Debate en el Comité Económico y Social Europeo sobre el Protocolo Europeo de Progreso Social. La protección de los derechos sociales.

 

1. El martes 14 de marzo se celebra una Audiencia pública, organizada por el Comité Económico y Social Europeo (CESE) sobre progreso social en la UE, con el título “¿Es el momento de un Protocolo Europeo de Progreso Social?”.

En la página web delCESE   se informa de esta sesión en los términos siguientes:

“La Confederación Europea de Sindicatos propuso por primera vez en 2008 un Protocolo de Progreso Social que diera prioridad a los derechos sociales y de los trabajadores sobre las libertades económicas.

Esta propuesta fue respaldada en las conclusiones de la Conferencia sobre el Futuro de Europa, en las que se pedía la inclusión de dicho protocolo en los Tratados, y también el Parlamento Europeo aprobó una resolución, en junio de 2022, en la que pedía la incorporación del progreso social en el artículo 9 del TFUE vinculado a un Protocolo de Progreso Social.

La próxima Presidencia española del Consejo de la UE ha solicitado al CESE su posición sobre un protocolo de este tipo, ¡así que venga a configurar el asesoramiento que el CESE dará sobre un Protocolo de Progreso Social!

La sesión está dividida en tres paneles de trabajo  , si bien todos ellos a mi parecer están estrechamente unidos, y de ahí que pueda haber, sin duda, reflexiones y propuestas en cada uno que mantengan relación directa con las que se formulen en los restantes.

El primero versará sobre “Libertades económicas frente a derechos sociales: ¿contradicción o compatibilidad? ¿Cómo aplicar las conclusiones de la Conferencia sobre el Futuro de Europa relativas a un Protocolo Europeo de Progreso Social?”.

El segundo estará dedicado a “¿Es necesario un Protocolo Europeo de Progreso Social a escala europea?”.

Por fin, el tercero, en el que sido invitado a participar, abordará “¿Cuáles son las implicaciones jurídicas de un Protocolo de Progreso Social, ¿y marcará una diferencia?”.

Está previsto que el Dictamen, del que es ponente la representante española por el grupo de personas trabajadoras Carmen Barrera   , y coponente Diego Dutto    ,    del grupo de organizaciones de la sociedad civil, sea objeto de debate y, en su caso, aprobación, en el Pleno del CESE que se celebrará los días 14 y 15 de junio.

2. La celebración de esta sesión es una buena oportunidad para reflexionar sobre la importancia de la política social europea desde la perspectiva de cuál es el valor que aportaría el Protocolo de Progres Social, ya sea como modificación de algún precepto del Tratado de la Unión Europea, o bien con su incorporación como anexo al Tratado, tesis ambas que han sido defendidas por la doctrina jurídica especializada en Derecho Europeo como vía para reforzar la protección de los derechos sociales frente a las libertades económicas reconocidas en el Tratado, y para tratar de dar un giro a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE respecto a cómo abordar un conflicto cuando entran en juego, o mejor sería decir en contradicción, dichas libertades y tales derechos, señaladamente los de carácter colectivo.

La reflexión debe hacerse tomando en consideración las diversas propuestas que se han formulado desde el ya lejano 2008 por la Confederación Europea de Sindicatos (CES), con ocasión del impacto negativo que tenían sobre los derechos sociales las sentencias dictadas en los conocidos casos Viking (C-438/05) y Laval (c-341/05), en especial la más reciente Resolución adoptada en la reunión de su Comité Ejecutivo celebrado los días 16 y 17 de marzo de 2022, “sobre una propuesta actualizada para un protocolo de progreso social”.

3. Conviene pues recordar, con lógica brevedad, que significaron ambas sentencias, a las que siguieron en una línea semejante las dictadas en los casos Rüffert (C- 346/06) y Luxemburgo (C-319/06), en la puesta en cuestión de la protección de los derechos sociales y la primacía de las libertades económicas.

A) Sobre la primera, me manifesté  , cuando fue publicada, en unos términos que ponían claramente de manifiesto mi preocupación, en la línea antes apuntada, y que con ligeras revisiones me permito ahora recuperar:

“¿Por qué califico de muy importante dicha sentencia? Mi respuesta es la siguiente: bajo la apariencia del reconocimiento del derecho a la huelga como una parte integrante del derecho comunitario, de acuerdo con la incorporación de la Carta de Derechos Fundamentales al nuevo Tratado de Lisboa, se están estableciendo restricciones de mucha importancia a su ejercicio a escala comunitaria, con la posibilidad de que esas restricciones se trasladen al ámbito de cada Estado en razón, no ya de aquello que se disponga por los respectivos ordenamientos jurídicos, sino en especial de la valoración que cada juzgador haga sobre la acomodación objetiva de una medida de conflicto colectivo al posible daño que se le pueda infringir a una empresa.

El litigio que ha llevado a la sentencia encuentra su razón de ser en una manifestación clara de aquello que hoy en día son las relaciones laborales en un entorno globalizado. Es decir, se trata del deseo de una empresa naviera de reabanderar un buque de su propiedad en un Estado distinto de aquel en el que la compañía tiene su sede social, con el propósito de poder fijar en el nuevo Estado, y con arreglo a un nuevo convenio colectivo, condiciones de trabajo para el nuevo personal inferiores tanto en materia salarial como en el resto para el nuevo personal. O dicho de otra forma, el deseo de escapar a una regulación más protectora (como es el caso de Finlandia) de los derechos de los trabajadores lleva a la empresa a querer aplicar una normativa (la de Estonia) de menor protección social, y para ello necesita cambiar de domicilio el buque que realiza el trayecto entre una localidad finlandesa y otra estona.

