Prueba ilícita y vulneración de derechos fundamentales. Impacto matizado sobre la calificación jurídica del despido disciplinario, según la más o menos directa relación con la decisión empresarial. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2023.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 15 de febrero  , de la que fue ponente el magistrado Fernando Lousada, de la que no hay resumen oficial en CENDOJ, salvo la escueta mención a “despido disciplinario”.

El interés de la sentencia radica a mi parecer en un doble plano jurídico: en primer lugar, desde el procesal, en el muy cuidado y riguroso estudio sobre la licitud de la prueba obtenida por la empresa y las consecuencias, en su caso de la ilicitud, por vulneración de derechos fundamentales, sobre la conformidad a derecho de la decisión empresarial de proceder al citado despido disciplinario; y en segundo término, en el caso concreto, y desde el plano sustantivo, en si la nulidad de la prueba ha de implicar necesariamente la misma calificación jurídica de la decisión empresarial o bien, puede ser declarada su improcedencia porque no se acredite que la prueba inválidamente obtenida haya sido la determinante para aquella decisión.

Hay que agradecer al ponente de la sentencia que hiciera difusión de la misma a través de la redsocial LinkedIn  , ya que sin duda interesará mucho a quienes operan en el mundo jurídico laboralista.

También ha merecido ya amplia difusión en las revistas jurídicas electrónicas: en Economist&Jurist, en el artículo titulado “Declarado improcedente un despido basado en pruebasobtenidas tras abrir un maletín olvidado por la trabajadora”   , acompañado del subtítulo “EL TSJ de Galicia ha declarado la vulneración del derecho fundamental a la intimidad de la empleada a la que se rescindió el contrato”; en Elderecho.com, en el artículo “Despido improcedente por estar basado enpruebas obtenidas tras abrir un maletín de la trabajadora “ 

Igualmente, la prensa local se hizo amplio eco de la sentencia. Sirvan como ejemplo los artículos de la redactora M.Vázquez en La Voz de Galicia, titulado “Anulan eldespido de una trabajadora de la CEO de Ourense, cuyo maletín se registróilegalmente”  , y el publicado por R.O. en El Faro de Vigo, titulado “Doctrina del 'fruto del árbol envenenado': declaran improcedente el despido de una trabajadora de la patronal de Ourense” , acompañado del subtítulo “La empleada se dejó un maletín en un bar y una compañera lo abrió, lo que dio lugar a su posterior rescisión de contrato”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora contra su empresa, la Confederación Empresarial de Ourense    , siendo la pretensión principal la declaración de su nulidad por vulneración de derechos fundamentales, y subsidiariamente la de improcedencia.

Es obligado, para examinar después la fundamentación jurídica que llevará a la Sala a revocar la calificación jurídica de nulidad del despido, que se encuentra en la sentencia de instancia por la de improcedencia, conocer el hecho probado tercero recogido en esta, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense el 30 de mayo de 2022. Es el siguiente:

“TERCERO.- El día 23 de diciembre pasado, sobre las10:45 horas se personó en la sede de la empresa demandada D. Luis Manuel , para entregar un maletín que le había entregado una trabajadora de hostelería del Liceo Recreo Ourensano, diciéndole que lo había dejado olvidado, hacía unos días en las instalaciones del Liceo una trabajadora de la demandada. Dicho maletín fuer recibido por las trabajadoras de la demandada Dª Paloma y Dª Rafaela, las cuales procedieron a abrirlo para examinar su contenido. Al ver que contenía documentos de la empresa demandada, avisaron al Secretario General D. Eutimio, el cual ordenó a la trabajadora Dª Cristina que elaborara un inventario con el contenido del maletín, el cual elaboró y se adjuntó a la carta de despido. D. Eutimio se dirigió al Liceo para entrevistarse con el Gerente y enseñarle una foto de la actora el cual reconoció que era la dueña y portadora del maletín”.

3. La sentencia de instancia, como ya he indicado, declaró la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, si bien desestimó la pretensión adicional de condena a la parte demandada a una indemnización de 60.000 euros por los daños y perjuicios causados.

