¿Mayor protagonismo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el control de las causas de los despidos colectivos?

1. El sábado 15 de octubre la Vicepresidenta segunda del gobierno y Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, participó en un acto celebrado en Sabadell, en el marco de la presentación de su proyecto político SUMAR   . El desarrollo íntegro del acto puede verse en este vídeo     .

En la parte final del acto, no faltaron lógicamente las preguntas que iban referidas no a su proyecto político sino a su condición de máxima responsable actual de los asuntos laborales. Una de ellas, a cargo de un miembro de un comité de empresa de la antigua Nissan Motor Ibérica, planteó en concreto la necesidad de derogar la redacción actual del art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, o más bien era una petición de recuperación de la autorización administrativa existente antes de la reforma laboral de 2012 para que una empresa pudiera llevar a cabo un despido colectivo.   

Tuve conocimiento de dicho debate cuando el diario Público publicó ese mismo día una información transmitida por la agencia EFE, siendo el titular “Yolanda Díaz ultima normapara que la Inspección de Trabajo autorice los ERE”, y acompañada del subtítulo “La ministra de Trabajo y Economía Social asegura en un acto de Sumar en Sabadell que será este organismo quien estudie las causas por las que se presenta un despido colectivo, en lugar de las administraciones autonómicas”  

En el artículo se recogían algunas de las frases de la Ministra, quien anunció que su Ministerio tenía “prácticamente lista esta modificación legal”, y que “hemos modificado la norma para que la Inspección de Trabajo sea quien controle las causas que dan curso a un expediente", ha asegurado”.  En el video del acto   , la respuesta de la Ministra a la petición de derogación del art. 51 de la LET puede verse y escucharse a partir de 1:23, exactamente durante dos minutos aproximadamente.

¿A través de que vía jurídica se va a instrumentar el cambio anunciado: ¿Supone ese cambio anunciado una modificación sustancial con respecto al control de la causalidad del despido colectivo, en relación con el marco normativo vigente?  

2. Recordemos que la derogación del art. 51 de la LET, o más exactamente la recuperación de la autorización administrativa para que pueda llevarse a cabo un despido colectivo fue una reivindicación de la UGT y que también tuvo un firme defensor en Cataluña por Esquerra Republicana, que no se olvide que es el grupo político presente en el gobierno autonómico (ahora en solitario) y que tuvo que conocer, y mediar a través de la Inspección de Trabajo de Cataluña, en el despido colectivo presentado por Nissan Motor Ibérica ante el cierre de sus centros de trabajo en esta Comunidad Autónoma.

También conviene recordar que el debate sobre la autorización administrativa (en Grecia) como límite a la libertad de empresa llegó hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no cerró la puerta a la primera, pero sí le estableció unos límites muy estrictos. Remito a mi estudio “El Tribunal de Justicia de la UniónEuropea ¿héroe o villano? A propósito de la autorización administrativa paraproceder a un despido colectivo (en Grecia) como una limitación a la libertadde empresa. Notas a la sentencia del 21 de diciembre (C-2011/15) y ampliorecordatorio (muy crítico) de las conclusiones del abogado general”  , del que reproduzco un fragmento:

“Conclusión relevante, y sobre la que después el TJUE “bajará a la arena”, o más jurídicamente hablando al caso concreto enjuiciado, para rechazar la normativa interna griega por no considerarla conforme a la normativa comunitaria, es que una normativa nacional que establezca una autorización administrativa para poder proceder la empresa a los despidos (el caso afecta a Grecia, pero es perfectamente extrapolable a la normativa española anterior a la reforma de 2012) debe tener como objetivo, dice el TJUE, en un ámbito que califica, con acierto a mi parecer, de “sensible”, “la conciliación y el justo equilibrio entre los intereses vinculados a la protección de los trabajadores y del empleo, especialmente contra despidos injustificados y contra las consecuencias de los despidos colectivos para los trabajadores, y los relativos a la libertad de establecimiento y a la libertad de empresa de los operadores económicos que reconocen los artículos 49 TFUE y 16 de la Carta”. Me permitirán que recuerde el titular de mi entrada sobre las conclusiones del abogado general y que me haga ahora la misma pregunta, visto el parecer del TJUE: ¿“Es el derecho del trabajo un derecho de iguales?; a la que, ahora añado ¿es el Derecho de la UE un derecho que coloca, o debe colocar, los interés económicos y sociales en el mismo nivel? E incluso aceptando, como hipótesis de trabajo, que pueda ser así, ¿no se está escorando cada vez, el TJUE, cuando resuelve sobre asuntos relevantes de interés social, a favor de las libertades y los intereses económicos?...”

