Este blog se honra
nuevamente en acoger la voz autorizada de dos muy cualificadas integrantes de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Mercedes MartínezAso ya ha estado presente en varias ocasiones anteriores y todos sus artículos han
merecido especial atención por los lectores y lectoras del blog, siendo en la
actualidad Consejera de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social en Suiza
Ahora se incorpora
la Inspectora Silvia Parra Núñez, con una dilatada carrera profesional y en la
actualidad Jefa de Inspección Provincial de Valencia , y de la que me permito recomendar el artículo, escrito en coautoría, sobre “Actuacionesde la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materias de competencia de laComunitat Valenciana. Presente y futuro”.
Buena lectura.
1. Como era ya conocido,
la reciente publicación de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo,
en su Disposición final octava, modifica el art. 51 de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores en lo relativo a los extremos y fines del “molesto” informe de
la inspección de trabajo en el procedimiento de despido colectivo. Decimos
“molesto” por las incomprensibles reacciones provocadas en el ámbito de la
representación de los empresarios, como se ocuparon de destacar diversos medios
de comunicación[1].
Varios comentarios
a esta modificación legal y con posiciones diferentes se han publicado en
abierto[2], si bien queremos mencionar
especialmente los comentarios del propio autor del blog[3], siempre tan inteligentes,
reflexivos y detallados. Nuestra intención aquí es más modesta, simplemente
reflejar por qué era necesaria la introducción legal del contenido del informe
y cuál podrá ser su alcance, preguntándonos a la vez si ¿supondrá un plus de
protección para las personas trabajadoras? Anticipamos que sí.
2. Reflexionemos
primeramente sobre la necesidad de resolver legalmente el contenido del informe
de la ITSS.
La primera
consideración que debe realizarse es que el informe de la inspección de trabajo
en estos procedimientos siempre ha sido preceptivo, lo que marca
ya su carácter relevante y sustancial, por tanto, ni accidental, ni accesorio.
Con anterioridad a la reforma laboral del año 2012 introducida por Real
Decreto Ley 3/2012, el informe que se requería de la ITSS debía versar sobre
las causas motivadoras del expediente, lo que exigía un análisis sobre el
concurso de la causa empresarial aducida, su engarce funcional (superar una
situación negativa de la empresa o garantizar su viabilidad) y de allí derivaba
el examen/estudio de su razonabilidad por si era desproporcionada en relación
con el número de extinciones solicitadas. Todo ello en un contexto de
autorización administrativa en el que el contenido del informe del personal
inspector tenía un peso considerable en el proceso y una contribución
importante en la decisión administrativa.
El panorama cambió
con la reforma del año 2012 en la que desapareció la autorización
administrativa, por considerarse contraria a la celeridad que es
especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones
empresariales (introducción del Real Decreto Ley), pero se mantuvo cierta
intervención de la autoridad administrativa y continuó siendo preceptivo el informe
inspector, aunque se matizó que la solicitud de informe por parte de la
autoridad laboral trataría sobre los extremos de la comunicación empresarial
y sobre el desarrollo del período de consultas. Dada la amplitud de los
términos de la comunicación no se apreció en la inspección una alteración
relevante de la materia objeto del informe, más allá de la conexión funcional
que había desaparecido del texto legal.
El problema surgió
cuando la entonces Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, en el ámbito de sus competencias, elaboró en el año 2012 un criterio
operativo, el núm. 92, de actuación de la ITSS para los procedimientos de
despido colectivo y de suspensión de contratos y de reducción de jornada. Dicho
criterio no se publicó en la página web de la ITSS, si bien tuvo gran
resonancia investigadora y fue citado en numerosos artículos doctrinales
dedicados al nuevo procedimiento de despido, criticando alguno de ellos la
orientación que se daba desde el criterio al informe de la ITSS, o apreciando
su incorreción[4].
Este criterio, insistimos, no tanto la redacción del art. 51, dejaba claro que
la ITSS no debía entrar a analizar la existencia o suficiencia de las causas
alegadas por la empresa, dado que el sentido de la reforma era trasladar la
determinación de las causas al empresario, en la medida que se trata de
cuestiones de gestión empresarial (sic).
