Sobre las causas alegadas en un Expediente de Regulación de Empleo y su control administrativo y judicial formal y/o de fondo. El parecer del Consejo de Estado, de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y nuevamente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (I).

1. Una buena amiga me remitió el pasado viernes el texto del “Criterio operativo núm. 92 sobre la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contrato y reducción de jornada”, dictado el 28 de noviembre por el Director General de la ITSS y que no se encuentra disponible, de momento, para el público interesado, que debe ser mucho, en abierto en la red. Lo he leído con atención y procederé a efectuar algunos comentarios sobre los contenidos que me han parecido más destacados, básicamente en relación, tal como reza el título de esta entrada, con la justificación de las causas alegadas y su mayor o menor control, formal y/o de fondo, por las autoridades laborales.

Durante la lectura del documento tuve conocimiento, por una mención expresa contenida en el mismo que aparece en la página 18, de la emisión de Dictamen del Consejo de Estadosobre el proyecto del que después sería el Real Decreto 1483/2012 de 29 deoctubre. No tenía conocimiento del Dictamen, y no hay ninguna referencia formal en la introducción del RD a su existencia, por lo que fui a buscarlo a la base de datos del Consejo de Estado que sigo con regularidad. La aprobación del Dictamen, por unanimidad, es de fecha 4 de octubre, pero en la referencia de ese día en la base de datos no aparece (bien es cierto que se indica que en esa fecha se ha aprobado “entre otros” los dictámenes que se citan, y por consiguiente no todos los aprobados), y sólo hay tres referencias a un proyecto de Orden sobre productos dietéticos y dos recursos de inconstitucionalidad contra preceptos de dos leyes aprobadas por el Parlamento vasco. Dado que sólo tenía la referencia del texto y la fecha de su emisión, pero no el número del expediente, sólo se me ocurrió acudir a la fórmula de introducir el título exacto del Dictamen en el buscador de Google y ¡Eureka! lo encontré (número 1020/2012), procediendo a continuación a su lectura. Supongo que no es muy ortodoxo lo que explico, pero en ocasiones el acceso a los documentos puede lograrse por muchas o pocas vías, y algunos dictámenes del Consejo de Estado, si bien son públicos en su base de datos, son de difícil acceso si no tienes conocimiento de su emisión.

Explicadas estas anecdóticas formas de tener acceso a documentos jurídicos, he de decir que la lectura del Dictamen me ha resultado especialmente interesante, no ya por saber que la mayor parte de las modificaciones propuestas por el Consejo con carácter esencial sobre el proyecto de RD han sido aceptadas e incorporadas en el texto finalmente aprobado, sino también por las consideraciones que efectúa sobre la posibilidad de analizar, y en qué términos, la decisión empresarial de presentar un ERE por la autoridad laboral. A ello me referiré también a continuación.

Finalmente, no cabe olvidar que los tribunales siguen dictando sentencias sobre ERES y en particular la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sigue creando doctrina sobre cómo debe entenderse que la causa o causas alegadas por la empresa pasan el filtro jurídico para su aceptación. Desde la anterior entrada del blog se han publicado dos nuevas sentencias, una muy publicitada y otra no, y en una de ellas también hay consideraciones muy interesantes sobre la cuestión objeto central de esta entrada. Por fin, dejo mención de la publicación en la base de datos del CENDOJ de la sentencia dictada por el TSJ de Galicia de 29 de octubreque fue objeto de un comentario crítico en la anterior entrada y que ya puede ser consultada por todas las personas interesadas.

2. Por el orden citado, me refiero en primer lugar al Criterio operativo núm. 92 de la Dirección general de la ITSS, dictado al amparo de lo dispuesto en la normativa reguladora de la ITSS y que “deja sin efecto” el criterio núm 90/2011 de 28 de septiembre, dictado después de la entrada en vigor del RD 1801/2011 de 10 dejunio, aunque hay muchas referencias de este último que se trasladan mecánicamente al CO 92, así como también la “Nota informativa” de 26 de marzo de 2012, dictada tras la entrada en vigor del RDL 3/2012, y de la que emití mi parecer, crítico, en una anterior entrada del blog.