Tanto la parte empresarial como la trabajadora interpusieron recursos de suplicación. Por la demandante, se alegó, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la vulneración del art. 183, apartados 1 y 2, de la misma norma procesal laboral, por entender que es obligatoria la fijación de una indemnización cuando queda acreditada la vulneración de un derecho fundamental.

Por la parte empresarial, y con apoyo igualmente en el art. 193 c) LRJS, se alegó infracción del art. 18, en relación con el art. 55, apartados 5 y 6, de la Ley del Estatuto de los trabajadores, junto con el art. 18 de la Constitución (vulneración del derecho a la intimidad), explicándose en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ que a través del cual “canaliza tanto su pretensión principal de procedencia del despido, al considerar la licitud de la prueba aportada como justificativa de la causa de despido disciplinario, como su pretensión subsidiaria de improcedencia del despido, al considerar que, aunque la prueba fuera ilícita, la consecuencia sería la falta de prueba de la causa del despido, lo cual conduciría a la calificación de la improcedencia del despido”. 

4. Entra la Sala a dar respuesta a los recursos, con una manifestación previa de que aquello que es “el nudo gordiano” del caso, que obviamente condicionará la decisión final que se adopte, es “la determinación de si se ha producido una vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la prueba utilizada por la empleadora demandada para acreditar la causa del despido disciplinario dela trabajadora demandante, lo que sostiene esta con el aval dado a su pretensión en la sentencia de instancia, mientras que aquella lo niega”.

A tal efecto, procede a recordar el antes citado hecho probado tercero de la sentencia del JS, destacando que la empresa no tuvo nada que ver con “el acceso inicial al contenido del maletín”, aun cuando la apertura del mismo, por otra trabajadora de la empresa, no legitimaba su apertura, ya que solo hubiera podido calificarse de conforme a derecho tal decisión si hubiera sido necesaria “para la protección del patrimonio empresarial o el de los demás trabajadores de la empresa”, y en el caso de autos no había, inicialmente, la mínima sospecha al respecto.

No importa, razona la Sala en defensa de la tesis de la ilicitud de la prueba así obtenida y que llevaría al despido disciplinario, que  quien abrió el maletín, tal como declaró en el acto del juicio, lo hiciera “... de buena fe para comprobar su contenido a la luz de las dudas que le surgieron (quien se lo entregó afirmó que era un portátil, y al tacto se comprobó que no lo era, lo que llevó a abrirlo”).

En un momento temporal posterior, es cuando interviene la dirección de la empresa, que efectúa el registro, y procede al inventario de su contenido, respetando el art. 18 de la LET (“Solo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”) ya que se efectuó en presencia de una trabajadora distinta de la que lo había abierto y de su titular, en cuanto que no había representación del personal.

Obsérvese bien que no se cuestiona el registro del maletín (cuestión sustantiva formal, ex art. 18 LET), sino que aquello sobre lo que se construye la ilicitud de la prueba obtenida es el “ilegítimo acceso inicial” en los términos anteriormente explicados, por lo que ello conducirá a la Sala a concluir que estamos en presencia de una prueba “indirectamente ilícita, en cuanto contaminada con la ilicitud del acceso inicial al maletín, constituyendo fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree)”, en aplicación del art. 90.2 LRJS y por supuesto del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (... “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”) .

5. De mucho interés doctrinal, y con evidente repercusión para el caso concreto enjuiciado, es la fundamentación jurídica de la Sala para desvirtuar la tesis empresarial de estar en presencia de la doctrina del “hallazgo casual” (en concreto, del maletín) para romper la conexión de antijuridicidad “entre la fuente de la prueba y el medio de prueba”, acudiendo la defensa de la empresa a la dogmática penal.

Con fino conocimiento de dicha doctrina, y aplicándola ahora al ámbito laboral, la Sala pone de manifiesto que tal hallazgo casual se produciría “cuando, en la ejecución de una actuación legítima desarrollada dentro del círculo de organización de la empresa, inevitablemente se descubren indicios de la comisión de un incumplimiento laboral”, siendo muy claro que ello no se produjo en el presente conflicto, “... (ya que) ni la trabajadora que accedió al contenido del maletín lo hizo en ejecución de sus obligaciones laborales, sino por propia iniciativa, ni el descubrimiento era inevitable: ello solo ocurriría si el bolso estuviera abierto y, sin necesidad de manipularlo, se observase la existencia de unos documentos en su interior”.