Ante tal situación no es de extrañar que el sindicalismo internacional, la Federación Internacional de Sindicatos de trabajadores empleadores en el sector del transporte, reaccione con rapidez a la petición de solidaridad de su afiliada finlandesa y dirija una circular a todas sus afiliadas instándolas a no negociar con la empresa Viking mientras ésta no garantice que las condiciones que aplicará a los nuevos trabajadores serán las mismas que la existentes con anterioridad en Finlandia. La solidaridad de clase ha sido un distintivo y señal de marca del movimiento sindical desde sus orígenes, y lo saben muy bien quienes hemos conocido etapas dictatoriales en España y en las que el apoyo del sindicalismo internacional al movimiento sindical clandestino español fue muy importante para la recuperación de las libertades democráticas.

¿Atenta dicha solidaridad contra el derecho de libre establecimiento reconocido en el artículo 43 del Tratado CE? Este es el núcleo central de la sentencia y el que debe merecer la atención especial de todos los juristas interesados en evitar el debilitamiento de los derechos colectivos y del modelo social europeo.

Es cierto, y debe valorarse como positivo, el reconocimiento que el Tribunal efectúa del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho de huelga, “como un derecho fundamental que forma parte integrante de los principios generales del Derecho Comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia”, si bien inmediatamente a continuación se indica que este derecho “puede ser sometido a ciertas restricciones”. Nada que objetar a este planteamiento de entrada, pues ningún derecho fundamental es ilimitado, como bien sabemos por el propio ordenamiento jurídico español y las limitaciones que el ejercicio de derecho de huelga, en clave política-profesional, puede sufrir de forma limitada, valga el juego de palabras, para garantizar el disfrute de otros derechos fundamentales (entre lo que, por cierto, no se encuentra, el de libertad de empresa) reconocidos en nuestra Constitución.

Pero este reconocimiento queda rápidamente reducido.. cuando se afirma en el fundamento jurídico 55 que el artículo 43 del Tratado CE “debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no está excluida del ámbito de aplicación de este artículo una medida de conflicto colectivo emprendida por un sindicato o una agrupación de sindicatos contra una empresa con el fin de conseguir que ésta celebre un convenio colectivo cuyo contenido puede disuadirla del ejercicio de la libertad de establecimiento”. Pero aún más peligroso me parece el razonamiento del Tribunal al trasladar la doctrina establecida en otro contexto bien distinto, como fue el del caso Defrenne, para determinar, al considerar que el artículo 43 del Tratado CE establece una libertad fundamental, que “la prohibición de vulnerar una libertad fundamental prevista por una disposición del Tratado que tenga carácter imperativo se extiende, en especial, a todos los convenios que tienen por objeto regular, de forma colectiva, el trabajo por cuenta ajena”. Repárese en que con este planteamiento se restringe extraordinariamente la libertad de acción de los trabajadores y sus representantes para defender sus derechos ante actuaciones empresariales basadas justamente en ese derecho de libertad de establecimiento, que además, como consecuencia del razonamiento del Tribunal, “puede conferir derechos a una empresa privada que ésta puede oponer a un sindicato o a una asociación de sindicatos”.

Uno de los apartados más preocupantes de la sentencia, o más exactamente de la argumentación recogida en el mismo, es el número 73, y de cuya utilización por parte de los tribunales nacionales, y según en los términos que se realice, dependerá mucho en el futuro inmediato el debilitamiento radical o no de la capacidad jurídica del movimiento sindical para defender los derechos de los trabajadores a escala europea o transnacional. En efecto, el Tribunal expone que “una medida de conflicto colectivo adoptada para ejecutar la política de lucha contra los pabellones de conveniencia perseguida por la ITF, que tiene por objeto principal, como se deriva de sus observaciones, impedir que los armadores matriculen sus buques en un Estado distinto del Estado del que son nacionales los propietarios efectivos de esos buques, puede, cuando menos, restringir el ejercicio por Viking de su derecho al libre establecimiento”, y que esa actuación sindical, consustancial a la defensa de los intereses de los trabajadores a escala supranacional, constituye “una restricción a la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 42 CE”.

No se niega, y también hay que dejarlo claro para evitar interpretaciones descontextualizadas de la sentencia, el derecho al ejercicio de las medidas de conflicto colectivo, y también debe valorarse positivamente la argumentación del Tribunal de que “el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo con la finalidad de proteger a los trabajadores constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a una de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado…. y que la protección de los trabajadores figura entre las razones imperiosas de interés general ya reconocidas por el Tribunal de Justicia”. Tampoco es menospreciable la referencia a la finalidad social, y no meramente económica, de la Comunidad, para deber sopesar adecuadamente “los derechos derivados de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales en relación con los objetivos perseguidos por la política social, entre los que figuran, en particular, como se indica en el artículo 136 CE, párrafo primero, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada y el diálogo social”; y es ahí donde se deja un espacio de actuación al tribunal remitente en este caso, y probablemente también en otros que puedan suscitarse en los mismos términos ante el tribunal, para que se verifique si los objetivos perseguidos mediante las medidas de conflicto colectivo adoptadas “se referían a la protección de los trabajadores”.

Pero ese espacio de actuación se limita y delimita, permítanme otra vez el juego de palabras, en los razonamientos posteriores de la sentencia, al afirmar en primer lugar que la calificación como razonable de la actuación sindical no podría mantenerse “si se comprobara que los empleos o las condiciones de trabajo de que se trata no estaban comprometidos o seriamente amenazados”, y que aún en el caso de que el tribunal considerara debidamente probada esa amenaza el tribunal tendría que aplicar un razonamiento perfectamente válido para el modelo meramente contractual del derecho de conflicto colectivo, pero totalmente inservible si el derecho de conflicto, y por ende el de huelga tiene un valor superior en clave política-profesional para corregir las desigualdades sociales (ya sea a escala nacional como transnacional), cuál sería la comprobación de que la medida de conflicto colectivo adoptada por el sindicato “es adecuada para la realización del objetivo perseguido y no va más allá de lo necesario para lograrlo”. Las limitaciones al ejercicio de las medidas de conflicto por el Tribunal se refuerzan en los números 87 y 88, en especial con la referencia a la obligación del tribunal nacional remitente de examinar si la Federación Sindical “no disponía de otros medios, menos restrictivos de la libertad de establecimiento, para conseguir el éxito de la negociación colectiva desarrollada con Viking y, por otra parte, si este sindicato había agotado estos medios antes de emprender dicha medida”.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto a mi parecer debe ser la siguiente: la sentencia no dice textualmente que el derecho a la adopción de medidas de conflictos colectivos, entre ellas la de huelga, esté subordinado al derecho a la libertad de establecimiento, pero sí que fija tal cúmulo de restricciones a la actividad sindical reivindicativa que en la práctica lleva a situar el derecho de los trabajadores por detrás de derecho de libre establecimiento”.

