaciones de maternidad al reclamante Sr. …, sin embargo ello no puede basarse en el título expresamente invocado [el contrato de «maternidad subrogada» y la renuncia de la madre a la patria potestad], sino que exclusivamente ha de derivarse de su cualidad biológica de padre y de la situación fáctica en la que se encuentran las menores”, manifestando su radical discrepancia con respecto a dicho título invocado, al igual que lo hará en el voto particular emitido a la sentencia de 16 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, al que se adhieren la magistrada Milagros Calvo y el magistrado Jesús Souto. Además, tanto a la sentencia de 25 de octubre como a la de 16 de noviembre se presentan otros votos discrepantes: a la primera, el emitido por el magistrado José Manuel López, al que adhieren los dos magistrados que se adhirieron al anterior voto particular citado; a la segunda, el emitido por el mismo magistrado, al que se adhieren los magistrados José Luís Gilolmo y Jesús Souto, y la magistrada Milagros Calvo (en ambos casos manifestando el acuerdo con los votos particulares, y su argumentación, del magistrado Luis Fernando de Castro en todo aquello que rechaza la existencia del derecho al reconocimiento de prestaciones de SS por maternidad para la madre no biológica).

4. El muy amplio resumen de cada una de las dos sentencias objeto de atención en esta entrada permite tener ya un excelente conocimiento de cuál ha sido el conflicto suscitado en cada caso y como ha sido resuelto por el Pleno de la Sala, con qué fundamentación (interés prevalente del menor) deduciendo por mi parte, a partir de la existencia de varios votos particulares radicalmente discrepantes y el tono de alguno de ellos, que el debate debió ser muy vivo e intenso durante la deliberación del día 19 de octubre.

El resumen de la sentencia de 25 de octubre, en el que se aborda el reconocimiento de prestaciones de SS en un supuesto de gestación por substitución, solicitadas por el padre biológico y registral, efectuado a partir de la fundamentación jurídica recogida en el fundamento jurídico décimo, es el siguiente: “1.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos y las SSTEDH 26 junio 2014 o 27 enero 2015 amparan el derecho a la inscripción de menores nacidos tras gestación por sustitución en ciertos casos pero no condicionan el derecho a la protección social. Además, el ordenamiento español posee cauces (adopción, investigación de la paternidad) para mitigar las consecuencias de la negativa a la inscripción registral. 2.- De las diversas Directivas de la UE que influyen sobre el tema y de las SSTJUE de 18 marzo 2014 se desprende que la cuestión examinada es ajena a las mismas. No es discriminatorio (ni por razón de sexo, ni por discapacidad) rechazar el permiso por maternidad o las prestaciones asociadas en estos casos. Tampoco es exigible lo contrario desde la perspectiva de la seguridad y salud laborales. Tales conclusiones no impiden que el ordenamiento español abrace solución contraria, dado el carácter de norma mínima que poseen la Directivas.3.- La Sala Primera del Tribunal Supremo considera que las normas civiles españolas que declaran nulo el contrato de maternidad por subrogación impiden que pueda inscribirse como hijos de quienes han recurrido a esa técnica a los habidos en un tercer Estado, aunque exista resolución judicial (o equivalente) que así lo manifieste. Pero advierte que si los menores poseen relaciones familiares de facto Debe partirse de tal dato y permitir el desarrollo y la protección de esos vínculos.4.- La actual regulación legal (LGSS) y reglamentaria (RD295/2009) omite la contemplación de estos supuestos pero no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral.5.- Existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas. 6.- Cuando el solicitante de las prestaciones por maternidad, asociadas a una gestación por subrogación, es el padre biológico y registral de las menores existen poderosas razones adicionales para conceder aquéllas. Fallo. - De acuerdo con Ministerio Fiscal, confirma STSJ Cataluña, que concede las prestaciones. Votos particulares”.  

Por su parte, el resumen de la sentencia de 25 de noviembre es el siguiente: “en virtud de un contrato de gestación por sustitución, hijo que consta inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre. El INSS deniega la inscripción. La sentencia de instancia ha desestimado la demanda y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha desestimado el recurso fundamentándolo en las dos sentencias del TJUE de 18 demarzo de 2014, asuntos C-167/12 y C-363/12. Se estima el recurso y se concede la prestación de maternidad solicitada. Se fundamenta la sentencia en la interpretación integradora de las normas aplicadas contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014, en la aplicación que efectúa del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, de los artículos 14 y 39.2 de la Constitución,  disponiendo este último que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos. Voto Particular”.