6. Rechazada la licitud de la prueba, se abordan a continuación los recursos de ambas partes, siendo el primero conocido el de la parte empresarial.

Ya sabemos que no existe causa de despido, dado que la empresa lo basó justamente en la que ahora ha sido calificada como contraria a derecho (ilícita), preguntándose la Sala si ello debe acarrear necesariamente la declaración de nulidad, como fue la tesis del JS, o bien es posible declarar su improcedencia si no hay una relación directa entre la prueba ilícitamente obtenida y la decisión empresarial.

Como puede comprobarse la cuestión es harto compleja y así lo reconoce expresamente la Sala en el fundamento de derecho cuarto, cuando afirma que “Se trata de una cuestión muy polémica que ha dado lugar a dos corrientes jurisprudenciales y doctrinales, una de ellas considerando que la nulidad de la prueba conduce a la nulidad del despido (tesis de la irradiación), y otra considerando que ambas cuestiones se mueven en planos diferentes, una es procesal y otra es sustantiva (tesis de la independencia). A ellas se une una tercera que apunta a distinguir supuestos, que nos parece la tesis más prudente a la vista de la diversidad de la casuística. De hecho, la STC 61/2021, de 15 de marzo, ha rechazado ofrecer una interpretación constitucional de alcance general, y en el caso concreto consideró razonable desde la perspectiva de la motivación de las sentencias y del derecho a la tutela judicial efectiva, una interpretación de la legalidad ordinaria según la cual (insistimos: en el caso) la nulidad de la prueba no conducía a la del despido”.

Recordemos que en la citada sentencia del TC    , de la que fue ponente el magistrado Santiago Martínez-Vares,  el alto tribunal se manifestó, por lo que respecta a lo expuesto con anterioridad por el TSJ gallego, en estos términos:

“No es esta sentencia el marco adecuado para exponer los elaborados argumentos favorables y contrarios a cada una de las dos interpretaciones del mencionado precepto, que, incluso utilizando los mismos métodos de interpretación alcanzan conclusiones opuestas. Basta destacar en este punto, que la sentencia impugnada distingue aquellos supuestos en que la decisión extintiva vulnera un derecho fundamental —en cuyo caso necesariamente procede la declaración de nulidad del despido—, de aquellos otros en que el despido no ha ocasionado dicha vulneración, al haberse derivado esta del proceso de obtención de pruebas, por lo que podrá ser calificado como procedente o no, en función de que existan pruebas desconectadas de la obtenida con violación de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 90.2 LJS).

Dicha distinción, contraria a trazar una correlación entre la nulidad de la fuente de prueba y la nulidad del despido, no merece ser calificada de arbitraria o de manifiestamente irrazonable. Ninguna de las partes lo ha hecho tampoco. Tan es así que, a falta de un pronunciamiento del máximo intérprete de la legalidad ordinaria (art. 123.1 CE), tal planteamiento es compartido por muchos pronunciamientos dictados por otros tantos tribunales superiores de justicia (sin ánimo exhaustivo, por citar algunas sentencias de las salas de lo social de dichos tribunales más recientes: STSJ de Canarias, de 24 de enero de 2020, recurso de suplicación núm. 899-2019; SSTSJ de Baleares, de 22 de enero de 2020, recurso de suplicación núm. 289-2019; STSJ de Valencia, de 12 de junio de 2020, recurso de suplicación núm. 378-2020; STSJ de Castilla-La Mancha, de 12 de enero de 2018, recurso de suplicación núm. 1416-2017). Ahora bien, debe indicarse que dicha tesis dista de ser unánime en la jurisdicción ordinaria, pues la conclusión defendida por la recurrente y en parte por el Ministerio Fiscal, también tiene acogida en otros pronunciamientos de otras tantas salas de lo social de diversos Tribunales Superiores de Justicia (por todos la STSJ de Cataluña, de 4 de junio de 2019, recurso de suplicación núm. 969-2019; y la STSJ del País Vasco, de 27 de febrero de 2018, recurso de suplicación núm. 226-2018)”.