Esta orientación del
criterio (obligatoria para el personal inspector), careció, no obstante, de
refrendo judicial. La STS núm. 4887 de 2 de noviembre de 2016[5], que resolvía el recurso
de la Abogacía del Estado contra la Instrucción 2/212, de la Subdirección de la
Inspección de Trabajo en el País Vasco (con competencias en materia
inspectora), y en que se cuestionaba, por la representación del Estado, que el
informe valorase la existencia y suficiencia de las causas alegadas y la
adecuación de las medidas empresariales a dichas causas, por resultar contrario
a la normativa estatal que resulta de aplicación, no obtuvo sentencia
favorable. El pronunciamiento judicial aclaró que, la reforma laboral había
suprimido el requisito de la autorización de la autoridad administrativa, pero
tal circunstancia no había convertido a los funcionarios de la Inspección de
Trabajo en meros fedatarios de la existencia en el procedimiento
correspondiente de los documentos exigidos por la norma. Dicho de otra
forma, la Inspección de Trabajo, a tenor de aquellos preceptos, no solo debe
dar fe de que el empresario ha incorporado los documentos preceptivos y de que
se ha realizado el período de consultas, sino que debe emitir un informe que
constate que aquella documentación es la exigida en relación con las causas del
despido y a tenor de la concreta causa alegada para despedir , al punto de que
ha de poner de manifiesto lo que corresponda cuando compruebe que concurre
fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo adoptado
en el período de consultas. Y añade: la reforma laboral no ha
desapoderado a la Inspección de Trabajo de las funciones que tiene legalmente
encomendadas al punto de convertirla, como se dijo, en un simple servicio
encargado de la mera constatación formal y externa de los procesos de despidos
colectivos. No olvidemos que la función inspectora -a tenor de los artículos 1
y 12 de la Ley 23/2015, de 21 de julio- tiene cometidos tan relevantes como la
vigilancia del cumplimiento de las normas del orden social y exigir las
responsabilidades pertinentes, función que difícilmente puede realizarse con
una actuación tan superficial y meramente formal como la que defiende, en
relación con los despidos colectivos, el representante de la Administración del
Estado.
Por ello, y para
evitar que instrucciones, criterios, notas informativas y demás documentos
internos de mandatos de actuación inspectora, sobrepasen la ordenación
normativa nacional e internacional (art. 4 Convenio núm. 158 de la OIT sobre La
terminación de la relación de trabajo), las inspectoras que firman esta entrada
aplaudimos esta modificación legal que pone nuevamente en valor el papel y la
posición de la ITSS como garante de los derechos de las personas trabajadoras
en una de las situaciones más complicadas de su relación laboral, colaborando, igualmente, al respeto del equilibrio
competitivo de las empresas en el mercado.
3. Nos preguntamos a continuación cuál es , exactamente el
cometido de la ITSS en los despidos colectivos.
Como observación previa, debemos recordar que ni la normativa
internacional (el ya citado Convenio 158 OIT, sobre la terminación de la
relación de trabajo, de 1982) ni el ordenamiento interno español (artículo 49
ET) admiten la resolución del contrato de trabajo por decisión unilateral de la
empresa sin concurrencia de causa alguna. Tratándose de un despido colectivo,
en el que el número de personas afectadas alcanza una entidad relevante en
términos no solo individuales, sino sociales, resulta cuanto menos razonable la
exigencia a la empresa, como entidad social y económicamente responsable, de
acreditación de la concurrencia de unas causas objetivas y el cumplimiento de
unos trámites preceptivos, como son la consulta con la representación legal de
las personas trabajadoras o la adopción de medidas sociales de acompañamiento,
entre otras.
El informe que en estos procedimientos debe emitir la
Inspección de Trabajo es fiel reflejo de la propia función encomendada en
términos generales a esta centenaria institución: velar por el cumplimiento de
la legalidad vigente. Y ello, añadimos nosotras, debería realizarse siempre sin
perder de vista la esencia del Derecho del Trabajo, que no regula simples
relaciones patrimoniales entre individuos, sino que persigue el equilibrio
entre dos partes dialécticamente enfrentadas y económicamente desiguales.