5. La lectura de las dos sentencias me ha sugerido, y me gustaría, poner en práctica la idea durante el segundo semestre del presente curso académico, la conveniencia de llevar a cabo una actividad práctica con mi alumnado en la que se aborden cuestiones no sólo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sino también de Derecho Internacional Privado, dada la algo más que estrecha relación entre ambas ramas del ordenamiento jurídico.

También podrían incorporarse al debate las cuestiones relativas al Derecho de la Unión Europea en cuanto se traen a colación dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Igualmente, las de Derecho Civil, por ser objeto de especial atención en ambas sentencias la dictada por la Sala primera del TS de 6 defebrero de 2014 (y el posterior auto de 2 de febrero de 2015), sentencia de la Sala Civil que denegó “la inscripción en el Registro Civil  de la filiación de unos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales, determinada por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado”, y que contó con el voto particular discrepante de cuatro magistrado que consideraban que sí debió admitirse el registro y en el que se contienen tesis de indudable interés para la resolución de los conflictos suscitados en sede laboral y que sin duda habrán sido tenidos en cuenta por la mayoría de la Sala (no así, obviamente por los votos particulares), manifestando en el apartado 5 del voto lo siguiente: “El interés del menor queda también afectado gravemente. A los niños, de nacionalidad española, se les coloca en un limbo jurídico incierto en cuanto a la solución del conflicto y a la respuesta que pueda darse en un supuesto en el que están implicados unos niños que siguen creciendo y creando vínculos afectivos y familiares irreversibles. La sentencia trata de evitarlo instando al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes "para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en su núcleo familiar "de facto". Lo que se pretende es que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Se reitera la normativa que se cita y se recuerda que este interés del menor es superior y también de orden público y este principio no se defiende contra los niños sino a partir de una regulación que impida su conculcación. El derecho a la no discriminación en función de la filiación supone un orden público y "el carácter ilegal de una filiación no justifica ningún trato diferenciado" por parte de las autoridades públicas o instituciones privadas (STSJ de Madrid -Sala delo Social-de 13 de marzo de 2013)”. No menos relevantes sería el examen de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 defebrero de 2009, de la instrucción de 5 de octubre de 2010, y la circular de 11 de julio de 2014, todas ellas bien sintetizadas en las sentencias del TS.

6. La importancia de ambas sentencias, y no menos relevante su extensión ( 68 páginas la dictada el 25 de octubre, y 51 la de 16 de noviembre), me lleva en este momento sólo a realizar algunas anotaciones al contenido jurídico del fallo estimatorio, remitiendo a las personas interesadas, que estoy seguro que son muchas, a la atenta y extensa lectura de los hechos probados en las sentencias de instancia, así como también a la del muy amplio recordatorio que ambas sentencias efectúan de la jurisprudencia del TJUE (sentencias dictadas el 18 de marzo de 2014 en los asuntos C-167/12 y C-363/12), de tres  sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014 (dos) y de 27 de enero de 2015,  y su aplicación del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”), y de la anteriormente ya citada sentencia de la Sala Civil del TS de 2 de febrero de  2014, así como también de los votos particulares discrepantes a las dos sentencias de la Sal de lo Social, que en gran medida reiteran la tesis de la Sala Civil y enfatizan que no habría obstáculo al reconocimiento de las prestaciones si los padres se acogieran a las figuras reguladas en el ordenamiento jurídico vigente (adopción, acogimiento), pero que no existe derecho cuando pretenden acogerse al amparo de un contrato cuya nulidad está expresamente prevista en la normativa española, por lo que se trataría además de una actuación contraria al orden público y que no quedaría protegida por la interpretación que es propugnada por la mayoría de la Sala de las sentencias del TEDH..

7. En mi explicación me centro en la sentencia de 16 de noviembre. Sí interesa recordar, en cualquier caso, los hechos probados de la sentencia dictada en instancia por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid el 2 de diciembre de 2013, que están recogidos en el antecedente de hecho segundo de la resolución del alto tribunal: “«1)- La parte actora Dña …venía prestando servicios para la Consejería de Sanidad de la CCAA de Madrid como Médico Inspector. 2)-En fecha 4-4-13 la Corte Suprema de California dictó sentencia declarando que el nasciturus …. es hijo de la actora y de Don … 3)-En fecha 3-5-13 la madre subrogada alumbra al hijo de dichos padres en el Hospital Naval de San Diego (California). 4)- En fecha 6-5-13 el hijo nacido es inscrito en el Registro Civil de San Diego. En fecha 15-8-13 se ha inscrito en el Consulado General de España en los Ángeles. 5)- En fecha 28-5-13 la actora solicitó la prestación de maternidad, siendo denegada por el INSS por resolución de fecha 10-6-13 por no ser considerada la gestación de un menor por útero subrogado como situación protegida a los efectos de la prestación de maternidad. Por resolución de la misma fecha se ha denegado la prestación de paternidad al Sr. …. 6)-No estando conforme la parte actora con la resolución anterior, interpuso reclamación previa y con fecha 15-7-13 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria. 6)- Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora para la prestación. sería de 3.425,70 euros mensuales y la fecha de efectos desde el 3-5-13 con una duración de 16 semanas”.