Véase un comentario de la sentencia del TC a cargo del profesor Adrián Todolí en el artículo “Diálogos con la jurisprudencia. Nulidad o improcedencia en caso de vulneración de derechos fundamentales en la adquisición de la prueba, pero siempre una indemnización adicional”  

Sobre la prueba, y el amplio debate sobre cuando debe considerarse lícita, o ilícita por vulneración de derechos fundamentales, me permito remitir en el ámbito internacional a la entrada “La importancia de la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos en el ámbito laboral y de protección social (III).Arts. 8 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. ¿Cuáles son los limitesdel control por geolocalización del vehículo de trabajo? Notas a la sentenciade 13 de diciembre de 2022. caso Alfonso Florindo de Almeida VasconcelosGramaxo contra Portugal (con tres votos radicalmente discrepantes)” 

7. Regreso a la sentencia del TSJ, que parte “del caso concreto”, es decir de todos los datos fácticos disponibles y que han quedado probados en instancia, inalterados en suplicación por no haberse solicitado su modificación.

Sin necesidad por mi parte de repetir lo ya antes expuesto sobre cómo llegó el maletín a manos de una trabajadora de la empresa, por qué lo abrió, y la posterior intervención de la dirección empresarial, la Sala llega a la conclusión de inexistencia de relación directa entre una prueba “que no es directamente ilícita e incluso presenta apariencia formal de ajuste a la legalidad” y un despido que se basaría, según la parte trabajadora, en una vulneración de su derecho fundamental a la intimida (privacidad), aún cuando, no se recata de repetirlo una vez más la Sala, “.. la ilicitud de aquellas pruebas impida su utilización para acreditar la causa”.

8. Declarada la improcedencia del despido, la Sala ha de responder al recurso de la parte trabajadora sobre la fijación, obligatoria a su parecer, de la indemnización.

Desechada una posible represalia por ejercicio de acciones anteriores de reivindicación de sus derechos, por la falta de conexión temporal entre aquellas y el despido, la Sala se centra en el examen del artículo alegado como infringido (art. 183, apartado 1 y 2 LRJS), y manifiesta su acuerdo, muy correctamente a mi parecer, con la tesis de la obligación de fijar por quien juzga en instancia una indemnización por daños y perjuicios si se ha producido, y así ha ocurrido en el presente supuesto, una vulneración de derechos fundamentales. No de otra forma puede entenderse la dicción muy clara del citado precepto (“1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño”).

Cuestión distinta es la cuantía de la indemnización solicitada (60.000 euros), para la que se debe atender a lo dispuesto en los arts. 39 y siguientes de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (... “negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida”) .

Es cierto, en primer lugar, que hubo un despido anterior, si bien el hecho de que fuera conciliado y con readmisión de la trabajadora, y que no se apreciara ninguna vulneración de derechos fundamentales, es un dato a tener en cuenta para no calificar a la empresa de reincidente; en segundo lugar, la situación de incapacidad temporal en que se encontraba la trabajadora desde el 17 de diciembre de 2021 es anterior tanto al caso del maletín (23 de diciembre) y a la comunicación del despido disciplinario (25 de enero de 2022), no habiendo quedado acreditada una relación de causalidad entre el inicio del estado físico de la trabajadora y la decisión empresarial.

Cabe entonces preguntarse, dado que se ha reconocido la improcedencia del despido y no la nulidad, si puede accederse a la petición de indemnización, y la respuesta es positiva; no, se reitera, porque haya habido, en el despido, una vulneración de derechos fundamentales (ya sabemos que la tesis es negativa), sino porque la empresa obtuvo unas pruebas de manera ilegítimas y las aportó al juicio oral, por lo que sí se produjo una vulneración de aquellos aun cuando no tuviera trascendencia para la decisión final adoptada.

La suma de los pros y contras lleva a la Sala a rebajar la cuantía de la sanción y a la aplicación del grado mínimo, y no el medio solicitado por la trabajadora, dejándola en 6.000 euros.   

9. En definitiva, y con ello concluyo, se trata de una sentencia con loable contenido a medio camino entre doctrinal y jurisprudencial, que pone de manifiesto como la prueba ilícitamente obtenida puede implicar diferentes consecuencias según la afectación más o menos directa que tenga con los hechos que motivan el despido, es decir con la decisión adoptada por la empresa.

Buena lectura.