Tan relevante misión, en el caso de los despidos colectivos,
se ha de concretar en la emisión de un informe dirigido a la Autoridad laboral
en el que se compruebe que por parte de la empresa se han consignado
formalmente todos los extremos que integran el procedimiento -información que
también se ha de trasladar a la representación de la plantilla-, como son la
especificación de las causas, el número y clasificación profesional de los
trabajadores afectados por el despido, datos sobre la plantilla, la concreción
temporal prevista para la realización de los despidos o los criterios tenidos
en cuenta para la designación de las personas afectadas, entre otros. La
Inspección también debe pronunciarse sobre el desarrollo del periodo de
consultas, en el sentido de verificar que se han celebrado distintas sesiones
separadas por lapsos temporales concretos, tal como se establece
reglamentariamente. Del mismo modo, ha de constatar que la documentación
presentada por la empresa se ajusta a la exigida en cada caso, según la causa
concreta alegada para despedir.
A nadie se le oculta que la reforma laboral de 2012 introdujo
un nuevo sistema de despido colectivo basado en el intento de desequilibrar la
posición negociadora de las partes, reforzando el poder autoritario de la
empresa. Para ello se dio plena eficacia a la voluntad unilateral del empresario,
sin control previo de legalidad, excluyendo la intervención de la autoridad
laboral y desterrando a la Inspección de Trabajo a una posición absolutamente
irrelevante.
Ciertamente, desde aquel año no nos hallamos ante un
procedimiento administrativo que habría de concluir con una resolución
administrativa
estimando o desestimando, en todo o
en parte, la solicitud empresarial, sino ante una decisión empresarial
precedida únicamente de ciertas exigencias formales. Ahora bien, en ningún caso
puede admitirse una conducta de la empresa absolutamente libérrima,
discrecional o carente de procedimiento. Un sistema de extinción contractual
basado en la libre decisión empresarial, sin control administrativo, sería
totalmente arbitrario. Si el informe inspector consigna irregularidades u
omisiones relacionadas con aquellos extremos formales, incluso previa
advertencia sin éxito de su subsanación, tales incumplimientos podrían -a
nuestro juicio- justificar el inicio de un proceso de oficio por la autoridad
laboral, conforme al art. 148.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, caso de
apreciarse fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los
acuerdos, y por la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social se podría
valorar, en atención a la gravedad de los incumplimientos, la promoción de
procedimiento administrativo sancionador por infracción muy grave tipificada en
el art. 8.3 LISOS.
En todo caso, la auténtica singularidad introducida estos
días por la Ley de Empleo reside en que, junto a los aspectos anteriores
-eminentemente formales-, la Inspección de Trabajo recupera de nuevo la
facultad perdida en 2012 de pronunciarse sobre la concurrencia de las causas
alegadas por la empresa como justificativas del despido colectivo. La
trascendencia de esta enmienda no es menor, en la medida en que va a suponer no
ya la habilitación, sino la obligación legal de inspectores e inspectoras de
Trabajo, cuerpo de élite especializado en relaciones laborales, de proceder a
un examen atento no sólo de la documentación aportada, sino también de las
manifestaciones que en sede administrativa y ante el personal actuante vierta
la representación legal de las personas trabajadoras, todo ello en orden a
formar su convicción acerca de la concurrencia de las causas alegadas y la
emisión de un pronunciamiento cabal e íntegro al respecto.
Incluso con anterioridad a esta escueta pero trascendental
enmienda se disponía de poderosos argumentos a favor de que la Inspección se
pronunciase acerca de la concurrencia de la causa de los despidos colectivos.
De hecho, del art. 51.6 ET se colige -y el art. 11 RD 1483/2012 confirma- que
la Inspección de Trabajo debía y debe pronunciarse en su informe sobre la
concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del
acuerdo o si considera que éste persigue la obtención indebida de prestaciones
por desempleo. Y ello exige necesariamente analizar de manera pormenorizada la
concurrencia de la causa alegada por la empresa y su conexión con la
documentación aportada y las alegaciones vertidas por ambas partes, pues sólo
así será posible apreciar eventuales situaciones de fraude o connivencia.
Pensemos en el supuesto probablemente más burdo de fraude,
consistente en la ausencia de toda causa justificativa y su enmascaramiento
bajo una apariencia ficticia cuyo único objetivo es la obtención ilícita de
prestaciones. ¿Acaso con anterioridad a la reforma introducida por la Ley de
Empleo no podíamos inspectores e inspectoras afirmar que había un elefante en
la sala? Absurdo, sin duda.