B) Sobre la segunda (C-341/05), destaqué su importancia al explicar la sentencia dictada por el tribunal nacional sueco que había remitido la petición de decisión prejudicial. Sigue teniendo valor jurídico, así lo creo, la reflexión  que hice entonces y de la que también recupero ahora, ligeramente revisada, parte de su contenido, con transcripción primeramente de algunos de los apartados más relevantes de la sentencia:

“…un litigio entre Laval un Partneri Ltd (en lo sucesivo, «Laval»), sociedad letona que tiene su domicilio social en Riga (Letonia), por una parte, y el Sindicato sueco de los trabajadores de la construcción...; Sección sindical nº 1 de dicho sindicato; y el Sindicato sueco de los electricistas, por otra parte, en relación con el procedimiento judicial entablado por esta sociedad para lograr: en primer lugar, que se declararan ilegales tanto las medidas de conflicto colectivo de (los dos primeros) que afectaban a todas las obras en las que intervenía dicha sociedad como la acción de solidaridad (del tercero), consistente en un bloqueo de todos los trabajos de electricidad en curso; en segundo lugar, que se ordenara poner fin a estas acciones y, en tercer lugar, que se condenara a las citadas organizaciones sindicales a indemnizar el perjuicio sufrido por ella”.

“…el respeto del artículo 49 CE se impone igualmente a las normativas de naturaleza no pública que tengan por finalidad regular colectivamente las prestaciones de servicios. En efecto, la eliminación, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre prestación de servicios correría peligro si la supresión de las barreras de origen estatal pudiera ser neutralizada con obstáculos derivados de actos realizados en ejercicio de su autonomía jurídica por asociaciones u organismos que no están sometidos al Derecho público…”.

“De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deriva que, dado que la libre prestación de servicios constituye uno de los principios fundamentales de la Comunidad …, una restricción a dicha libertad sólo puede admitirse cuando persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general, si bien, en tal caso, debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y no ir más allá de lo necesario para lograrlo….”.

“…los artículos 49 CE y 3 de la Directiva 96/71 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en un Estado miembro en el que las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias contempladas en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de esta Directiva se encuentran en disposiciones legales, excepto las cuantías de salario mínimo, una organización sindical pueda intentar obligar, mediante una medida de conflicto colectivo consistente en un bloqueo de las obras, como la controvertida en el asunto principal, a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro a iniciar con ella una negociación sobre las cuantías del salario que deben abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a un convenio colectivo cuyas cláusulas establecen, para algunas de estas materias, condiciones más favorables que las derivadas de las disposiciones legales pertinentes, mientras que otras cláusulas se refieren a materias no previstas en el artículo 3 de dicha Directiva”.

“….de la resolución de remisión se deriva que la aplicación de esta normativa a las empresas establecidas en otros Estados miembros que estén vinculadas por convenios colectivos a los que no se aplique directamente la legislación sueca tiene como finalidad, por una parte, que las organizaciones sindicales puedan actuar para que todos los empresarios que operan en el mercado de trabajo sueco apliquen las retribuciones y demás condiciones de empleo que correspondan a las aplicadas normalmente en Suecia y, por otra parte, que se creen condiciones de competencia leal, en igualdad de condiciones, entre los empresarios suecos y los empresarios procedentes de otros Estados miembros.

“... Puesto que ninguna de las consideraciones mencionadas en el apartado precedente constituye una razón de orden público, de seguridad pública o de salud pública, en el sentido del artículo 46 CE, aplicado en relación con el artículo 55 CE, procede constatar que una discriminación como la controvertida en el asunto principal no puede estar justificada”.

Para el tribunal sueco, que sigue fielmente la sentencia Laval, ha quedado probado que la acción sindical era contraria al Tratado de la UE, por vulnerar el derecho fundamental a la libre prestación de servicios, ya que la medida de conflicto adoptada, aunque tuviera cobertura general en el reconocimiento del derecho a la huelga, no era jurídicamente válida en cuanto que debía calificarse de desproporcionada con su objetivo de protección de los derechos de los trabajadores; de ahí que sea clara la responsabilidad de los convocantes del conflicto y que exista base jurídica para que asuman su responsabilidad por los daños causados. En definitiva, "el Tribunal Laboral considera que el efecto adecuado del Derecho comunitario se vería comprometido a menos que los sindicatos pudieran ser condenados a indemnizar a la empresa por los perjuicios que ésta pueda probar que ha sufrido debido a que los sindicatos, en conflicto con el Derecho comunitario, llevaron a cabo acciones industriales concretas".

También es importante destacar que el tribunal sueco considera que puede aplicarse por analogía la normativa sueca (la Ley de codeterminación) para reclamar el pago de indemnización a los convocantes del conflicto, por la necesidad de aplicar en el caso enjuiciado las normas de acuerdo con los principios comunitarios de equivalencia y lealtad, para poder así enjuiciar una actuación sindical contraria a la libertad de prestación de servicios recogida en los tratados comunitarios. El tribunal no acepta la tesis sindical de que la responsabilidad económica sólo sería procedente si quedara acreditado que hubo una actuación negligente por parte de los sindicatos, y sí acepta la tesis plasmada en jurisprudencia del TJUE de la responsabilidad por daños independientemente de la existencia o no de negligencia en la actuación de la parte condenada. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia “También cabe señalar aquí que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las normativas nacionales sobre responsabilidad por daños no pueden hacer depender la responsabilidad por daños de si los organismos que han cometido la infracción actuaron de forma intencionada o negligente, si existe una clara infracción del Derecho comunitario".