Como ya he indicado, el TSJ de Madrid desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia desestimatoria de la pretensión, en sentencia dictada el 7de julio de 2014. Contra la sentencia del TSJ madrileño se interpuso RCUD por la parte demandante en instancia y recurrente en suplicación, con aportación como sentencia de contraste de la dictada por el TSJ del Principado de Asturiasde 20 de septiembre de 2012 (Rec. 1604/2012). El Ministerio Fiscal se manifestó en su preceptivo informe en los mismos términos que lo haría después la Sala de lo Social, al proponer que el RCUD fuera estimado.

8. En los fundamentos de derecho de la sentencia se recuerdan en primer lugar los antecedentes jurídicos del caso del que ahora conoce el TS, y se pone de manifiesto que la sentencia recurrida se basó en una anterior del TSJ del PaísVasco de 13 de mayo de 214 (Rec. 749/2014) y en las dos sentencias antes referenciadas del TJUE. Recuerdo ahora que las sentencias del TJUE fueron objeto de análisis crítico por la profesora Emma Rodríguez, de la Universidad de Vigo, en un artículo publicado en la obra colectiva “Hitos jurisprudencialesen materia social”, publicada por la editorial Laborum. La profesora Rodríguez abordó los pronunciamientos jurisprudenciales citados, negativos sobre la maternidad por subrogación y más concretamente los derechos de maternidad de las madres subrogantes, criticando que el TJUE otorgara un trato menos favorable “al hijo nacido a través de un vientre de alquiler que a los hijos por gestación natural o a los hijos adoptados…” y planteó la necesidad de abordar la reforma de la Directiva 92/85/CE y la Directiva 2010/18/CE, “para que se regulen medidas específicas respecto de la maternidad y paternidad por subrogación”.  

La Sala pasa a continuación a examinar si concurre la contradicción requerida por el art.219.1 de la LRJS (“… respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”), llegando a una conclusión positiva. En ambos casos los litigios versan sobre trabajadoras españolas que han suscrito contratos de gestación por sustitución en California, habiendo dictado resolución la Corte Suprema de dicho estado de los EE UU en la que declara que el nasciturus “es hijo de la madre comitente y de su pareja varón”, y siendo inscrito en el registro civil de la ciudad de Los Ángeles como hijo (s) de la(s) actora(s) y del (de los) padre (s) varón (es). La petición de reconocimiento de las prestaciones por maternidad a la madre no biológica fue denegada por el INSS en ambas peticiones, con la argumentación de que la normativa vigente (tanto la de Seguridad Social como la laboral) “sólo establece el derecho a dicha prestación en los casos de parto, acogimiento y adopción”. Ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las dos resoluciones judiciales han llegado a pronunciamientos distintos: la recurrida desestima la petición de prestaciones, mientras que la de contraste sí reconoce el derecho de la actora al percibo de las mismas tras estimar el recurso de suplicación.

9. Con prontitud centra la cuestión litigiosa la Sala en el fundamento de derecho tercero, cual es la de determinar “si procede reconocer prestación de maternidad a favor de la trabajadora que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución,  aparece como madre, en el Registro Civil Consular de Estados Unidos, del niño nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación materna”, contrato no reconocido como válido en el ordenamiento jurídico español en virtud de lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida (“Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”).

Sobre el derecho a percibir prestaciones de SS por maternidad en casos como los que ahora debe conocer, por primera vez, el TS las Salas de lo Social de los TSJ ya se han pronunciado, a favor y en contra, en varias sentencias, citadas en la resolución del TS. Procede después la Sala, “para una recta comprensión de la cuestión debatida”, al examen de las sentencias ya indicadas del TS (Civil), del TJUE y del TEDH, efectuando una amplia transcripción de todas ellas