La finalidad del CO 92 es de la de fijar criterios comunes de actuación por parte de la ITSS tras la entrada en vigor del RD 1483/2012 que desarrolla la Ley 3/2012 en materia de regulación procedimental de los ERES, nueva normativa que supone según el documento “una reorientación, principalmente, de las funciones inspectoras hacia una labor de apoyo, asistencia y supervisión de los procedimientos de regulación de empleo”. Tales criterios comunes versan sobre las pautas de actuación en los períodos de consulta, el contenido de los informes a emitir, y las eventuales actuaciones posteriores a requerimiento de las autoridades judiciales.

El CO destaca la función de auxilio a la autoridad laboral competente que debe asumir la ITSS desde el momento que esta le remita la comunicación empresarial del inicio del procedimiento, para que pueda formular, en su caso, las observaciones y advertencias que considere procedentes a la empresa, observaciones y advertencias que también puede realizar la propia ITSS en el ejercicio de las funciones de asistencia técnica previstas en su ley reguladora. En cualquier caso, y aquí encontramos la primera manifestación clara e indubitada del cambio operado por la reforma laboral desde la perspectiva de la Dirección general de la ITSS, en el CO se advierte que las advertencias, observaciones o recomendaciones que se efectúen en su caso por la autoridad laboral “no tienen carácter compulsivo ni obligatorio, y su aceptación o no por las empresas se enmarca en el ejercicio de su propia responsabilidad”, enfatizando el documento que la empresa ha de cumplir con sus obligaciones y que la función de la autoridad laboral y de la ITSS “se circunscribe a servir como fórmula para interpelar a la empresa en el correcto ejercicio de esa responsabilidad”. Más alto se puede decir, pero no más claro, ¿no les parece?

Como complemento de lo anterior, cabe indicar que en la reunión que celebre la ITSS con las partes antes de emitir su informe, y que el CO recomienda que sea conjunta aunque no lo establece taxativamente, se limita la actuación inspectora a escuchar a las partes y tener acceso a toda la documentación presentada durante el período de consultas, no debiendo el inspector actuante “solicitar documentación complementaria a la empresa afectada por el procedimiento de despido colectivo, pues el período de consultas habrá finalizado ya”.

Que la Dirección general de la ITSS tiene claro, clarísimo, que el rol de la ITSS es formal, y que las autoridades laborales ya no tienen ningún papel interpretativo o decisorio en la resolución que se adopte, porque así lo quiere la reforma laboral (otra cosa bien distinta, recuerdo, es cómo interpretan los jueces las normas) es la tajante afirmación contenida en la página 10, al referirse a la comunicación empresarial, en letra negrita como otras afirmaciones consideradas de especial importancia, de que la ITSS “no debe entrar en analizar la existencia o suficiencia de las causas alegadas por la empresa para despedir”, ya que el cambio de la reforma laboral, nos recuerda el CO por si alguien se hubiera olvidado de ello, “es trasladar la determinación de la causa al empresario, en la medida en que se trata de cuestiones de gestión empresarial”. Será en su caso, y ciertamente así lo establece la reforma en el modificado artículo 124 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la que procederá a la revisión de la decisión empresarial si es impugnada, “sin que resulte por tanto oportuna la pretederminación del juicio por parte de la Administración”.

En la misma perspectiva, y al referirse al desarrollo del período de consultas, el CO se refiere a la negociación de buena fe que debe existir entre las partes según disponen tanto la normativa legal como la reglamentaria, por lo que el informe de la ITSS reflejará las incidencias que se hayan producido sobre este punto en su informe, y deberá evitar, obsérvese el tono imperativo, “realizar apreciaciones genéricas o valoraciones puramente subjetivas sobre este particular”.