Concluyo. Quiero destacar una cuestión que considero de capital importancia, no sólo para el litigio ahora analizado sino también para otros que puedan producirse en el futuro (aunque me imagino que el sindicalismo, nacional e internacional, será prudente en la adopción de medidas de conflicto hasta que haya una modificación legal o un cambio de criterio por parte del TJUE): el conflicto iniciado y desarrollado por los sindicatos suecos se llevó a cabo de conformidad con lo previsto en la normativa interna, pero constituyó (TJUE dixit) una clara violación de la normativa de la UE.

Repárese, por consiguiente, que esta tesis es extrapolable a cualquier conflicto que se suscite, en términos semejantes a los del ahora analizado, en cualquier Estado de la UE. No es lo más importante a mi parecer la condena al pago de 200.000 y 150.000 coronas suecas (20.610 y 15.460 euros, respectivamente) para dos sindicatos convocantes del conflicto, sino el efecto que la sentencia puede implicar en otros ordenamientos jurídicos nacionales.

Desde luego, el TJUE no ayuda a la defensa de los derechos colectivos de los trabajadores, y ello obliga a modificar la normativa, ya sea el propio Tratado, o la Directiva de 1996, a fin y efecto de evitar el debilitamiento del modelo social europeo”.

4. Fue en marzo de 2008, como ya he apuntado, cuando por primera vez la CES propuso la incorporación de un Protocolo de Progreso Social, cuyo contenido ha sido mantenido, con ligeras actualizaciones a medida que el desarrollo de la política social europea, y por supuesto la jurisprudencia del TJUE, ha ido desarrollándose y evolucionando, si bien no ha sido puesta en cuestión la primacía de las libertades económicas. Su art. 3 es el exponente más claro de aquello que se pretendía, y se sigue pretendiendo, obtener en el ámbito jurídico:

“Relación entre derechos fundamentales y libertades económicas

(1. Ninguna disposición de los Tratados, y en particular las libertades económicas y las normas de competencia de competencia tendrán prioridad sobre los derechos sociales fundamentales y el progreso social definidos en el artículo 2. En caso de En caso de discrepancias, los derechos sociales fundamentales tendrán preferencia. .

(2) Las libertades económicas no podrán interpretarse en el sentido de que otorgan a las empresas el derecho a ejercerlas con el fin o el efecto de eludir o soslayar las leyes y prácticas nacionales en materia social y de empleo o con fines de dumping social.

(3) Las libertades económicas, tal como se establecen en los Tratados, se interpretarán de forma que no vulneren el ejercicio de los derechos sociales fundamentales reconocidos en los Estados miembros y en el Derecho de la Unión, incluido el derecho a negociar, celebrar y aplicar convenios colectivos y a emprender acciones colectivas, ni la autonomía de los interlocutores sociales en el ejercicio de estos derechos fundamentales para la defensa de los intereses sociales y la protección de los trabajadores. intereses sociales y la protección de los trabajadores”.

Desde esa fecha han sido numerosas las aportaciones de fuerzas políticas, organizaciones sindicales y cámaras parlamentarias, postulando la protección de los derechos sociales a escala europea y su trato preferente, o cuando menos de igual de trato, que las libertades económicas. Baste ahora indicar algunos ejemplos.

A) La tesis del PartidoSocialdemocrata alemán y la Confederación Alemana de Sindicatos , suscrita el 4 de mayo de  2009 (recuérdese que aún no había entrado en vigor ni el TUE ni el TFUE, que lo harían el 1 de diciembre, tras la firma del Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007), que se manifestaba en términos prácticamente idénticos a los recogidos en el documento antes referenciado de la CES , ya que sostenían que “Es necesario garantizar que las libertades económicas fundamentales del mercado interior europeo no gocen de precedencia  sobre  los  objetivos  y  derechos  sociales  fundamentales.  En  caso  de conflicto deben tener prioridad los derechos sociales fundamentales”, criticando con dureza las cuatro sentencia antes citadas del TJUE por haber cuestionado “derechos  de los trabajadores ya bien asentados y estándares sociales reconocidos por los Estados miembros”. Postulaban puntualizar en el Derecho primario europeo, mediante la incorporación de una cláusula de progreso social”, que la UE “está comprometida no sólo con el progreso económico, sino también con el progreso social, y defendían ir más allá de la dicción de la cláusula social horizontal contenida en el art. 3 del Tratado de Lisboa, defendiendo la incorporación del protocolo de progreso social por ser más incisivo jurídicamente hablando, ya que “puntualiza cuáles han de ser, en todo caso, las relaciones entre las libertades económicas fundamentales y los derechos sociales fundamentales”.

B) No han sido solo las Resoluciones dictadas expresamente sobre la necesidad de la incorporación del Protocolo del Progreso Social en donde la CES ha subrayado la importancia de su incorporación al derecho primario comunitario. Por ejemplo, también hay amplias referencias en su Resolución aprobada en el Comité Ejecutivo de los días 7 y 8 de diciembre de  2011 con el título “Conseguir el progreso social en el mercado único: propuestas para la protección de los derechos sociales fundamentales y el desplazamiento de trabajadores”, defendiendo su tesis de que el Protocolo “es el único instrumento que puede abordar el desequilibrio actual del Tratado entre libertades económicas y derecho sociales fundamentales”, y subrayaba que la prueba de proporcionalidad recogida por el Tribunal de Justicia en la sentencia Viking iba en contra de la interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del art. 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos, aportando como sustento de su tesis la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2008,  Demir and Baykara v. Turkey,  en la que el Tribuna declaró que se había producido una violación del artículo 11 del Convenio “debido a la injerencia en el derecho de los demandantes, como funcionarios municipales, a constituir un sindicato”, así como también “debido a la anulación ex tunc del convenio colectivo celebrado por el sindicato Tüm Bel Sen tras la negociación colectiva con la autoridad empleadora”.