3. No menos importante es recordar la transferencia efectuada a las Comunidades Autónomas de Cataluña y el País Vasco en materia de Inspección de Trabajo, habiendo sido dictados por ambas autonomías sus propios criterios de actuación en procedimientos de despidos colectivos, que van bastante más allá de los fijados para el ámbito estatal por la Dirección General de la ITSS tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012.

Tuve oportunidad de analizar las diferencias entre las instrucciones autonómicas y la estatal en dos entradas anteriores.

La primera, titulada“Sobre el informe de la Inspección de Trabajo en los expedientes de regulaciónde empleo en Cataluña y el Criterio técnico 1/2013. Las diferencias con elCriterio operativo estatal 92/2012”  

Creo que merece la pena reproducir algunos fragmentos de mi análisis, para comprobar las diferencias:

“Que la Dirección general de la ITSS tiene claro, clarísimo, que el rol de la ITSS es formal, y que las autoridades laborales ya no tienen ningún papel interpretativo o decisorio en la resolución que se adopte, porque así lo quiere la reforma laboral (otra cosa bien distinta, recuerdo, es cómo interpretan los jueces las normas) es la tajante afirmación contenida en la página 10, al referirse a la comunicación empresarial, en letra negrita como otras afirmaciones consideradas de especial importancia, de que la ITSS “no debe entrar en analizar la existencia o suficiencia de las causas alegadas por la empresa para despedir”, ya que el cambio de la reforma laboral, nos recuerda el CO por si alguien se hubiera olvidado de ello, “es trasladar la determinación de la causa al empresario, en la medida en que se trata de cuestiones de gestión empresarial”. Será en su caso, y ciertamente así lo establece la reforma en el modificado artículo 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social la que procederá a la revisión de la decisión empresarial si es impugnada, “sin que resulte por tanto oportuna la pretederminación del juicio por parte de la Administración”...

“... Para empezar con el control de legalidad de la documentación presentada, que debe ajustarse a lo dispuesto en los arts. 4 y 5 del Reglamento, el criterio técnico no se queda en la manifestación de que basta con que la documentación empresarial cumpla los requisitos formales, sino por el contrario deduce de aquellos preceptos (que son desarrollo del art. 51 LET) que la Inspección tendrá que verificar “que la documentación permite acreditar realmente la situación económica negativa o la causa alegada”. Además, pone el acento en la importancia de verificar el cumplimiento del requisito sobre la no discriminación en la selección de los trabajadores afectados por el ERE, de tal manera que la remisión al art. 17 de la LET llevará a que “sólo se pueden tener en cuenta los factores y las causas de discriminación que allí se contemplan”. Recuerdo que el TSJ del País Vasco ha dictado dos sentencias en las que declara la nulidad de las decisiones empresariales por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical.

...  criterio técnico (de la autoridad catalana) se detiene con detalle en el control de legalidad del período de consultas, con atención especial a qué significa la obligación de negociar de buena fe  y cómo la entienden los tribunales, poniendo de manifiesto que se trata de estar abiertos al acuerdo, se llegue o no finalmente al mismo. Adjunta una serie de criterios extraídos de diferentes resoluciones judiciales del TS y de los TSJ para concluir que la buena fe no existirá si se produce “la falta de una voluntad real de negociación, que durante el proceso se hace patente con manifestaciones diversas”, y de aquí que emplace al inspector actuante a que en su informe “habrá de evidenciar si se detecta alguna de estas manifestaciones”.

También dedica especial atención el Criterio técnico al control de legalidad del acuerdo, es decir al art. 11 del RD 1483/2012, a la inexistencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, y a no tener por objetivo percibir de forma indebida prestaciones por desempleo. En el estudio que he realizado de las sentencias dictadas desde mayo de 2012 a enero de 2013 sólo he encontrado una, del TSJ de Galicia, en la que el inspector actuante se planteaba la existencia de esa segunda actuación contraria a derecho. El Criterio recoge abundante jurisprudencia sobre los supuestos más arriba indicados, y enfatiza la importancia de que el ERE responda a causas reales y no ficticias, y de ahí que al investigar el fraude en la obtención de prestaciones, el Inspector queda obligado (y desde luego esto no lo dice el criterio operativo estatal) “como mínimo a valorar si existe o  no causa del expediente”, ya que de otra manera, se afirma con buen criterio en el documento, “no resulta posible conocer si la finalidad de las partes en el pacto consiste en crear una falsa situación legal de desempleo para obtener, de forma indebida, las prestaciones”....