Resulta particularmente interesante, y me refiero a ello aunque no sea el eje central de este artículo, la tesis del CO, en el apartado relativo a la regulación de empleo que afecten a entes, organismos o entidades del sector público, del carácter preceptivo de la intervención de la ITSS. Parece claro que no hay ninguna duda si el ERE se aplica a una entidad que no es Administración Pública, porque se aplica la misma normativa que a los restantes ERES, pero más sugerente es la tesis de que si se trata de una Administración Pública hay que acudir al art. 42.3 del RD 1483/2012, que hace referencia a la aplicación de lo dispuesto en los art. 3 a 6 del RD en el trámite procedimental siendo bien cierto que el art. 6.3 se refiere “al traslado de la comunicación  a la ITSS por parte de la autoridad laboral a efectos de la emisión del informe por parte de esta”.

El CO, como he indicado, aborda la actuación de la ITSS a requerimiento de los órganos judiciales ex art. 124 LRJS, recordando previamente, a modo de “obiter dicta administrativo” que la autoridad judicial que conozca de la impugnación del ERE ya tendrá en el expediente el informe de la ITSS, “por lo que en la mayoría de los supuestos no debería ser necesario la solicitud de un nuevo informe”, pero no descarta que pueda ser solicitado, alertando del carácter “problemático” de un nuevo informe en el que, hipotéticamente, la autoridad judicial laboral le pida al inspector que “vaya más allá de lo que ha dicho”, es decir que profundice en la existencia o no de la causa alegada, algo que no debería ser así en ningún caso porque, reitera y remacha el CO, en el primer informe el inspector no habría entrado a valorar ni a analizar la existencia o suficiencia de la causa “porque así lo establece el nuevo marco jurídico de los  procedimientos de regulación de empleo”, y de ahí que el CO enfatice que el informe complementario nunca podrá ir más allá de lo dispuesto en los art. 47 y 51 de la LET, es decir los extremos de la comunicación empresarial y el periodo de consultas, reiterando el CO que “ése es el marco legal delimitado actualmente por el legislador para la intervención de la ITSS en estos procedimientos”.

Concluyo estas notas sobre el CO poniendo de manifiesto por mi parte que en ocasiones creo que se pide de todo a los inspectores menos que piensen o que ejerzan sus funciones con arreglo a su leal saber y entender dentro del marco jurídico de referencia en el que se ubican, y que muy probablemente algunas máquinas podrían realizar algunas de las tareas prescritas en el CO, pero no quiero que ninguno de mis amigos o amigas de la ITSS se vea “afectado” por amortización de sus puestos de trabajo, y dejo aquí el comentario. Sí pongo de manifiesto, por si alguien tuviera alguna duda del por qué de mi manifestación, que el último párrafo del CO, bajo el rótulo de “control de calidad” es claro y definitivo, dando instrucciones a los directores territoriales y jefes de inspección para que extremen los controles de calidad sobre los informes de los inspectores y que rechacen aquellos “que no incorporen pruebas suficientes para fundar la demanda de oficio que deben interponer la autoridad laboral”. Como buenos y exigentes profesores, tales jefes deberán devolver los informes a sus “alumnos”, los inspectores, cuando “no hayan hecho bien los deberes” para que los corrijan, que según el CO se producirá cuando “contengan meras suposiciones, no resulten debidamente motivados sus razonamientos o estos vayan más allá de las previsiones legales establecidas, contengan insuficiencia del relato fáctico o realicen calificaciones jurídicas o juicio de razonabilidad para los que no resulte competente la ITSS”. En fin, ¡tanto preparar duras oposiciones para después deber vigilar el cumplimiento de requisitos meramente formales! (reforma laboral y CO díxit, que no la mayor parte de los tribunales de la jurisdicción social y el Dictamen del Consejo de Estado al que en seguida me referiré).

3. Una vez leído el CO procedí a la lectura del Dictamen del CE de 4 de octubre, emitido con carácter preceptivo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 22.3 de su ley reguladora, dictamen que se solicitó con carácter de urgencia y sobre un proyecto de fecha 13 de septiembre que ya había incumplido el plazo de un mes para su aprobación desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012, plazo en cualquier caso no preclusivo como recuerda el Dictamen.