Y, sin embargo, todavía hoy sigue vigente en el ámbito
interno de la Inspección un ignominioso criterio operativo que apunta en ese
sentido.
Resultan incuantificables las ocasiones en que se habrán
acometido despidos colectivos injustificados, mediando incluso el acuerdo con
la parte social, ofreciéndose argumentos de gestión empresarial y limitándose a
recoger en una memoria explicativa una hipotética previsión de pérdidas futuras
por una mera disminución de la facturación.
Ante un escenario traumático como es un despido colectivo,
con una normativa sustantiva compleja, cuando el tiempo es limitado y acuciante
para la consecución de acuerdos, donde la acreditación de las causas
justificativas adolece de un elevado grado de intangibilidad, y donde la
participación sindical, aun siendo la principal garantía en la defensa de la
parte trabajadora, adolece muchas veces de un sosegado asesoramiento técnico y
legal, la reposición del control administrativo nos parece una gran noticia.
4. Concluimos aquí nuestras reflexiones.
Desde el convencimiento de que la Inspección de Trabajo está
llamada a realizar un exhaustivo control de legalidad previo de los despidos
colectivos, su intervención -aun careciendo el informe de efectos jurídicos
sobre la decisión empresarial de despedir- adoptará un rol preventivo que
reducirá la litigiosidad y muñirá acuerdos, cooperando con ambas partes en la
búsqueda de posibilidades de evitar o reducir el número de extinciones y de
atenuar sus consecuencias mediante la adopción de medidas sociales de
acompañamiento y medidas de flexibilidad que preserven los puestos de trabajo,
o con el reconocimiento de medidas de compensación a las personas afectadas por
los ceses. Con ello se protegerá no solo a la parte más débil de la relación
laboral, sino al conjunto de la sociedad, a través de la búsqueda del justo
equilibrio entre los intereses vinculados a la protección de las personas
trabajadoras, la competitividad y el empleo.
[1]
Los empresarios califican de “traición” a la reforma laboral que el
Gobierno permita ahora a la Inspección revisar las causas de un ERE.
“La CEOE rompe con Trabajo por el control de los
despidos colectivos” https://cronicaglobal.elespanol.com/business/ceoe-rompe-ministerio-trabajo-control-despidos-colectivos_751733_102.html
[2] TERRADILLOS ORMAETXEA, E.:” El
alcance del análisis por parte de la Inspección de Trabajo de la concurrencia
de las causas empresariales en los despidos colectivos tras la Ley 3/2023, de
Empleo” https://www.aedtss.com/el-alcance-del-analisis-por-parte-de-la-inspeccion-de-trabajo-de-la-concurrencia-de-las-causas-empresariales-en-los-despidos-colectivos-tras-la-ley-3-2023-de-empleo/
SACRISTAN ENCISO, J.I.: “Los Inspectores de Trabajo y
el despido colectivo: mucho ruido y pocas nueces”. https://www.elmundo.es/economia/2023/03/03/6400e6f0fdddffb3bd8b45d3.html
LÓPEZ CUMBRE, L.: “El control de los despidos
colectivos por la inspección de trabajo y seguridad social”
[3] ROJO TORRECILLA, E: “Mayor
protagonismo de la Inspección de Trabajo” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2022/10/mayor-protagonismo-de-la-inspeccion-de.html;
“Sobre el informe de la Inspección de Trabajo”
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2013/02/sobre-el-informe-de-la-inspeccion-de.html;
[4] ROJO TORRECILLA, E.: “Sobre las
causas alegadas en un expediente de regulación de empleo y su control
administrativo y judicial!
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2012/12/sobre-las-causas-alegadas-en-un.html
“Sobre el informe de la
Inspección de Trabajo en los expedientes de regulación de empleo en Cataluña y
el Criterio técnico 1/2013. Las diferencias con el Criterio operativo estatal
92/2012”.
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2013/02/sobre-el-informe-de-la-inspeccion-de.html
NAVARRO NIETO, F.: “Los Despidos Colectivos: novedades
normativas y balance jurisprudencial”, núm. 7/2013 parte Doctrina (2013).
[5] En los mismos términos la STS (Sala
de lo Social, sentencia núm. 562/2017 de 28 junio ( RJ 2017\3364).
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