Más adelante, abordé la misma temática a partir de una importante sentencia de la Sala C-A del Tribunal Supremo y refiriéndome a las competencias del País Vasco, en el artículo “Competencias autonómicas en materia laboral y despidos colectivos. Laintervención de la Inspección de Trabajo (¿sólo en el País Vasco?), es muchomás que una simple constatación de la propuesta y documentos presentados por laempresa. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 2 de noviembre de 2016y a la del TSJ vasco de 11 de junio de 2015”   . Reproduzco algunos fragmentos de mi análisis, que considero de especial interés y relación con la temática objeto de la presente entrada.

“Al igual que efectuó el TSJ vasco, el TS procede a repasar, y recordar, cuál es la normativa estatal aplicable, para poder después dar respuesta a la tesis ya conocida de la parte recurrente, ya que la sentencia de instancia se basó en el contenido de dicha normativa para llegar a la conclusión de que “el Anexo de la Instrucción controvertida otorga a la Inspección de Trabajo unas funciones que a tenor de aquella legislación claramente carece”. Tales preceptos son, en primer lugar, el art. 11 del RD 1483/2012; a continuación, se transcribe el art. 4 de la misma norma, regulador de la documentación que debe aportarse por la empresa en los despidos colectivos por causas económicas, y el art. 5, regulador de la documentación que debe aportarse en los despidos colectivos en los que se argumenten causas técnicas, organizativas o de producción. Finalmente, se transcribe el apartado 2 del art. 51 de la LET, en el que se incluyen las referencias a cómo debe actuar la autoridad administrativa laboral.

Y a continuación, la Sala entra directamente a responder al motivo del recurso, siendo su primera afirmación, con la que coincido plenamente como he expuesto en anteriores entradas y en artículos publicados sobre esta materia, clara, precisa y contundente; de los preceptos citados debe extraerse una primea consecuencia: “aun cuando, ciertamente, la reforma laboral ha suprimido el requisito de la autorización de la autoridad administrativa, tal circunstancia no ha convertido a los funcionarios de la Inspección de Trabajo en meros fedatarios de la existencia en el procedimiento correspondiente de los documentos exigidos por la norma”.

A continuación, el TS va desgranando cuáles son los contenidos concretos del informe a emitir  por la Inspección, no quedándose en una lectura meramente formalista respecto a las obligaciones que asume la ITSS de constatar, verificar o informar, sino prestando atención a una interpretación de la norma que responda a la razón de ser de la función inspectora, que no es otra que velar por el cumplimiento de la legalidad vigente, algo que difícilmente puede conseguirse si no se entra en el examen atento del contenido de la documentación presentada según cuál sea la causa o casusas alegadas. Difícilmente podrá argumentarse la existencia de fraude o dolo si no se efectúa, como acertadamente a mi parecer dictamina el TS haciendo suyo en este punto la tesis de la parte demandada, “un análisis pormenorizado de las causas alegadas y de la concurrencia de las circunstancias aducidas por el empresario.

En definitiva, el TS rechaza la argumentación de la sentencia recurrida sobre la extralimitación por la autoridad autonómica en el ejercicio de sus competencias y haber corregido la reforma laboral en cuanto al contenido del informe de la ITSS, y lo hace nuevamente insistiendo en su tesis anterior (si no quieres caldo, toma dos tazas, como dice el refrán), enfatizando el papel de garante de la legalidad de la ITSS, es decir de vigilancia del cumplimiento de la normativa legal y convencional. Y además, dispara por elevación contra la reforma laboral (curioso que sea la Sala C-A más crítica en la actualidad con dicha reforma que la Sala de lo Social del TS, o al menos así me lo parece tras la lectura de un buen número de sentencias dictadas por esta última en los años 2015 y 2016) al sostener, en tesis que comparto pero que sin duda no será del agrado de aquellos que la diseñaron, que la reforma laboral iniciada en 2012 “no ha desapoderado a la Inspección de Trabajo de las funciones que tiene legalmente encomendadas al punto de convertirla, como se dijo, en un simple servicio encargado de la mera constatación formal y externa de los procesos de despidos colectivos”.