Por su interés, reproduzco ahora el resumen oficial de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Civil del TS, para ponerlo en relación con el contenido del voto particular discrepante al que ya me he referido con anterioridad: “Gestación por sustitución. Impugnación de resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que acordó la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de unos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales, determinada por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado. Reconocimiento de decisión extranjera. Es necesario que no sea contraria al orden público internacional español, entendido como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan. Infracción de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población. Inexistencia de trato discriminatorio. La razón de la denegación de la inscripción de la filiación no es que la misma estuviera determinada a favor de un matrimonio de dos varones, sino que estaba determinada por la celebración de un contrato de gestación por sustitución. Interés superior del menor. Concepto jurídico indeterminado que en casos como este tiene la consideración de "concepto esencialmente controvertido" al expresar un criterio normativo sobre el que no existe unanimidad social. La aplicación de la cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor no permite al juez alcanzar cualquier resultado. La concreción de dicho interés del menor debe hacerse tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales, no los personales puntos de vista del juez; sirve para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. Debe ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrentes, como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. La protección del interés superior de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores. Voto particular suscrito por cuatro magistrados”.

Con respecto a las sentencias dictadas por el TEDH, las dos sentencias del TS anotadas en esta entrada recuerdan el contenido del art. 10.2 de la Constitución en cuanto a la obligación de interpretar las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas de conformidad con acuerdos y tratados internacionales ratificados por España, entre los que se encuentra justamente el convenio europeo de 1950, cuyos arts. 32 y 46 atribuyen al TEDH unas amplias funciones y competencias que hacen a juicio de la Sala, “que  la interpretación de los preceptos del Convenio por dicho Tribunal tenga una eficacia interpretativa muy relevante respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución”. Recuerdo ahora que el art. 46 versa sobre la fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias, disponiendo que “1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes. 2. La sentencia definitiva del Tribunal será transmitida al Comité de Ministros, que velará por su ejecución”.

9. Es a partir del fundamento de derecho octavo cuando la Sala expone cuál es, a su parecer, la normativa aplicable al caso del que está conociendo, con cita en primer lugar de los arts. 2 y 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechosdel niño, de 20 de noviembre de 1989, siendo de especial interés a mi entender el apartado 1 del art. 3, en el que se dispone que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

A continuación, se cita el art. 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, el art. 10.2 de la CE, y ya más adelante se adentra la sentencia en la referencia concreta a preceptos de contenido sustantivo laboral y de protección social, relativos a las causas de suspensión del contrato y la protección económica concedida al efecto. Por consiguiente, se mencionan los arts. 45.1 y 48.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (referencia a la suspensión por maternidad, paternidad, adopción y acogimiento, y mención expresa al “parto”) y el anteriormente vigente 133 bis de la Ley General de Seguridad Social (actualmente art. 177 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS), que disponía que “A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública”.

También, y será de especial relevancia para la resolución del caso (e igualmente, aunque desde perspectiva contraria, en los votos discrepantes, el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, cuyo art. 2.2. dispone que “Se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación” (la negrita es mía).

¿Cuál es la argumentación de la parte recurrente para fundamentar el RCUD, además de aportar la preceptiva sentencia de contraste? Pues que la normativa reguladora de prestaciones de SS por maternidad, la ya citada y también la que regula los sujetos beneficiarios (art. 133 ter anterior, actualmente art. 178 LGSS) ha sido erróneamente aplicada e interpretada por la sentencia recurrida, vulnerando lo dispuesto en el art. 14 (principio de igualdad y no discriminación) y el art. 39 (protección de la familia y de los hijos) de la CE, argumentando, como se recoge en el primer párrafo del fundamento de derecho noveno de la sentencia del TS que “que la finalidad última de la acción protectora  de los artículos 133 bis y 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social es el cuidado y atención del menor por parte de sus padres, ya sean biológicos o no,  por lo que se ha de conceder la prestación de maternidad a la actora, ya sea con base en la maternidad o aplicando por analogía la adopción o el acogimiento”.

Es justamente en este fundamento de derecho noveno donde la Sala va a explicar las razones por las que el recurso será estimado y por ello serán reconocidas las prestaciones de SS por maternidad solicitadas por la parte recurrente.

En primer lugar, y reconociendo, como no podría ser de otra forma, que la Ley 14/2006 estableció la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, ello no puede implicar ni implica que al menor nacido pueda privársele de determinados derechos en virtud de la nulidad de dicho contrato, trayendo a colación (en términos que serán rechazados por los votos discrepantes) que en el ordenamiento laboral se reconocen ciertos efectos aún en supuestos de negocios jurídicos que estén afectados de nulidad, con cita de tres de ellos como son el derecho al salario ex art. 9.2 LET, el derecho a la pensión de viudedad ex art. 220.3 de la LGSS (anteriormente art. 174.2), y los derechos laborales existentes en caso de ausencia de permiso de trabajo del extranjero extracomunitario ex art. 36.5 de la LOEX 4/2000 (modificada).