C) No está de más a mi parecer traer también a colación la propuesta de Reglamento sobre el ejercicio de llevar a cabo acciones colectivas en el contexto de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en el seno de la UE  , presentada en 2012 y que no vio finalmente la luz pública de aprobación, y que además mereció una respuesta positiva muy tibia del mundo sindical.

La propuesta, que tomaba como punto de referencia el informe elaborado por Mario Monti    en 2010 “Una nueva estrategia para el mercado único”, se fundamentaba jurídicamente en el art. 352 del Tratado (“1. Cuando se considere necesaria una acción de la Unión en el ámbito de las políticas definidas en los Tratados para alcanzar uno de los objetivos fijados por éstos, sin que se hayan previsto en ellos los poderes de actuación necesarios a tal efecto, el Consejo adoptará las disposiciones adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo. Cuando el Consejo adopte dichas disposiciones con arreglo a un procedimiento legislativo especial, se pronunciará también por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo”)    y se explicaba en estos términos en la parte introductoria de la propuesta:

“3.3.        Principios de subsidiariedad y proporcionalidad

A falta de disposiciones explícitas en el Tratado acerca de los poderes necesarios, el presente Reglamento se basa en el artículo 352 del TFUE.

El artículo 153, apartado 5, del TFUE excluye el derecho de huelga de las materias que pueden ser reguladas en toda la UE mediante normas mínimas establecidas por directivas. Sin embargo, las sentencias del Tribunal de Justicia indican claramente que el hecho de que el artículo 153 no se aplique al derecho de huelga no excluye las medidas de conflicto colectivo del ámbito de aplicación del Derecho de la UE.

El objetivo del Reglamento, a saber, aclarar los principios generales y las normas de la UE aplicables al ejercicio del derecho fundamental a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento, lo que supone la necesidad de conciliarlos en la práctica en situaciones transfronterizas, exige una actuación a nivel de la Unión Europea y los Estados miembros no pueden alcanzarlo por sí solos.

Además, en sintonía con el Tratado, cualquier iniciativa en este ámbito deberá respetar no solo la autonomía de los interlocutores sociales, sino también los distintos modelos sociales y la diversidad de sistemas de relaciones laborales existentes en los Estados miembros.

En lo que concierne al contenido de la propuesta, el respeto del principio de subsidiariedad queda reforzado por el reconocimiento del papel de los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de establecer los hechos y determinar si las medidas persiguen objetivos que constituyen un interés legítimo, son adecuadas para alcanzar tales objetivos y no exceden de lo necesario para alcanzarlos. Se reconoce también la importancia de las disposiciones legislativas y los procedimientos nacionales existentes sobre el ejercicio del derecho de huelga, incluidas las prácticas de resolución alternativa de conflictos, que no sufrirán cambios ni se verán afectados. En efecto, (tal como se sugería en el Informe Monti de 2010), la propuesta no crea un mecanismo de resolución informal de conflictos laborales a nivel nacional con vistas a introducir algún tipo de control prejurisdiccional de las acciones de los sindicatos, y se limita a indicar el papel de los mecanismos de resolución alternativa informal que existen en algunos Estados miembros.

La presente propuesta no excede de lo necesario para alcanzar los objetivos previstos”.

Era lógico a mi parecer que la Propuesta no diera satisfacción a las expectativas sindicales, por cuanto el art. 2, titulado “principios generales”, guardaba un muy prudente equilibrio entre las libertades económicas y los derechos sociales. No de otra forma cabe entender su redacción: “El ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios consagradas en el Tratado respetará el derecho fundamental a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluidos el derecho o la libertad de huelga, y, a la inversa, el ejercicio del derecho fundamental a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluidos el derecho o la libertad de huelga, respetará esas libertades económicas”.

D) Si avanzamos en el tiempo, dejándome de analizar, por supuesto, otros documentos de indudable interés, llegamos a una nueva Resolución de la CES sobre la necesidad de adoptar un Protocolo Social, adoptada por su Comité Ejecutivo los días 25 y 26 de octubre de 2017    Repárese en que se adopta pocos días antes de la aprobación del Pilar Europeo de Derechos Sociales en la Conferencia Interinstitucional celebrada en la ciudad sueca de Gotemburgo el 17 de noviembre, y por ello es plenamente comprensible que la CES manifestara que el Pilar “debería  usarse como una oportunidad para lograr un nuevo equilibrio a favor de una Europea más social”.

Dado que la problemática que gira alrededor de la aprobación del Protocolo de Progreso Social trata especialmente de los derechos de carácter colectivo, me permito remitir a la lectura de mi artículo “El pilar europeo de derechos sociales. Especialreferencia a la importancia de los derechos de negociación y acción colectiva”   , de la que reproduzco únicamente mi reflexión final, que sigo suscribiendo plenamente en la actualidad.

“Concluyo mi intervención de la misma forma, o casi, como la empecé, es decir con la manifestación del deseo de que la proclamación solemne del pilar no se quede en una foto, sino que sirva, con su debida aplicación, para mejorar las condiciones de vida y de trabajo de la mayor parte de la población europea, que no es nada más ni nada menos que población trabajadora. Como sigo siendo europeísta, a pesar de todo, apuesto plenamente por seguir defendiendo el modelo social europeo, tan criticado por algunos – y del que nadie duda que debe adaptarse permanentemente para adecuarse a los cambios económicos y sociales – pero que ha servido desde la década de los sesenta del pasado siglo XX para mejorar las condiciones de vida (y de trabajo) de muchísimas personas. Por cierto, y termino, háganse una pregunta, y traten de responderla objetivamente, antes de responder si desean o no la Europa social: ¿cómo era España en 1986 y como es ahora?”.

