1. El 1 de noviembre
el diario El Periódico publicó un artículo de su redactora Paula Clemente
titulado “El TSJC reconoce el derecho de un padre a cobrar la baja porpaternidad aunque su hijo muriera antes del parto” , acompañado del
subtítulo “ Este tribunal ha desestimado un recurso del Instituto Nacional de
la Seguridad Social, que le denegó al hombre la ayuda porque el marco normativo
actual solo cubre a la madre biológica en estos casos”, en el que se efectuaba
una síntesis de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Cataluña el 17 de octubre , de la que fue ponente la magistrada
María Macarena Martínez
Diez días después,
eldiario.es también prestaba especial atención a esta sentencia en el artículo
de su redactora Laura Olías titulado “La lucha por los permisos de paternidadpor bebés fallecidos antes del parto vuelve al Supremo” , acompañado del
subtítulo “El TSJ de Catalunya ha reconocido el permiso a un padre en una
reciente sentencia, con la interpretación de que sí existe el derecho de ambos
progenitores con la legislación actual”.
El mismo diario
había publicado el 18 de julio un artículo de su redactor Alberto Pozas
titulado “El Supremo niega el permiso de paternidad cuando el bebé muere antesdel parto” , acompañado del subtítulo “El Tribunal
Supremo, con el voto en contra de una magistrada, da la razón a la Seguridad
Social y niega el permiso de paternidad a un hombre cuyo bebé falleció pocas
semanas antes del parto frente al criterio de diversos juzgados y tribunales de
todo el país así como el del Ministerio de Igualdad”, refiriéndose a la
sentencia dictada por el Pleno de la
Sala de lo Social del TS el 5 de julio , de la que fue ponente el magistrado
Ignacio García-Perrote, y que contó con
el voto particular discrepante de la magistrada Rosa Virolés. El resumen
oficial de la sentencia del alto tribunal fue el siguiente: “Seguridad Social: prestación
de paternidad. Alumbramiento sin vida a las treinta y nueva semanas y tres días
de gestación. Denegación atendiendo a la finalidad de la prestación. La madre
disfrutó íntegramente la prestación de maternidad. Voto particular”.
Tenemos conocimiento, a través del artículo antes citado de la redactora Laura Olías, de la interposición de un recurso de amparo contra dicha sentencia que aún esta pendiente de admisión por el Tribunal Constitucional, y una muy amplia explicación del caso desde la perspectiva del padre, que además es abogado, Miguel Angel Gorbe , en el diario 20 minutos el pasado día 10 , en la entrevista realizada por la redactora Elena Omedes y que lleva por título “Miguel, abogado y padre de una niña fallecida antes de nacer: "Nos niegan la prestación por paternidad y vulneran el derecho de igualdad"
2. El debate
jurídico sobre la concesión de este permiso no es el único que se ha suscitado
en sede judicial desde que entró en vigor la modificación incorporada en el
art. 48 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en concreto de los
apartados 4 a 9 (y supresión del apartado 10) por el Real Decreto-Ley 6/2019 de1 de marzo , de medidas
urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres
y hombres en el empleo y la ocupación, disponiendo
su aplicación gradual en lo que se refiere a la nueva regulación de los permisos
por nacimiento y cuidado del menor hasta el 1 de enero de 2021.
En una entrada
anteriorhttp://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/03/estudio-del-real-decreto-ley-62019-de-1.html realicé una amplia explicación de tales
modificaciones, que ahora reproduzco dada que guardan directa relación con la
sentencia del TSJ de Cataluña que motiva la presente entrada, y por supuesto
también con la anterior del TS.
“Sin duda alguna,
aquello que ha merecido mayor atención mediática, plenamente justificada, es la
nueva regulación de los permisos de maternidad y paternidad reguladora en la
nueva redacción de varios apartados del art. 48 (del 4 al 9), junto con la
disposición transitoria novena sobre su aplicación gradual y progresiva en tres
años hasta llegar a la equiparación de ambos (16 semanas, de las que las seis
primeras serán obligatorias).
En la disposición
final primera del PLPGE2019 ya se ampliaba el permiso de paternidad a ocho
semanas, lo mismo que ha hecho ahora el RDL, ampliándolo a doce a partir de
2020 y a dieciséis a partir de 2021.
La nueva redacción
del precepto centra su atención en el carácter obligatorio del permiso de
paternidad durante las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, y a
tiempo completo, “para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en
el artículo 68 del Código Civil”, precepto que dispone que “Los cónyuges están
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán,
además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”, y que
en la redacción de la nueva norma se amplía a todos los progenitores, con
independencia de la existencia, o no, de vínculo matrimonial. Recordemos que el
permiso por maternidad ya es obligatorio durante las seis primeras semanas, a
fin y efecto de garantizar la protección de la salud de la madre, en línea con
la normativa comunitaria. La distribución de las restantes diez semanas de que
dispondrán ambos progenitores, que no serán transferibles, a partir del 1 de
enero de 2021 podrá disfrutarse hasta el
cumplimiento por el hijo o hija de los doce meses, en períodos semanales y de
forma acumulada o interrumpida, a tiempo completo o parcial quedando claro en
la norma que se trata de un derecho de la persona trabajadora al disponer que
esta deberá avisar al sujeto empleador del ejercicio de su derecho con una
antelación mínima de quince días,
pudiendo sólo limitarse el disfrute simultáneo por ambos progenitores
cuando presten sus servicios en la misma empresa.
Según la citada
disposición transitoria, el permiso de ocho semanas del año 2019, por
paternidad, deberá ser disfrutado como mínimo en dos semanas inmediatamente
posteriores al parto (no se indica expresamente que sean obligatorios, pero así
puede inferirse de la redacción del primer párrafo del nuevo apartado 4 del
art. 48), y la madre biológica puede ceder cuatro semanas de su descanso
voluntario (es decir desde la séptima a la decimosexta semana) al otro
progenitor. A partir de 2020, se pasará a doce semanas de suspensión, siendo
cuatro inmediatamente posteriores al parto y pudiendo la madre biológica ceder
dos semanas de su descanso voluntario.
En 2021, cada progenitor dispondrá de dieciséis semanas de suspensión
del contrato, siendo seis obligatorios para cada uno (las inmediatamente
posteriores al parto si hemos de interpretar el precepto en relación con el
conjunto de la nueva regulación).