El rapapolvo jurídico se lo lleva finalmente la abogacía del Estado al afirmar y sostener, nuevamente con contundencia, que mal podrá cumplir con sus cometidos la ITSS, tales como vigilar el cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, “con una actuación tan superficial y meramente formal como la que defiende, en relación con los despidos colectivos, el representante de la Administración del Estado”. Supongo que esta argumentación satisfará a mis amigos y amigas de la ITSS, ya que después de haber pasado bastante tiempo preparando las oposiciones para el acceso al Cuerpo de Inspectores sería cuando menos paradójico que su tarea quedara reducida a “constatar”, en sentido meramente formal y nada real, que se ha presentado una documentación, sin entrar en absoluto a conocer su contenido. No desconozco en modo alguno qué dice el art. 51 de la LET y el art. 11 del RD 1483/2012, así como las instrucciones fijadas por el Criterio operativo 92 y que, si hemos de hacer caso a las referencias contenidas en las sentencias que he leído sobre despidos colectivos, han sido seguidos y respetados por una parte importante de la inspección estatal. Pero una vez reconocido esto, no me cabe duda de que la sentencia del TS es una bocanada de aire fresco para que sean posibles, y no sólo en el País vasco, actuaciones inspectoras que no se queden en la mera formalidad del fedatario público, en la mera constatación de que se ha presentado documentación y de que ha existido un período de consultas, por citar los dos casos más significativos, y que simplemente no se “constata” la existencia de fraude o dolo”.

4. Vayamos ahora al acuerdo de gobierno PSOE- Unidas Podemos de 30 de diciembre de 2019.  En el bloque dedicado a “Consolidar el crecimiento y la creación de empleo de calidad”, encontramos el apartado 1.5.6, en el que las partes firmantes acuerdan “Revisar las causas del despido para hacer más precisa la definición de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y reforzaremos el papel de la ITSS y la autoridad laboral en el control de los despidos colectivos y en otros expedientes de regulación de empleo”.

Es decir, aquello que lanzó la Ministra Yolanda Diaz como “anuncio” en su acto de su proyecto político, estaba recogido en el acuerdo de gobierno, si bien quedó fuera de la reforma laboral operada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre.

¿Qué vía será utilizada para ampliar las competencias de la ITSS en el control de las causas de los despidos colectivos? Puede ser sin duda la modificación del criterio operativo 92/2012, del que, dicho sea incidentalmente, se denegó su conocimiento público, solicitado por vía administrativa, por considerar la Dirección General de la ITSS, en escrito de 13 de enero de 2015, que “... la entrega de dicha información puede suponer un perjuicio para las labores de investigación, control de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en dichos supuestos, por 10 que prevalece la existencia de un interés superior en proteger la labor indagatoria y de control por parte de la Inspecci6n de Trabajo y Social sobre el interés privado del sujeto solicitante basado en el derecho a obtener informaci6n, teniendo en cuenta además que dicho criterio, dada su naturaleza, como ya hemos hecho referencia al hacer la distinci6n entre criterios técnicos y operativos al hablar de la publicidad activa, en ningún caso produce efectos jurídicos en la esfera de dicho sujeto privado”.

Más acorde a mi parecer con el marco normativo vigente sería primeramente la modificación del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, cuya reforma fue anunciada tras la modificación del art. 47, y la introducción de un nuevo art. 47 bis, en la LET y que hasta el presente no se ha concretado. En concreto, la ampliación de las competencias puede venir por la modificación del art. 11, que justamente regula el informe a emitir por la ITSS.

Creo que esta sería la vía más adecuada y que permitiría después la adopción de un nuevo criterio técnico por la parte de la Dirección General de la ITSS que concretara en el terreno de la actuación cotidiana de la Inspección el marco general regulado por el RD.

También cabría pensar en la posible modificación del art. 12 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aun cuando el texto vigente proporciona suficiente margen de actuación a la ITSS en el ejercicio de sus competencias de control de legalidad, y por ello puede actuar de acuerdo al marco normativo regulador de sus competencias en cada materia concreta.

5. Como pueden comprobar los lectores y lectoras, no le falta trabajo al equipo jurídico de la Vicepresidencia Segunda y Ministerio de Trabajo y Economía Social, y me imagino la cara que pondrán cuando escuchan sus “anuncios”. Les deseo mucha suerte en el empeño.., y  que no olviden que ya pueden aprender de las experiencias autonómicas.

6. Y para acabar, recordemos, por si alguien tuviera alguna duda, que no es la autorización administrativa, o un informe de la ITSS, la pócima mágica que resolverá un conflicto suscitado por la decisión empresarial de proceder a un despido colectivo. En las relaciones de trabajo, la fuerza de las organizaciones sindicales y de sus representantes para negociar debe seguir siendo el eje fundamental, o al menos ese es mi parecer.  

Buena lectura.