E) Como el texto aprobado por el Comité Ejecutivo de la CES en 2022 es una actualización del que fuera en 2017, ya lo expondré más adelante, si bien no está de más reiterar propuestas que ya aparecieron en 2008 y que se han ido reafirmando con el paso del tiempo (y el mantenimiento de la primacía de las libertades económicas, aunque ciertamente de forma más matizada a mi parecer que en las cuatro sentencias antes mencionadas), como son las siguientes: “... El Protocolo Social debería aclarar en el derecho primario de la UE que ni las libertades económicas básicas ni las normas de la competencia prevalecen sobre los derechos sociales fundamentales. En caso de conflicto, los derechos sociales fundamentales deben tener prioridad”, “... los derechos y normas sociales fundamentales no deben estar restringidos por la competencia y la liberalización en el mercado interior”, “... el protocolo necesita una cláusula que refuerce la autonomía de los interlocutores sociales, que contenga una declaración explícita con referencias a los derechos fundamentales establecidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y los Convenios de la OIT”.

F) La reivindicación del Protocolo se recogió expresamente, como no podía ser de otra forma, en el Programa de acción 2019-2023 aprobado en el 14º Congreso de la CES, celebrado en Viena del 21 al 24 de mayo de 2019 . Entre las acciones prioritarias para dicho período se incluía la de “construir un camino hacia las reformas de los Tratados donde a los derechos sindicales y sociales de los trabajadores se les conceda un estatus prioritario, incluso mediante un Protocolo de progreso social que se incluya en los Tratados”, y que debería otorgar a los derechos laborales, sindicales y sociales, “un estatus de primer orden, que deberá incluirse en los Tratados y aplicarse mediante la legislación y la política de la UE”, manifestando con firmeza que rechazaría cambios en los Tratado “que no incluyeran un Protocolo de Progreso Social”.

Volviendo sobre sus pasos con respecto a la valoración de la propuesta de Reglamento de 2012, y tras reiterar su crítica a que “La jurisdicción del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sigue fomentando con demasiada frecuencia la integración negativa del mercado interior al dar prioridad a la libertad de servicios, establecimiento y capital sobre la legislación social y laboral nacional que protege los derechos de los trabajadores”, y que sería “de suma importancia introducir un Protocolo de Progreso Social”, añadía que “al mismo tiempo, la CES presionará para que se incluya una "cláusula Monti" en todas las nuevas iniciativas legislativas pertinentes sobre el mercado interior, para proteger el derecho a la negociación colectiva y a la acción colectiva”.

G) En el seguimiento que estoy efectuando de los avatares del (inexistente) Protocolo de progreso social, es conveniente también acudir a las aportaciones doctrinales tendentes a reforzar la protección de los derechos sociales. Un claro ejemplo de ello es el estudio del profesor Martín Höpner   ,  Director del Grupo de Investigación sobre la Economía Política de la Integración Europea en el Instituto Max Planck para el Estudio de las Sociedades, “The Social Progress Protocol of the ETUC: A suggestion for its future development”   , cuyo resumen es una perfecta síntesis de su contenido:

“El Protocolo de Progreso Social es una propuesta formulada por la Confederación Europea de Sindicatos (CES). Es una respuesta a las decisiones judiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la relación entre las libertades fundamentales y los derechos sociales colectivos. En esencia, la propuesta exige que se complemente el Derecho primario europeo de manera que se dé primacía a los derechos sociales fundamentales en caso de conflicto de leyes. Este documento subraya la justificación de los objetivos perseguidos por el Protocolo de Progreso Social y formula sugerencias sobre la forma de seguir desarrollándolo. La sugerencia consta de dos partes. La primera parte sugiere que es el ámbito de las libertades fundamentales europeas en el que hay que centrarse en lugar de dar prioridad general a los derechos sociales colectivos. La segunda parte recomienda prescindir de la propuesta de activación de la legislación europea en materia de derechos de negociación colectiva”.  

Hay dos aportaciones del profesor Höpner que creo que merecen especial atención, con independencia de que se esté de acuerdo o no con su contenido: de una parte, que “las discrepancias entre los distintos intereses y tradiciones de los Estados miembros hacen que cualquier intento de armonizar la esfera social sea extraordinariamente complicado. Y ningún protocolo suplementario de ningún tipo concebible puede hacer nada para cambiar esta situación”. De otra, que “... el Protocolo de Progreso Social no debe cargar con falsas expectativas. La aplicación del Protocolo por sí sola no creará una "Europa social". Pero lo que sí hace la propuesta es dar un impulso coherente en la dirección correcta. Ha identificado correctamente una parte del problema y le da respuesta. Otros problemas, como las repercusiones sociales de la crisis del euro, exigen otras respuestas”.

H) Llegamos ya a la última Resolución de la CES, que titula correctamente, ya que en efecto se trata de ello, de una “propuesta actualizada para un protocolo de progreso social”, adoptada en la reunión del Comité Ejecutivo los días 16 y 17 de marzode 2022  , cuyos cuatro mensajes clave son muy claros y contundentes: “- La CES pide que se incluya en los Tratados un Protocolo de progreso social. - En caso de conflicto, los derechos de los trabajadores, sindicales y sociales deben tener prioridad sobre las libertades económicas y otras políticas de la UE. -  Hay que respetar siempre la autonomía de los interlocutores sociales y el buen funcionamiento de los sistemas nacionales de diálogo social y relaciones laborales. -  Para garantizar el progreso social, la UE y sus Estados miembros deben esforzarse por mejorar constantemente las condiciones de trabajo y de vida. Para ello es necesario evitar la regresión y la elusión, así como promover y proteger las normas más elevadas en materia de derechos sociales, tanto si proceden del derecho nacional como del europeo o del internacional”.