La regulación
tiene algunos puntos de especificidad cuando se trate de adopción, guarda con
fines de adopción, o acogimiento. En 2019 el descanso obligatorio es de seis
semanas, inmediatamente a partir de la decisión judicial o resolución
administrativa, para cada progenitor, dejando el disfrute voluntario de otras
doce semanas, para los dos, en un período de doce meses desde aquellas, con la
precisión de que el máximo que podría disfrutar un progenitor será de diez
semanas, y (a diferencia de la regulación para el descanso por nacimiento)
debiendo ser ese disfrute “de forma ininterrumpida”. A partir de 2020, el
período de descanso voluntario se amplía a dieciséis semanas, manteniéndose el
máximo de diez semanas de disfrute por un progenitor. A partir de 2021 la
regulación será idéntica a la del disfrute por nacimiento.
La citada
disposición transitoria incorpora una serie de particularidades mientras no
entre en vigor plenamente, es decir a partir del 1 de enero de 2021, la nueva
normativa, con el objetivo de reforzar el derecho al disfrute del permiso. Así,
Si falleciera la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no
algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de dieciséis
semanas de suspensión previstas para aquella. Se reconoce el derecho del otro
progenitor a seguir disfrutando del período de suspensión cedido por madre
biológica “aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre
al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal”. La
inexistencia de derecho de un progenitor a disfrutar del descanso remunerado,
en razón de las normas que regulan su actividad, no obstará al del otro
progenitor a disfrutar de dieciséis semanas, y sin que le sea aplicable ninguna
limitación del régimen transitorio. En fin, en los supuestos de adopción, de
guarda con fines de adopción y de acogimiento, y si ambos progenitores
trabajan, “el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados,
que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, dentro de los límites de
disfrute compartido establecidos para cada año del periodo transitorio. Los
periodos a los que se refieren dichos apartados podrán disfrutarse en régimen
de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y
los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se
determinen”.
De las dieciséis
semanas se reconoce expresamente el derecho de la madre biológica a adelantar
el disfrute en cuatro semanas “antes de la fecha previsible del parto” (no se
indica el motivo de ello, aunque no resulta nada extraño presuponer que se deba
también a la necesidad de preservar la salud de la madre, y ahora también del
hijo o hija que está a punto de nacer).
La norma regula
también el supuesto “no biológico”, es decir los casos de adopción, guarda con
fines de adopción y acogimiento, para los que se prevé idéntica regulación de
la obligatoriedad de las seis primeras semanas después de la resolución
judicial o decisión administrativa, y el disfrute de las restantes diez semanas
durante los doce meses posterior a aquellas, en los mismos términos.
Tanto en los
supuestos de nacimiento como en los restantes, el permiso se amplía a dos
semanas, una para cada progenitor cuando se trate de un menor con discapacidad,
ampliación que se produce igualmente (ya estaba contemplado en la normativa
anteriormente vigente) cuando se trate de nacimiento, adopción, guarda con
fines de adopción o acogimiento múltiple por cada hijo o hija distinta del
primero”.
3. Como digo, no
es el caso abordado por las sentencias del TS y del TSJ el único suscitado con
ocasión del cambio normativo operado por el RDL 6/2019, ya que ante diversas
peticiones presentadas por quienes creían tener derecho a alguno de los permisos
regulados, y la posterior denegación por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social por ser del parecer que la petición no tenía cobertura en el marco
normativo laboral y de protección social vigente, han sido los Juzgados de lo
Social y los TSJ los que han debido pronunciarse a partir de las demandas
presentadas y posteriores recursos de suplicación.
Basta acudir al
que he dado en llamar “Cendoj no oficial”, el blog de profesor Ignasi Beltránde Heredia, para conocer todos (o casi todos) los conflictos que se han
suscitado en relación con la prestación por nacimiento y cuidado del menor , en concreto los
planteados cuando se trata de familias monoparentales, la prestación por
maternidad y nacimiento sin vida, y la prestación por cuidados de menores
afectados cáncer u otra enfermedad grave.
Remito, por
supuesto, a la lectura de dicho bloque de resoluciones judiciales para conocer,
en especial en el primer asunto, la diversidad de criterios judiciales respecto
a la concesión o no del permiso “total” (16 + 16, o el período inferior si el
conflicto se planteó antes del 1 de enero de 2021), y en caso afirmativo, si se
concede la totalidad o bien no se computa el periodo obligatorio de permiso de
seis semanas posteriores al nacimiento que corresponde al otro progenitor.
4. Justamente de estas cuestiones litigiosas trató buena parte de la sesión de la 4ª edición del postgrado on-line “Diploma de Experto en Derecho del Trabajo y SeguridadSocial: Aplicación de la normativa laboral” , organizado por la Universidad de Girona y dirigido por el profesor Ferran Camas , que impartí el 7 de noviembre con el título “Actualización de derechos laborales. Nuevas leyes, nuevos derechos”, en el que también abordé la problemática de regulación del principio de igualdad y no discriminación, con especial atención a la Ley 15/2002 de 12 de julio, y los derechos digitales laborales, con especial atención a la reciente sentencia núm. 119/2002 de 29 de septiembre. Las personas interesadas pueden acceder a la presentación de toda la temática abordada en dicha sesión en este enlace
5. La sentencia
del TS desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Aragón el 30 de enero de 2019 , de la que fue ponente el magistrado Mariano
Fustero (resumen oficial: “Prestación de paternidad. Discriminación. Finalidad
distinta de la maternidad. Discriminación. Pedida tras la muerte de un feto
antes de ser extraído del vientre materno, escasos días antes de la fecha de
nacimiento prevista”).
El recurso de
suplicación se había interpuesto por el solicitante de la prestación por
paternidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel el
12 de noviembre de 2018, que había desestimado su demanda, siendo partes
demandadas el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General
de la Seguridad Social. La petición fue desestimada por el INSS, en fecha 29 de
junio de 2018, “por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas, de
acuerdo con los previsto en los artículos 183 y 318, y en la disposición
adicional primera del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y en
los artículos 22 y 23 del RD295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las
prestaciones económicas del sistema de la seguridad social por maternidad,
paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia
natural". Obsérvese, pues, que se trata de un litigio que se suscita con
anterioridad a la aprobación, publicación y entrada en vigor del RDL 6/2019 de
1 de marzo, algo sobre lo que incidirá la sentencia del TSJ al adoptar un
criterio contrario al del alto tribunal.