El Dictamen realiza en primer lugar un breve estudio de carácter doctrinal sobre el alcance de la reforma en materia de ERES según la reforma laboral, es decir según la Ley 3/2012 (que recuérdese que encuentra su origen en el RDL 3/2012 de 10 de febrero), poniendo de manifiesto la “novedosa definición” de las causas que pueden justificar un ERE, definición que califica, y con razón, de “más amplia y flexible” respecto a la precedente, remitiéndose a la tan conocida, citada y criticada, exposición de motivos de la ley y su afirmación de que queda claro que “el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración de la concurrencia de unos hechos_ las causas”, y enfatizando el “cambio radical” que supone, con respecto a la normativa anterior, la supresión de la autorización administrativa para acordar los despidos (o las suspensiones de contratos o reducciones de jornada). Con carácter general, formula unas observaciones previas sobre el proyecto de RD, en las que pone de manifiesto la preocupación que late en el texto por asegurar que se respeten las formalidades establecidas en la LET y ahora concretadas y detalladas más si cabe en el Reglamento, pero ello ha llevado, a juicio del Consejo, “a un exceso regulatorio, a un encauzamiento excesivo de las fases del período de consultas y a exigencias de formalismo en relación ese procedimiento que son más intensas aún que respecto a la negociación de un convenio colectivo”. En cuanto a las observaciones que pueden considerarse tanto generales como concretas sobre el proyecto de RD, el Consejo formula críticas sobre algunos preceptos, como por ejemplo la disposición adicional segunda que versa sobre la acreditación de las situaciones legales de desempleo, afirmando que se trata de “uno de los puntos en los que el Proyecto reitera contenidos legales innecesariamente, pues nada añade a la literalidad de la Ley, dentro de los márgenes de desarrollo que le son propios”.

Sobre las observaciones al Reglamento propiamente dicho, el Consejo se detiene sobre una cuestión de capital importancia, y sobre la que queda constancia en toda la documentación del expediente tramitado que hay una viva discusión entre las distintas Administraciones Públicas y los agentes sociales, cuál es la del alcance que debe darse la documentación que se presenta junto con la comunicación del inicio del procedimiento, o por decirlo de forma mucho más clara e inteligible, si dicha documentación “ha de contener alguna justificación de las razones de la decisión empresarial y de la razonabilidad de la medida adoptada”. Tras recordar que los art. 47 y 51 de la LET delimitan las causas que deben concurrir para la decisión empresarial, pero que no implican la inevitabilidad de la decisión empresarial ya que es justamente durante el período de consultas cuando se podrá, en su caso, modificar la decisión inicialmente adoptada, el Consejo afirma con toda claridad algo que va en la línea de muchos pronunciamientos judiciales en sentencias dictadas tras la entrada en vigor de la reforma, y que pone de manifiesto que la reforma laboral no puede abocar a una desprotección de los sujetos afectados por el ERE, ni tampoco de sus representantes que hayan de instar, en su caso, las actuaciones oportunas en defensa de sus intereses.

Para el Consejo, “la objetivación de ciertos aspectos del régimen jurídico aplicable no exime al empresario de su obligación de fundar los despidos en unas causas justificativas, razonables y proporcionadas, cuya concurrencia ha de acreditarse, ni impide que la inicial decisión empresarial se haya de someter a un periodo de negociación que, incluso, puede derivar en la no adopción de una medida de despido colectivo. En definitiva, se considera que la memoria explicativa es un documento capital en el procedimiento que no debe considerarse una mera formalidad”.

En donde sí coincide el Dictamen con la tesis de la ITSS en el CO 92 es en el cambio de papel de la autoridad laboral, puesto claramente de manifiesto en el art. 51 de la LET y concretado ahora en el art. 6.4 del RD, ya que dicha autoridad puede advertir al empresario de la omisión o defectos que pueda haber a su juicio en la documentación presentada, pero con ello sólo puede limitarse a “sugerir que el empresario los subsane”, poniendo también su opinión en conocimiento de los representantes de los trabajadores.