En sus “comentarios aclaratorios” de la Propuesta, la CES busca nuevos argumentos para defender sus propuestas, como por ejemplo la sentencia del TEDH de 10 de junio de 2021(application 45487/17)  de la que reproduzco un fragmento del resumen oficial:

“No obstante, el Tribunal consideró necesario, habida cuenta de la forma en que el tribunal nacional había efectuado la ponderación, señalar que aceptaba que la protección de los derechos de terceros que se les reconocen en virtud de la legislación del EEE podía justificar restricciones de los derechos reconocidos en el artículo 11 del Convenio. Sin embargo al aplicar sus obligaciones en virtud de la legislación de la UE o del EEE, las Partes Contratantes tenían que garantizar que las restricciones impuestas a los derechos del artículo 11 no afectaran a los elementos esenciales de la libertad sindical, sin los cuales dicha libertad quedaría vacía de contenido. Añadió que, si bien correspondía los órganos jurisdiccionales nacionales interpretar y aplicar el Derecho nacional, en su caso de conformidad con el Derecho de la UE o del EEE, la libertad de establecimiento en el EEE no es un derecho fundamental de contrapeso a la a la libertad de asociación, sino más bien un elemento, aunque importante, que debe tenerse en la evaluación de la proporcionalidad con arreglo al artículo 11 (la negrita es mía).

Más allá de los debates sobre si modificar o no la cláusula social horizontal del Tratado, la CES mantiene su reivindicación de incorporación del Protocolo como anexo a este, si bien remitiendo al art. 352 la posibilidad de introducir otro tipo de modificaciones, y se manifiesta, creo que por primera vez en su propuestas sobre el Protocolo, que “se hace más hincapié en el fondo que en la forma de la propuesta”. La lectura de la propuesta permite profundizar en la consideración final realizada en la primera parte del documento: “Esta propuesta de la CES establece la primacía de los derechos sociales, laborales y sindicales fundamentales, no solo en su interacción con las libertades económicas, sino también en relación con el mercado interior, la competencia y cualquier otra medida política de la Unión, incluidos, entre otros, ámbitos como la gobernanza económica, el comercio, la digitalización y el medio ambiente. Por último, la propuesta también salvaguarda y refuerza la autonomía de los interlocutores sociales, estableciendo un claro vínculo con el respeto y la promoción de los derechos sociales colectivos. Consagrar la supremacía de los derechos fundamentales en los Tratados es la clave para desbloquear una Europa donde prevalezca el progreso social!

Por ello, tras el art. 1 (principios) y el 2  (definición de progreso social y su implementación), y antes del 4  (competencias), el precepto nuclear de la propuesta, y sobre el que debe girar a mi parecer el debate, por la aportación que efectúa a una mejor protección de los derechos sociales y su no cuestionamiento por las libertades económicas, es el art. 3, que versa  sobre “La relación entre los derechos sociales fundamentales y otras políticas de la Unión”, y que por su importancia reproduzco a continuación:

“1. Ninguna de las disposiciones de los Tratados y, en particular, ni las libertades económicas ni el mercado interior, la competencia u otras medidas en el marco de las políticas de la Unión tendrán prioridad sobre los derechos sociales fundamentales y el progreso social tal como están definidos en el artículo 2 del presente Protocolo. En caso de conflicto, los derechos sociales fundamentales tendrán prioridad.

2. Ninguna medida de las políticas de la Unión, en particular en relación con las libertades económicas, se interpretará en el sentido de que concede a las empresas el derecho a ejercerlas con el propósito o el efecto de evadir o eludir la legislación y las prácticas nacionales en materia social y de empleo o con fines de dumping social.

3. Ninguna medida de las políticas de la Unión, en particular en relación con las libertades económicas, se interpretará de manera que restrinja o afecte negativamente al ejercicio de los derechos sociales fundamentales reconocidos en los Estados miembros, tanto por el Derecho de la Unión como por cualquier otro instrumento internacional, en particular los Convenios de la OIT y la Carta Social Europea del Consejo de Europa. Esto incluye, en particular, el derecho de asociación, el derecho a negociar, celebrar y aplicar convenios colectivos y a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga y otras acciones contempladas en los sistemas específicos de relaciones laborales de los Estados miembros, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales. Ninguna medida política de la Unión restringirá o afectará negativamente a la autonomía de los interlocutores sociales a la hora de ejercer estos derechos fundamentales en aras del interés social y la protección de los trabajadores”.

I) En la defensa de la incorporación del Protocolo, o de una modificación de la cláusula social horizontal, la CES ha encontrado a mi parecer un aliado en las propuestas resultantes de laConferencia sobre el futuro de Europea que fueron presentadas el mes de mayo de 2022  

En concreto, en el bloque dedicado a “Una economía más fuerte, justicia social y empleo”, hay una dedicada a los mercados de trabajo “inclusivos”, en la que se pide que “Debemos garantizar la plena aplicación del pilar europeo de derechos sociales, incluidos sus objetivos principales pertinentes para 2030, a escala de la UE, nacional, regional y local en el ámbito de la «igualdad de oportunidades y acceso al mercado laboral» y «condiciones de trabajo justas», respetando al mismo tiempo las competencias y los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, e incluir un protocolo de progreso social en los Tratados. Al hacerlo, deben respetarse las tradiciones nacionales y la autonomía de los interlocutores sociales, así como una cooperación con la sociedad civil” Para ello se propone “Tomar medidas para garantizar que los derechos sociales se protejan por completo en caso de conflicto con las libertades económicas, incluso mediante la introducción de un protocolo de progreso social en los Tratados...”.

En esta línea, el Parlamento Europeo aprobó poco después, el 9 de junio, una Resolución sobre la convocatoria de una convención para la revisión de los Tratados”, en la que ponía de relieve, “especialmente tras las recientes crisis”, que es preciso modificar los Tratados con urgencia “al objeto de garantizar que la Unión disponga de competencias para actuar más eficazmente en futuras crisis”, incluyendo entre tales propuestas “... garantizar la plena aplicación del pilar europeo de derechos sociales e incorporar el progreso social del artículo 9 del TFUE, vinculado a un Protocolo de Progreso Social, a los Tratados...”