Siguiendo la
jurisprudencia constitucional, en concreto la sentencia dictada por el Plenonúm. 111/2018 de 17 de octubre , de la que fue
ponente el magistrado Andrés Ollero, el TSJ de Aragón concluyó en estos
términos:
“Si la finalidad
del permiso de maternidad y de paternidad no es la misma estarán justificadas
las diferencias de trato previstas por el legislador. Así en el caso de la
madre la finalidad, como expone el máximo intérprete constitucional es
preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular y proteger su
salud el embarazo, parto y puerperio, con un descanso obligatorio como mínimo
en las seis semanas inmediatamente siguientes al alumbramiento. En el caso del
padre la finalidad de este permiso favorecer la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y
padres en el cuidado de los hijos comunes; su finalidad no es la de proteger la
salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las
responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos.
Dado que ambos
permisos atienden dos realidades diferentes, con finalidades distintas, no
existe discriminación alguna por la negativa del INSS a conceder al actor el
permiso de paternidad, pues tal permiso está configurado para atender la nueva
realidad familiar que se produce en el seno familiar al objeto de facilitar la
mejor corresponsabilidad del padre ante las nuevas necesidades del grupo
familiar que se amplía. En consecuencia, ante la inexistencia de esa nueva
realidad familiar, el permiso de paternidad carece de situación que lo
fundamente, pues su finalidad no es la que justifica el permiso de maternidad...”.
6. La citada
sentencia del TC fue objeto de atención detallada, y crítica, en mi blog en la
entrada “Permisos por paternidad. El TC desestima la petición de equiparacióncon los de maternidad. Análisis de la sentencia de 17 de octubre de 2018, conun voto particular radicalmente discrepante”
, el de la
magistrada María Luisa Balaguer. En mi análisis me manifesté en estos términos:
“... Es una
sentencia, permítanme que lo diga, muy pegada a la legalidad vigente y que no
realiza un esfuerzo argumental (supongo que porque no lo consideró necesario)
tendente a justificar la razón de una interpretación del precepto
constitucional en clave de auténtica igualdad y no discriminación por razón de
sexo, lo que la lleva a vincular siempre
la protección especial dispensada a la mujer trabajadora por razón de su estado de salud, dato que
ciertamente puede chirriar cuando nos referimos, por ejemplo, a las diez
semanas de permiso posteriores a las seis semanas obligatorias de descanso
postparto, o cuando aquello que se da es la adopción de un/a menor.
Y el ejemplo más
claro y palmario de lo que acabo de decir es que el fundamento jurídico quinto,
a partir del cual se empieza a construir la argumentación jurídica que llevará
a la desestimación del recurso, es la referencia a la STC 75/2011 y la mención
a que la finalidad primordial perseguida por el legislador en un supuesto de
parto, es decir de maternidad biológica, es “la protección de la salud de la
mujer trabajadora” (¿durante seis semanas? ¿Durante dieciséis semanas? ¿qué
ocurre si se cede el derecho al otro progenitor? ¿Se deja entonces de proteger
la salud de la trabajadora? Preguntas para debate).
Nada que objetar,
por supuesto, tal como afirma la sentencia, a la tesis, construida a partir de
la STC 75/2011, que la finalidad perseguida por el legislador en materia
laboral y de protección social dispensada en el supuesto de parto “es diferente
en atención a que se trate de la madre o del padre”, pero añado inmediatamente
que para el parto, y no para la protección de los derechos de la mujer
trabajadora, o del otro progenitor, cuando ha desaparecido la protección de la
salud de la madre y entra en juego el
debate sobre quien ha de cuidar a menor, abriéndose aquí el abanico de
opciones existentes, en las que sin duda
el legislador tiene un amplio margen de apreciación pero siempre condicionado a
que se respete el principio de igualdad y no discriminación, y a tener en
consideración, como principio entre otros, que ha de informar su actuación, la
protección de la familia y no solo de un(a) de sus miembros.
La sentencia, en
suma, es una buen y didáctico análisis de la normativa laboral y de protección
socia vigente, de indudable interés sin duda también para una explicación
docente de la materia, pero no proporciona, al menos mi parecer, argumento
alguno para desdibujar la tesis de las recurrentes en el ejercicio de los
permisos posteriores, cuando menos, al período obligatorio de descanso después
del parto...”.
7. Pues bien, como
ya he indicado con anterioridad el TS desestimó el RCUD, tras haber admitido a
trámite el recurso por existir la contradicción obligatoriamente requerida por
el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social con la sentencia
aportada de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vascoel 29 de mayo de 2018 , de la que fue
ponente el magistrado José Luís Asenjo.
Tras centrar con
prontitud la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, cual es “si el ahora
recurrente tiene derecho a la prestación de paternidad, como consecuencia del
alumbramiento sin vida a las treinta y nueva semanas y tres días de gestación
de la hija que él y su esposa (quien sí percibió íntegramente la prestación de
maternidad) esperaban”, y estudiar con detalle posteriormente toda la normativa
laboral y de Seguridad Social aplicable, así como la jurisprudencia del TC, la antes
citada sentencia núm. 111/2018, concluye que la tesis del TC “es plenamente
aplicable al presente supuesto”. Reproduzco
un fragmento del fundamento de derecho tercero en el que se recoge el bloque
sustancial a mi parecer de la tesis desestimatoria del RCUD
“Siendo las
finalidades distintas, el legislador no está obligado a dar el mismo
tratamiento a las prestaciones por maternidad y por paternidad en el
extraordinariamente "doloroso trance", como expresiva y sentidamente
dice la sentencia recurrida, del nacimiento sin vida ocurrido en el presente
supuesto tras treinta y nueva semanas y tres días de gestación.
Y no está obligado
a dar el mismo tratamiento porque, así como en estos casos sigue existiendo la
necesidad de recuperar y proteger la salud de la madre biológica, deja
desgraciadamente de existir la necesidad de que el progenitor distinto a la
madre biológica se haga corresponsable de la atención al descendiente. Dejan de
existir, lamentablemente, los deberes de cuidado a los descendientes que impone
el artículo 68 CC y a los que expresamente se refiere la reacción vigente del
artículo 48.4 ET, deberes que emanan, en último término, como expresara la STC
111/2018, del artículo 39.2 CE.