En segundo lugar, el interés superior del menor al que se refieren las sentencias del TEDH, en la interpretación que efectúan del art. 8 del Convenio europeo, “cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte”. Ciertamente, dicha cláusula no permite que el juez alcance una conclusión contraria a derecho, y así lo manifiesta la sentencia de la Sala Civil del TS de 6 de febrero de 2014, que no olvida ahora, ni mucho menos, la Sala de lo Social, si bien añade inmediatamente a continuación, con acierto a mi parecer, que tal principio “ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección por maternidad”.

En tercer lugar, y siguiendo con la doctrina sentada por la Sala Civil en relación con la del TEDH, la Sala Social presta especial atención, en interés del menor, a un dato de especial relevancia, cual es la existencia de un núcleo familiar del menor con los padres comitentes. Es este núcleo, aunque la madre no sea la biológica, la que ha asumido el cuidado y la atención del menor, con el que tienen relaciones, por lo que de acuerdo a la normativa internacional citada, y a las sentencias del TEDH (que sirven como criterio de interpretación de la normativa interna) hay que proteger de manera especial dicho vínculo, “siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad”. Pues, ¿qué ocurriría si no se concediera, si no se reconociera tal prestación? La pregunta que se formula la Sala tiene una respuesta clara, a su juicio, cual es la vulneración de los arts. 14 y 39.2 de la CE, ya que se produciría una discriminación por razón de la filiación del menor, siendo así en especial que el segundo precepto citado dispone que “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil”.

La prestación por maternidad reconocida en la normativa laboral y de Seguridad Social, es decir la prestación económica que se concede durante el período de suspensión del contrato, se integra dentro de la adecuada protección a la familia y a la infancia (recuérdese que el descanso de la madre, obligatorio por razón de su seguridad y salud, es de seis semanas, mientras que las otras diez, que pueden compartirse con el otro progenitor, responden al deseo legal de cuidar al menor en su primera fase de la vida), y dicha protección es la finalidad perseguida por la normativa, debiendo esta “prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. Finalidad que por otra parte también se encuentra recogida en la jurisprudencia del TJUE, ya que con tal permiso se evita “que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones”. Más aún, el interés del menor está presente durante todas las dieciséis semanas en los casos de adopción o acogimiento, ya que no existe la necesidad de velar por la seguridad y salud de la madre durante la etapa posterior al parto. Si en una maternidad por subrogación se han iniciado, inmediatamente después del parto las relaciones parentales entre la madre no biológica y el hijo, tales relaciones, en interés del menor, deberán ser protegidas, y de ahí que la Sala concluya que lo deberán ser “en la misma forma que los supuestos contemplados en el art. 133 bis de la LGSS, maternidad, adopción y acogimiento”.

10. He dicho con anterioridad que el art. 2.2 del RD 295/2009 tendría especial relevancia en la resolución judicial ahora analizada, y en efecto así lo es por estimar el TS que la resolución judicial extranjera, la sentencia de la Corte Suprema de California, posee una finalidad y efectos que “pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento”, y más teniendo en consideración que no fue impugnada la inscripción del menor en el consulado general de España en los Ángeles en los términos acordados en el contrato de gestación por substitución.

¿Se oponen a este criterio ahora defendido por la sentencia del TS de 16 de noviembre (y también por la de 25 de octubre, en la que se reitera en numerosas ocasiones la necesidad de tener en cuenta el criterio superior del interés del menor como criterio interpretativo) las sentencias del TJUE de 18 de marzo de 2014? No, dado que abordan cuestiones relativas a la interpretación de la normativa comunitaria, por una parte, y en segundo lugar a mi parecer porque, tal como se expuso en la sentencia del TS de 19 de octubre que inadmitió un RCUD sobre una cuestión semejante, pero que no guardaba contradicción con la sentencia aportada de contraste, “el Derecho de la UE constituye una garantía de mínimos susceptible de ser mejorados por las legislaciones internas de los Estados miembros”.

Por todo lo anteriormente expuesto, es decir la interpretación de la normativa interna con arreglo a la jurisprudencia del TEDH, y tomando en consideración como prevalente el interés del menor en todo el litigio planteado, el TS concluye que la sentencia recurrida ha efectuado una interpretación errónea del marco constitucional (art. 14 y 39.2) y del marco legal (arts. 133 bis de la LGSS), y de ahí que proceda estimar el recurso y declare el derecho de la actora a percibir la prestación de maternidad.

Buena lectura de estas dos importantes sentencias.