5. Después de este “viaje por el tiempo”, forzosamente esquemático e incompleto (las Resoluciones del Parlamento Europeo darían pie, por sí solas, para un análisis mucho más amplia del que he efectuado), cabe preguntarse, pues no hay duda de que se trata de uno de los objetivos de la sesión organizada por el CESE, cuáles serían las implicaciones de la aprobación del Protocolo de progresos social y si ello supondría una diferencia, entiendo que con respecto al marco normativo existente. La respuesta es sí, con matices, y me explico a continuación.

Sin duda, una mención tan concreta y expresa a la primacía de los derechos sociales sobre las libertades económicas debería tener un impacto relevante en la jurisprudencia del TJ cuando aborde, en su caso, conflictos como los que conoció en las cuatro sentencias referenciadas de la primera década del presente siglo, debiendo ser las sentencias de diferente tenor, aunque esta manifestación no obsta a que el TJ pueda seguir siendo del parecer que debe guardarse un equilibrio, aquel al que se refería el art. 2 del Proyecto de Reglamento “Monti” de 2012 entre los derechos sociales y las libertades económicas.  Pero, desde luego, la “jerarquía de valores” sería bien distinta.

Ahora bien, creo que debería aprovecharse la renovación que ha experimentado la política social europea en los últimos años para reivindicar la interpretación de las Directivas más recientes en la línea defendida por la CES en su propuesta de Protocolo de Progreso Social y que también defiende el Parlamento Europeo, o lo que es lo mismo de fortalecimiento de los derechos sociales, y ello puede ser posible incluso sin cambios normativos, más allá de que estos sean obviamente aconsejables.

Me refiero a cuatro directivas recientemente aprobadas y a una que se encuentra en plena fase de negociación entre los Estados miembros y que marcará muy probablemente el futuro de dicha política social por lo que respecta a la existencia de una relación de trabajo asalariada y con derechos, un trabajo formal y decente, por utilizar la terminología de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (sobre ello remito a mi artículo “Empleo decente: un reto presente y de futuro”  

Creo que el Dictamen del CESE podría enfatizar la importancia de una interpretación favorable al pleno ejercicio de los derechos sociales reconocidos en dichas Directivas, y seguir insistiendo en que el personal que presta sus servicios para las empresas de la economía de plataformas, en especial en trabajo off line, sean considerados trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena.

A) Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. Remito a mi análisis “Propuesta de Directiva sobre condiciones detrabajo transparentes y previsibles (versión española). Texto comparado de lapropuesta presentada el 21 de diciembre de 2017 y del texto (traducción nooficial) que será sometido a la aprobación definitiva del Parlamento Europeo el16 de abril de 2019” 

B) Directiva UE 2019/1158del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo  

Buena parte de las medidas recogidas en la norma guardan estrecha relación con la Estrategia europea para la igualdad de género entre mujeres y hombres 2020-2025, que fue objeto de mi atención en esta entrada 

C) Directiva (UE) 2022/2041 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 sobre unos salarios mínimos adecuados en la Unión Europea, objeto de mi atención tanto en fase de debate como después de su aprobación  , explicando que “la Directiva se aplicará a los trabajadores de la Unión que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral “conforme a lo definido en el Derecho, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia” (art. 2). Por ello, sigue teniendo especial relevancia la intervención del TJUE para conceptuar qué debe entenderse por contrato de trabajo o relación laboral, tal como he tratado de explicar en varias entradas anteriores del blog, y que no es menos importante a estos efectos los debates actualmente existentes sobre la propuesta   de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo “relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales”, presentada el 9 de diciembre de 2021 , para la que ocho Estados, a través de las autoridades ministeriales competentes, han solicitado que  “recoja y afiance los derechos laborales y de protección social que corresponden a estas personas trabajadoras, así como una gestión transparente de los algoritmos que definen sus condiciones laborales”.  , en la misma línea que las peticiones formuladas por la Confederación Europea de Sindicatos”.

D) Directiva (UE)2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas   Repárese, por su estrecha relación con esta Directiva, la aprobación por el Consejo de Ministros del Gobierno de España el 7 de marzo del “Anteproyecto de Ley Orgánica para garantizar la representación paritaria en los órganos de dirección”, del que destaco algunos de sus contenidos:

“La nueva norma busca garantizar la representación efectiva de las mujeres en el ámbito político. Para ello, modifica la legislación electoral con el fin de establecer la obligatoriedad de las listas cremallera (candidaturas integradas por personas de uno y otro sexo ordenadas de forma alternativa) en las elecciones de miembros del Congreso, Senado, Parlamento Europeo, asambleas autonómicas, municipios, consejos insulares y cabildos insulares.

También traslada al máximo órgano ejecutivo del Estado, el Consejo de Ministros, el principio de representación equilibrada, consistente en que ningún sexo debe tener una presencia inferior al 40% de los puestos en dicho órgano. Este principio se aplicará a la hora de nombrar a las personas titulares de las vicepresidencias y de los ministerios.

Y en el ámbito de la Administración General del Estado, los órganos superiores y directivos (por ejemplo, las secretarías de Estado, las subsecretarías y las direcciones generales) de cada ministerio deberán incorporar también este principio en los próximos cinco años. La obligación se extenderá a todas las entidades del sector público estatal.

E)  Por último, la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo, relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales, presentada el 9 de diciembre de 2021, objeto de detallada atención por mi parte en el artículo “El trabajo enplataformas digitales. Análisis de la propuesta de Directiva presentada por laComisión Europea el 9 de diciembre y de los textos conexos. La importancia dela “primacía de los hechos” y del control humano de la gestión algorítmica”   .

6. Y ahora, toca esperar a la aprobación del Dictamen, con todas las numerosas aportaciones del mundo jurídico, político, sindical y empresarial, y desear que profundice en la línea que he tratado de explicar, y defender, en el presente artículo.

Mientras tanto, buena lectura.