Otra cosa es, como
señalara la STC 111/2018, que el legislador, en el legítimo ejercicio de su
libertad de configuración del sistema de seguridad social, apreciando las
circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento a la hora de
administrar recursos económicos limitados para atender a un gran número de
necesidades sociales, pueda establecer que, en estos desgraciadísimos casos,
también son posibles la suspensión del contrato y prestación por nacimiento en
favor del progenitor distinto de la madre biológica.
Pero ello no
significa que la actual regulación sea contraria al artículo 14 CE y a la Ley
Orgánica 3/2007, de 22de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y
hombres”.
8. Toca ya
adentrarse en el examen de la sentencia cuya lectura ha motivado esta entrada,
dada la rigurosa fundamentación que se lleva a cabo por el TSJ de Cataluña para
desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Mataró el 20 de enero
de 2022.
Más allá de lo que
ocurra con el más que seguro RCUD que se interpondrá contra la sentencia, hay
que recordar primeramente que la ponente, magistrada María Macarena Martínez,
es una reconocida especialista en el análisis de las políticas de igualdad y no
discriminación por razón de sexo en el ámbito, en especial, de los derechos de
conciliación y corresponsabilización de la vida laboral y familiar.
Recuerdo con especial
satisfacción el curso “Hacia una igualdad efectiva a través de la conciliación
de la vida personal, familiar y profesional y la corresponsabilidad”,
organizado por el Consejo General del Poder Judicial, que tuvo lugar los días 8
a 10 de octubre de 2018 en Segovia y cuya dirección estuvo a su cargo, con
excelentes ponencias, pudiendo acceder a un amplio fragmento de mi intervención
en la entrada “Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral de las personas trabajadoras como derechos fundamentales” , en la que,
refiriéndome a las restantes ponencias, expliqué que “En restantes ponencias se
tratan de forma monográfica el marco internacional (Tribunal Europeo de Derecho
Humanos), el comunitario (normativa, y propuestas, de la Unión Europea) y el
constitucional (TC), así como también su análisis en clave de género, las
valoraciones de los agentes sociales y
organizaciones implicadas en la defensa de los derechos de conciliación, sin
olvidar la aportación directa de miembros de la judicatura sobre los puntos críticos
del marco normativo y que merecerían ser revisados en el marco de reformas
normativas o bien ser interpretados de una manera más acorde a la regulación
constitucional contenida en especial en los arts. 9.2 (obligación de los
poderes públicos de promover la igualdad real y no meramente formal del
individuo y de los grupos en que se integra), 14 (derecho a la igualdad en la
aplicación de la ley y no discriminación – entre otros motivos – por razón de
sexo), 35 (derecho al trabajo) y 39 (protección de la familia)”.
Basta con acudir a
las sentencias recogidas en el CENDOJ del TSJ de Cataluña y de las que ha sido
ponente la citada magistrada para conocer con detalle su especial consideración
y protección jurídica de los derechos de conciliación, desde la perspectiva de
integración clara y diáfana de la no discriminación por razón de sexo y del
avance en el fortalecimiento del principio de igualdad.
Me interesa ahora
destacar muy especialmente la reciente ponencia que ha presentado en el curso
organizado conjuntamente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la
Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial los días 27 y 28 de
octubre y titulado “Estudio de la prueba: un enfoque transversal” . En la
presentación del curso, en la página web del MITES, se explicaba cuál era la
finalidad del curso: “... efectuar un estudio de la prueba, partiendo de la
base de que, si bien su aportación y su valoración es diferente en el ámbito
administrativo y judicial, la prueba en sí es sustancialmente coincidente,
debiendo admitirla y sopesarla en un contexto en el que existe una gran presencia
de las tecnologías, junto a un uso generalizado, también en el entorno de
trabajo, de las redes sociales, imágenes, audios, etc. Por otro lado,
analizaremos el papel que ocupa la actuación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social y sus actuaciones en el procedimiento de oficio, así como la
trascendencia de lo probado en el ámbito penal en la Jurisdicción social, y nos
acercaremos a la perspectiva de género en la valoración de la prueba como enfoque
necesario a la hora de abordar la prueba desde la mayor objetividad”.
Su ponencia versó
sobre “Valoración de la prueba con perspectiva de género en el orden jurisdiccional
social”, y será publicada próximamente, junto con las restantes, en un Cuaderno
del CGPJ. La magistrada ha tenido la
amabilidad de enviármela, lo que agradezco muy sinceramente dado que me ha
permitido conocer, una vez más, la calidad de su argumentación jurídica, siendo
el resumen de la ponencia muy claro al respecto: “La obligada interpretación normativa con
perspectiva de género en la forma proclamada por el artículo 4 de la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, implica necesariamente que las reglas sobre valoración de la prueba
sean integradas y aplicadas con aquélla para hacer efectiva la igualdad entre
géneros. Esta imperiosa necesidad se evidencia particularmente en el ámbito
social, al constituir las relaciones laborales un paradigma del impacto del
ejercicio de los derechos fundamentales, lo que determina la necesaria
depuración del proceso lógico - deductivo de ponderación del acervo probatorio
para impedir que vulnere la igualdad efectiva consagrada por los artículos 9.2
y 14 de la Constitución”.
También se observa
con toda claridad el planteamiento de la
autora en un párrafo del apartado II, que por su interés me permito reproducir,
remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura de esta y de las restantes
ponencias una vez que sean publicadas por el CGPJ: “La valoración de la prueba,
como proceso deductivo no neutro ni objetivo -a salvo las excepciones
procesales de prueba documental tasadas legalmente (artículos 319 y 326 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil) precisan una doble fase: a) el establecimiento de
las circunstancias fácticas que puedan constituir elementos de prueba; y b)
subsunción o valoración jurídica de estos elementos para decidir si integran
los requisitos de fondo de cara a considerar acreditado el hecho base de la
pretensión. Dentro de estas dos fases, de carácter amplio, el referido proceso
se ve formado por diversas acciones que, de forma inconsciente, van depurando
el panorama fáctico en que habrá de basarse la conclusión jurídica, entre los
que pueden citarse la propia concepción de los hechos acaecidos, la
relevancia de los mismos desde el punto de vista social, las máximas de la
experiencia o reglas de la sana crítica y el análisis de credibilidad” (la
negrita es mía).
9. No es, desde
luego, la sentencia de 17 de octubre la única que se ha ocupado en el ámbito
territorial de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de manera directa o bien
indirecta, de la temática suscitada en el litigio del que ha conocido.
Baste citar
algunas otras recientes: TSJ, 11 de noviembre de 2021 , de la que fue ponente la magistrada Amparo
Illan, y cuyo criterio será mantenido en la ahora enjuiciada; TSJ, 17 deoctubre de 2022 , de la que fue ponente el magistrado Miquel
Àngel Falguera (Resumen oficial: “Prestaciones de seguridad social. Permiso por
nacimiento de hijo. Familia monoparental. Equiparación de la duración de la
prestación pero no respecto de las seis primeras semanas que tienen como
finalidad esencial proteger la salud de la madre que ha dado a luz y que no se
pueden “duplicar” atendiendo que el disfrute, en caso de familia biparental, ha
de ser conjunto. Evolución de la normativa reguladora de la suspensión del
contrato por causa de la filiación. La triple finalidad de la suspensión de
conformidad a la normativa interna e internacional: a) La protección de la
salud de la madre en el período de puerperio. Cuidado del menor y la promoción
de la plena igualdad entre sexos. La insuficiencia de las tutelas legales de
las familias monoparentales y los pronunciamientos de la doctrina judicial existentes.
Reconocimiento, aunque limitado, de la acumulación de los permisos por los
siguientes motivos: a) Concurrir un trato diferencial entre familias
biparentales y monoparentales sin justificación b) concurrencia de una
discriminación directa por razón de género c) La aplicación de una
interpretación integradora privilegiando el derecho del o la menor”); ; JS núm.
10 de Barcelona, de 27 de abril de 2022,
, a cuyo frente
se encuentra el magistrado Jesús Gómez (resumen oficial: “Conciliación de la
vida familiar. Prestación de maternidad en favor de las familias
monoparentales. Hermenéutica finalista de la norma desde una perspectiva de
género en aplicación de normativa supranacional. El pº de no discriminación
(indirecta)”); JS núm. 32 de Barcelona, de 1 de febrero de 2022 , a
cuyo frente se encuentra la magistrada Marta Molist (resumen oficial: “Prestaciones
Seguridad Social. Permiso nacimiento. Reconoce a madre monoparental las doce
semanas adicionales de la prestación por nacimiento que corresponderían al otro
progenitor”).
También cabe
citar, por su interés, la muy reciente petición de decisión prejudicial elevadaal Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el JS núm. 1 de Sevilla,
mediante auto dictado el 28 de septiembre , a cuyo frente
se encuentra la magistrada Olga Rodríguez, con ocasión de un litigio en el que
la madre biológica forma una familia monoparental con su hijo recién nacido y
solicita el reconocimiento de 32 semanas para el disfrute del permiso por
maternidad, siendo desestimada su petición por el INSS al amparo del art. 177
de la Ley General de Seguridad Social,
por entender que la norma regula el derecho de cada progenitor a título
individual y por tanto cada uno de ellos “debe cumplir con los requisitos
legales para el reconocimiento de la prestación”. Además, conocemos otro
argumento del INSS, cuál es que “el reconocimiento, en todo supuesto, a la
progenitora biológica de un hijo nacido en el seno de una familia monoparental
de la duración completa del permiso parental (la duración propia de 16 semanas,
más las 16semanas que corresponderían al progenitor no biológico), supondría
una discriminación en perjuicio de las familias biparentales, que no tienen
reconocido, de forma incondicionada, el derecho al disfrute, en conjunto, de 16
semanas de permiso parental”.
Las dos cuestiones
prejudiciales que la jueza formula al TJUE versan sobre interpretación de los
arts. 5 y considerando 37 de la Directiva (UE)2019/1158 del Parlamento Europeo
y del Consejo de 26 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar y
la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se deroga
la Directiva 2010/18/UE del Consejo, y son las siguientes:
“i) Si la omisión
por el legislador español en el Art. 48.2 del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores y en los Arts, 177, 178 y 179 del Texto Refundido
de la Ley General de la Seguridad Social, de una normativa que implique una
valoración de las necesidades específicas de la familia monoparental, en el
ámbito de la conciliación de la vida laboral y familiar con repercusión en el
periodo de prestación de cuidados al hijo/a recién nacido/a, en comparación con
el menor nacido en una familia biparental en la que los dos progenitores tienen
una expectativa de acceso al descanso retribuido, en el caso de reunir ambos
las condiciones de acceso a la prestación de la Seguridad Social, es respetuosa
con la Directiva, que impone una particular valoración, entre otras, del
nacimiento del hijo/a en el seno de una familia monoparental, en orden a determinar
las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del
mismo.
ii) Si los
requisitos del disfrute del descanso laboral por nacimiento de un hijo/a, las
condiciones de acceso a la prestación económica de la Seguridad Social y el
régimen de disfrute del permiso parental y, en particular, la posible
ampliación de la duración del mismo por ausencia de otro/a progenitor/a
distinto/a de la madre biológica que dispense cuidados al menor, deben
interpretarse, ante la ausencia de específica previsión normativa por el
legislador español, de una forma flexible bajo el amparo de la norma
comunitaria”.
En fin, a esta
recopilación de decisiones judiciales que abordan el principio de igualdad y no
discriminación por razón de sexo desde la perspectiva de consolidación y
fortalecimiento de los derechos de conciliación, me permito añadir, aun cuando
se refiere a la remuneración salarial, la reciente aprobación por la Comisión
de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, del Senado, el 20 de
octubre, de una moción presentada por el grupo parlamentario socialista “por la que se insta al Gobierno a
reducir la brecha salarial entre hombres y mujeres y fomentar las medidas que sean
necesarias para asegurar la igualdad laboral”, que se concreta en estos términos:
“I. Continuar
implementando el RD 902/2020, con especial esfuerzo económico y material, en los
registros salariales, en la valoración de los puestos desde una perspectiva de
género y en las auditorías retributivas en coordinación con las mesas de diálogo
social técnico.
II. Fomentar la
elaboración de guías referentes a las auditorías retributivas, que faciliten el
trabajo a quienes tengan que implantar todas las medidas en todas las empresas,
haciendo especial atención en las pequeñas empresas.
III. Fomentar las
medidas de conciliación y la corresponsabilidad a fin de que el trabajo a tiempo
parcial no tenga que ser la opción de las mujeres, promoviendo el crecimiento
profesional de las mujeres.
IV. Fomentar las
acciones positivas para la promoción de mujeres a puestos de responsabilidad a
fin de romper los techos de cristal.
V. Implantar la
obligación del Currículum ciego para aquellos puestos de trabajo en los que el mérito
y la experiencia sean lo único evaluable.
VI. Fomentar,
desde la Negociación Colectiva, que en los convenios colectivos se valore y favorezca
que la promoción en la empresa sea también para los trabajadores con jornada
reducida, en la mayoría de los casos mujeres”.
9. La sentencia
del TSJ da respuesta, desestimatoria, al recurso de suplicación interpuesto por
el INSS. La sentencia de instancia, del JS núm. 1 de Mataró dictada el 20 de
enero de 2022, estimó íntegramente la demanda, presentada por quien había
solicitado previamente la prestación de nacimiento y cuidado de menor el 23 de
marzo de 2021 y siendo desestimada por el INSS “por no encontrarse en ninguna
de las situaciones protegidas por la normativa, al haber fallecido antes de su
nacimiento”, constando en los hechos probados que el fallecimiento se produjo a
las 36 semanas de gestación.
Para el JS, la
estimación de la demanda se basó en una interpretación de la normativa
aplicable según lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil, y la finalidad
perseguida por la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres.
Con prontitud
centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta cual es si se da, tal
como postula la parte recurrente, la ausencia de los requisitos previstos
legalmente para causar derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del
menor, recordando, con precisión y rigurosidad jurídica, que esta es la
terminología actual y no la de “prestación por paternidad” anteriormente
existente.
10. La sentencia,
cuya lectura me permito recomendar en su integridad por todas las personas interesadas,
pasa revista en el fundamento de derecho segundo a la alegación de la parte
recurrente, cual es la de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable
(art. 193 c LRJJ), y más concretamente los arts. 177 a 180 de la LGSS, y el
art. 26.7 del RD 295/2009 de 6 de marzo, “por el que se regulan las
prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad,
paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural”.
Se argumenta, en síntesis, podemos leer en el citado fundamento, que
“... que la
solicitud de prestación de nacimiento y cuidado de menor fue desestimada al
tratarse de supuesto en que no se había producido el nacimiento dado que el
hijo del actor había nacido sin vida, no obteniendo la personalidad jurídica,
por lo que no podía serle reconocida la prestación instada al tratarse el
solicitante del padre. A ello añade que la denegación del reconocimiento de la
prestación no habría vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto no puede
equipararse a la que sí es reconocida a la madre, dadas las diferencias entre
ambas instituciones, teniendo como finalidad la de la progenitora la protección
de su salud, sin que a ello obste la progresiva equiparación de la prestación
de ambos progenitores; invocando la STSJ Aragón de 30 de enero de 2019...”.
Para el INSS, además, en el caso en cuestión no se daba el requisito requerido
por el art. 30 del Código Civil, que dispone que “La personalidad se adquiere
en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno”, y en el supuesto en cuestión, como ya he
indicado, se produjo el nacimiento de un hijo sin vida, tras un periodo de
gestación superior a 180 días.
Conviene recordar
que el art. 26.7 del RD 295/2009 dispone que “No podrá reconocerse el subsidio
por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la
suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se
extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido”
La oposición al
recurso se basó en la existencia de varias sentencias de otros TSJ que se
manifestaban en idéntico sentido a la dictada en instancia, siendo la tesis
defendida, como ya fue ante el JS, que “la prestación de paternidad, en una
sociedad en que se ha ido equiparando con el permiso de maternidad, no está
relacionada únicamente con el cuidado de la persona nacida sino también con el
principio de conciliación de la vida familiar y laboral así como de pareja en
un momento tan particular como el del parto, adopción y acogimiento, debiendo
estarse a la nueva regulación del artículo 48.4 del Estatuto de los
Trabajadores (introducido en el artículo 2, punto 12, del RDL 6/2019) ...”.
11. Repasa
primeramente la Sala la argumentación expuesta en una sentencia anterior, de 11
de noviembre de 2021, ya citada, en la que debió abordarse el reconocimiento de
la prestación por nacimiento y cuidado de hijo/a tras fallecimiento
intrauterino en relación a un parto acaecido en junio de 2019, tras más de 180
días de gestación. Se recuerda que en esta sentencia se prestó especial
atención, por su trascendencia jurídica, a la modificación introducida en el
art. 48.4 de la LET por el RDL 6/2019, así como de la gradualidad de la entrada
en vigor de los nuevos permisos, según lo fijado en la disposición transitoria
decimotercera, y se concluía que la literalidad del citado art. 26.7 quedaba
sin aplicación en virtud de la nueva redacción del art. 48.4 y de la finalidad
perseguida por el RDL 6/2019 de avanzar en la “equiparación de mujeres y hombres
en materia de acción protectora de la seguridad social, para garantizar la igualdad
de trato y de oportunidades en el mercado de trabajo, equiparación ya iniciada
a partir de Ley Orgánica3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres”.
Tiene especial
interés la sentencia cuando, tras poner de manifiesto que el TS se pronunció en
su sentencia de 5 de julio reconociendo la validez, y por consiguiente su plena
aplicación, del art. 26.7, con un voto particular discrepante, inicia un
“diálogo virtual” con dicha sentencia para valorar si es de aplicación al caso
enjuiciado o bien puede seguirse manteniendo la recogida en su sentencia de 11
de noviembre de 2021, y a ello dedica toda su fundamentación posterior, que le
llevará a dicho mantenimiento y por ello a la desestimación del recurso del
INSS.
Se transcribe muy
ampliamente dicha sentencia del alto tribunal, y se resalta como el TS
consideró que debía estarse a la jurisprudencia del TC contenida en la tantas
veces citada sentencia núm. 111/2018, así como su mención a la Directiva (UE)
2019/1158, dictada con posterioridad a dicha sentencia: Y es justamente esta
mención, y más exactamente la existencia de esta norma comunitaria (que hubiera
debido ya estar traspuesta al ordenamiento jurídico interno ya que el plazo
finalizaba el 2 de agosto), junto con otros argumentos, la que va a llevar a la
Sala a no entender ya aplicable la jurisprudencia anterior del TC, ya que en el
caso ahora enjuiciado “el parto se produjo una vez había entrado en vigor el RD
6/2019, que equiparó la duración de los permisos por nacimiento y cuidado de
hijo/a para ambo/as progenitore/as, y había sido dictada la Directiva (UE)
2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de20 de junio, referida por la
sentencia recensionada. Y ello por cuanto tal nuevo contexto normativo
determina que, una vez equiparados ambos permisos (insistimos, ello no ocurría
en el supuesto enjuiciado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo), y siendo
efectiva tal equiparación a partir del 1 de enero de 2021, la divergente finalidad
de aquéllos no pueda afirmarse a partir de las seis semanas de duración del
permiso (véase que el objeto de la presente resolución es la prestación con
duración de dieciséis semanas)”.
La citada
Directiva fue, en la última fase de su definitiva aprobación, objeto de
detallada atención por mi parte en la entrada “Nueva Directiva (en fase deaprobación) sobre conciliación de la vida familiar y profesional. Aprobaciónpor el Parlamento Europeo. Comparación de la propuesta original de Directiva(26 de abril de 2017) y del texto aprobado por el PE (4 de abril de 2019)”
12. Para
fundamentar su tesis, el TSJ reconoce, muy correctamente a mi parecer, que la
norma comunitaria no implica ni supone “una equiparación automática de la
duración de los permisos conciliatorios para varones y mujeres”, pero, añade
inmediatamente “este óbice resulta superado por nuestra legislación, que a
partir del RD 6/2019 ha incorporado aquella equiparación a nuestro ordenamiento”.
Repárese en que el art. 16.1 dispone que “los Estados miembros podrán
introducir o mantener disposiciones que sean más favorables para los
trabajadores que las establecidas en la presente Directiva”, y es obvio que
ello se da en la normativa española.
Encuentra, además,
la Sala, un punto de enganche directo de la norma comunitaria con la española,
al contemplar el considerando núm. 19 la posibilidad de conceder el permiso de
paternidad en caso de muerte fetal. Más exactamente, se puede leer en dicho
considerando que “Los Estados miembros también pueden conceder el permiso de
paternidad en caso de muerte fetal”. Por consiguiente, la normativa española
desde la entrada de vigor de la modificación operada en el art. 48.4 del RDL
6/2109, y la posibilidad ofrecida por la normativa comunitaria a los Estados
miembros para mejorar su regulación, como es evidentemente el caso del permiso
en caso de fallecimiento del hijo o hija antes de su nacimiento y que se ha
llevado a cabo sin distinción entre los dos progenitores, avala a juicio del
TSJ la bondad jurídica de la decisión del JS que ahora es confirmada, por no
haber una justificación objetiva y razonable
que pueda poner en cuestión el principio de igualdad consagrado tanto en el
art. 14 de la CE como en la LO 3/2007 con respecto al período de prestación
superior a las seis primeras semanas, de las que recuerda que es el “único
fundamentado, tal como recordó la STS/4ª de 5 de julio de 2022 con cita de la
STC 111/2018, en la finalidad de salvaguarda de la salud de la madre
(insistimos, constreñido a las referidas seis semanas y no al resto del permiso)”.
Tampoco desconoce
la Sala el contenido de la muy repetidamente citada sentencia del TC núm.
111/2018, y se acoge, como era lógico suponer, a la posibilidad que esta dejaba
abierta para que el legislador modificara la normativa vigente en el momento
del conflicto del que conoció, algo que efectivamente ha hecho y que lleva a
fundamentar la inaplicación del art. 26.7 del RD 295/2009.
El único punto de
separación puede ser el de las seis semanas posteriores al parto, vinculados en
cuanto al permiso de maternidad a la salud de las madres, mientras que las diez
semanas restantes son para el cuidado del menor tanto para uno como para otro
progenitor. Si en la regulación existente a partir del 1 de enero de 2021 hay
identidad en cuanto a la duración del permiso para ambos progenitores, decae
para la Sala la posibilidad de establecer una diferencia de trato entre uno y
otro, ya que, afirma la Sala con reiteración de la tesis ya avanzada, “... vez
superadas las seis semanas posteriores al parto, la finalidad de la prestación
es similar para ambos progenitores, lo que determina la ausencia de
justificación objetiva del diferente trato normativo en el supuesto de
fallecimiento fetal”.
13. La Sala
procede a continuación, y desde luego no creo que sea ajeno a ello el muy
amplio conocimiento de la normativa comunitaria y de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la UE que posee la ponente, a diferenciar la estricta
prestación por maternidad de la protección por motivos de conciliación, trayendo
a colación diferentes Directivas y sentencias del TJUE que la ponen de
manifiesto, todas ellas tendentes a reforzar los derechos de ambos progenitores
para poder conciliar su actividad profesional con sus obligaciones familiares.
Son citadas la
Directiva del Consejo 92/85/CEE de 19 de octubre, relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en la prestación
de servicios de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz, en período de
lactancia, la Directiva 2006/54, de 5 de julio, de igualdad de oportunidades e
igualdad de trato entre hombres y mujeres, en asuntos de empleo y ocupación, en
concreto sus arts. 2.2.c), 14 y 15, y la Directiva 2019/1152 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones
laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, que regula los
permisos parentales. En cuanto a la jurisprudencia del TJUE son referenciadas la
de 8 de mayo de 2019 (asunto C-486/18), de 22 de octubre de 2009 (asunto C-116/08),
27 de febrero de 2014 (asunto C-588/12), 4 de octubre de 2018 (asunto C-12/17)”,
y no falta tampoco la referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo deDerechos Humanos, en sentencia de 22 de marzo de 2012
En su repaso exhaustivo
de jurisprudencia, la Sala no se olvida del TC, acudiendo a la sentencia núm.153/2021 de 21 de septiembre , de la que fue ponente la magistrada Encarnación Roca, en la que se reconoce,
con cita de jurisprudencia internacional y comunitaria, que “Las medidas de
conciliación están, en definitiva, vinculadas al mandato de protección de la
familia, de los hijos y de la infancia, conforme al art. 39 CE, que son los
primeros beneficiarios de las mismas. Su reconocimiento y ejercicio, tanto por
mujeres como por hombres, es además esencial para erradicar la discriminación
por razón de sexo que aún sufren las mujeres (art. 14 CE), debido a los
estereotipos de género y estigmas que en el ámbito laboral han estado
tradicionalmente asociados a la maternidad y a las tareas de cuidado familiar,
en detrimento de su acceso, permanencia y promoción en el empleo”.
Para concluir de
todo su estudio, que “en consecuencia, la doble finalidad del permiso por
maternidad (asimismo aludida en la STC 111/2018 al referirse a "las
finalidades, no exclusivas, pero sí primordiales" de los permisos), en el
actual contexto de equiparación en la duración del reconocido a ambo/as
progenitore/as para el nacimiento y cuidado de hijo/a, que no excluye la
finalidad conciliatoria en el de la madre gestante, conlleva que,
reconociéndose en su integridad en el supuesto de fallecimiento fetal a ésta,
el precepto invocado ( art. 26.7 del RD 2295/2006) deba interpretarse como no
limitativo de la referida equiparación acordada por norma posterior”.
La sentencia del
TJUE de 8 de mayo de 2019 fue objeto de mi atención en “UE. Discriminaciónindirecta por razón de sexo en supuesto de indemnización por despido, ysubsidio por permiso de recolocación, a trabajadores a tiempo parcial” . El TJUE se pronuncia sobre la tercera
cuestión prejudicial, recordando su ya más que consolidada jurisprudencia,
desde el tan conocido asunto Defrenne de la sentencia de 8 de abril de 1976,
C-43/75, del carácter vinculante del art. 157 TFUE y la consiguiente
prohibición de trato desigual, por discriminatorio, entre trabajadores y
trabajadoras, no sólo en las actuaciones y medidas adoptadas por las
autoridades públicas, sino también en las relaciones colectivas y en los
contratos individuales de trabajo.
La sentencia de 4
de octubre de 2018 fue analizada en la entrada “La vida te da sorpresas,sorpresas te da … el TJUE (o el caso de la magistrada que vio reducidas susvacaciones por ejercer un derecho a permiso parental…. en Rumanía)” En mi análisis crítico de la sentencia me manifesté en estos términos: “Es
cierto que el debate en sede judicial no se planteó sobre una hipotética
discriminación por razón de sexo o género, y que el TJUE debía pronunciarse
sobre la interpretación de un precepto relativo al período vacacional y su
cómputo, y que ello puede haber tenido una incidencia determinante sobre su
decisión, pero no lo es menos que hubiera podido formular, al menos ese es mi
parecer, otra respuesta en sentido más favorable a la aplicación efectiva del
principio de igualdad y no discriminación, o al menos haber formulado algunas
consideraciones obiter dicta de la posibilidad de haber dictado una resolución
opuesta a la que dictó si el litigio se hubiera planteado en términos algo
diferentes de cómo se ha hecho. Nada de ello ha ocurrido, y en esta ocasión el
TJUE ha acogido prácticamente el 99 % de la argumentación de las conclusiones
del abogado general, demostrando, esta vez sí, la importancia de aquellas en la
decisión que adopte el tribunal”.
14. Una vez
expuestos los argumentos que llevan a la Sala a mantener sus tesis expuestas en
la sentencia de 11 de noviembre de 2021, se acude una vez más al principio de
igualdad entre hombres y mujeres, recogido en la LO 3/2007 que debe inspirar la
interpretación de toda norma, salvo que la diferencia de trato puede probarse
por existir una justificación objetiva y razonable. Conviene resaltar, como
hace la Sala que la imposibilidad de diferencia de trato se concentra en las
diez semanas posteriores al disfrute obligatorio de las seis semanas vinculadas
al nacimiento y al cuidado del menor, si bien, y aquí supongo que puede haber
un buen argumento del INSS en su RCUD siguiendo la sentencia del TS de 5 de julio,
la Sala concluye que “tratándose de derecho inescindible y no habiendo sido cuestionada
su limitación, la consecuencia es la plena equiparación”.
Para finalizar, la
Sala da respuesta a la tesis de la parte recurrente de que el permiso tiene a
la protección de la salud de la madre, a los efectos de su progresiva recuperación
física tras el parto, manifestando que el RD 295/2009 no se pronuncia en estos
términos, reiterando una vez más que debe estarse a “la doble finalidad del
permiso reconocido a la madre gestante en el modo considerado por la doctrina jurisprudencial
tanto europea como interna, al no agotarse en las seis semanas posteriores al
parto; lo al reconocimiento de la prestación por
nacimiento y cuidado de hijo/a al padre, al no existir, en el actual contexto
normativo de equiparación entre ambos permisos, circunstancia objetiva que
justifique tal diferencia”.
15. Concluyo este
artículo. Ahora toca esperar a conocer cuál será el parecer del TS ante un
litigio en el que ha entrado ya en juego la reforma operada en el art. 48.4 LET
por el RDL 6/2019, con la equiparación de los permisos por nacimiento y cuidado
de menor.
Mientras tanto,
hay que reconocer que el TSJ de Cataluña ha hecho un más que meritorio esfuerzo
argumental para sostener el derecho del otro progenitor al disfrute del permiso,
por entender que la finalidad del mismo, en especial el de las diez semanas
posteriores a las seis vinculadas directamente al nacimiento, es la misma para
uno u otro progenitor, y que no hay por ello ninguna justificación objetiva y
razonable para diferenciarlos.
Buena lectura.
P. D. Una vez finalizada la redacción de
este artículo, tengo conocimiento del comentario a la sentencia que ha
efectuado el letrado Guillen Bernat del Gabinte Tecnico Jurídico de CCOO deCatalunya La valoración altamente positiva de la
sentencia, así como también de la dictada por el JS, se manfiesta con toda
claridad en estos términos: "... conclusión
que alcanzan ambas sentencias debe ser la línea interpretativa en los casos en
los que hay partos con fallecimiento, tras superar los 180 días de gestación,
pues de lo contrario se llegaría a la conclusión inhumana, indigna e
intolerante, de obligar al cónyuge no gestante, a ir a trabajar al día
siguiente.
Obviamente el fallecimiento en el parto produce un daño físico y moral a la
madre gestante que debe ser protegido mediante el reconocimiento de la
prestación de maternidad, pero no podemos pensar que el permiso de paternidad o
del cónyuge no gestante únicamente reside en cuestiones de conciliación, que
también, y que deben ser protegidas, sino también un daño moral que debe ser
preservado mediante la prestación correspondiente”.
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