1. En una entradaanterior , publicada el lunes 7, titulada “Un apunte sobre la sentencia del TS de 19 de
octubre de 2022 (“Despido objetivo asociado a la pandemia y sin causa
acreditada: improcedente y no nulo”)”, abordé ya el examen de la sentencia
dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo en aquella fecha y
que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
por la parte empresarial.
En aquella entrada
reproduje mis comentarios publicados en un artículo periodístico , que obviamente eran sólo de carácter esquemático para apuntar las que eran, a
mi parecer, los ejes sobre los que giraba la sentencia, así como los puntos de
vista de la doctrina judicial y académica laboralista, concretamente de la
magistrada Garbiñe Biurrun y
del profesor Ignasi Beltrán de Heredia acompañados además por mis reflexiones propias sobre como abordé la
problemática que fue objeto de examen en la sentencia desde que se aprobó el
Real Decreto-ley 9/2020 27 de marzo, “por el que se adoptan medidas
complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del
COVID-19”, y más concretamente su art. 2, titulado “Medidas extraordinarias
para la protección del empleo”, en el que se disponía que “La fuerza mayor y
las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se
amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas
en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se
podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni
del despido” (la negrita es mía).
Añado ahora la
mención al análisis que de la sentencia realizó el redactor de El Periódico GabrielUbieto en su artículo “El Supremo tumba el 'prohibido despedir' que rigió
durante la pandemia” y el de Estela Martín, DirCom & RSC en SincroGO “ Del hasthag a la
sentencia del Supremo: un “prohibido despedir” que nunca fue tal” , acompañado del subtítulo “El famoso “prohibido despedir” nunca fue tal y la
redacción del art. 2 del RD-Ley 9/2020 lo único que hizo fue disparar la
inseguridad jurídica”.
Hasta el momento
de redactar esta nueva entrada no he encontrado aportaciones doctrinales en la
blogosfera laboralista y en revistas electrónicas, si bien a buen seguro que aparecerán
próximamente. Sí hay una síntesis de la sentencia en el blog Laboral Social delCEF , publicada el 7 de noviembre, con el
título “TS. Es improcedente y no nulo el despido objetivo sin causa acreditada
asociado a la pandemia”. También en la web del bufete que asumió la defensa dela parte empresarial recurrente ante el TS encontramos una síntesis de la sentencia
a partir de la nota de prensa que publicó el alto tribunal antes de que fuera
dado a conocer el texto íntegro, afirmando que “con su reciente sentencia, el
Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo zanja ahora un debate
jurídico que ha tenido una amplia repercusión doctrinal y judicial desde que
comenzara la pandemia”.
2. Toca ahora
completar la entrada anterior con la anotación del contenido, o más exactamente
de sus aspectos más relevantes, de la sentencia de 19 de octubre, de la que
recuerdo que fue dictada con la unanimidad de las magistradas y magistrados de
la Sala Social y de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere Navarro,
y que se pronuncia en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, del que conocemos estas síntesis
publicada en el apartado 3 del fundamento de derecho primero: “Ni las normas
excepcionales de pandemia anudan la nulidad a los despidos sin causa, ni las
reglas generales abocan a esa conclusión; al cabo lo que hay es un despido sin
causa que, conforme a doctrina reiterada, conlleva su improcedencia”.
Procedo pues a la
explicación de la sentencia, que puede y debe completarse con mis tesis ya
expuestas en la entrada anterior.
La resoluciónjudicial ya ha sido publicada en CENDOJ , y por ello remito a su lectura íntegra a todas las personas interesadas. El
amplio resumen oficial que permite tener un excelente conocimiento del conflicto
y del fallo es el siguiente: “ULMA EMBEDDED SOLUTIONS, SCOOP. Despido objetivo
asociado a la pandemia y sin causa acreditada: improcedente y no nulo. El
despido desconociendo lo previsto en el art. 2º del RDL 9/2020 no debe
calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo
justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales
sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora
de especial tutela). Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición,
ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad,
salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión
del trámite de despido colectivo). De conformidad con Ministerio Fiscal, estima
recurso frente a STSJ País Vasco”.
Como ya es sabido,
la sentencia estima el RCUD interpuesto por la parte empresarial contra la sentenciadictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el20 de abril de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Juan
Carlos Benito-Butrón. La Sala autonómica había estimado el recurso suplicación
interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 2 de Bilbao el 18 de diciembre de 2020 que había declarado la
improcedencia de su despido, estimando la nulidad del mismo.
3. En los hechos
probados de la sentencia de instancia, reproducidos en el antecedente de hecho
primero de la dictada por el TS, tenemos conocimiento de que la empresa decidió
extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas el 15 de mayo de 2020 al
amparo del art. 52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por la
disminución de la actividad, provocada por la crisis sanitaria de la Covid-19.
Interpuesta
demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente, el JS consideró el
segundo, mientras que el TSJ entendió que el despido era nulo, interponiendo
entonces la parte empresarial RCUD ante el TS, aportando como sentencia de
contraste, para dar cumplimiento al requisito requerido por el art. 219.1 de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el TSJ deCastilla y León el 24 de febrero de 2021 , de la que fue ponente la magistrada
María José Renedo, con alegación de haberse producido infracción de la normativa
aplicable, en concreto del art. 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo, en relación
con los arts. 6.3 (“3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las
prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un
efecto distinto para el caso de contravención”), 6.4 (“Los actos realizados al
amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no
impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”),
y 7.2 (“La Ley no ampara el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la
intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso”) del Código Civil.
3. Con prontitud
centra el TS la cuestión a dar respuesta, que no es otra que la calificación que
debe merecer la extinción del contrato por causas objetivas “con fundamento en
las circunstancias excepcionales derivadas de la COVID 19 y la declaración del
estado de alarma”, precisando que “en concreto, la duda surge por las
consecuencias derivadas del desconocimiento de la norma plasmada en el artículo
2º del RDL 9/2020” (fundamento de derecho primero).
Se efectúa a
continuación una síntesis de los “hechos y datos relevantes”, a través de los
cuales tenemos un buen conocimiento de la fundamentación jurídica de la sentencia
del JS (que, salvo error u omisión por mi parte, no se encuentra disponible en
CENDOJ) y también de la del TSJ del País Vasco.
Para declarar la
improcedencia, el JS, y no la nulidad, del despido, al no haber quedado
acreditada la causa alegada por la empresa, podemos leer que “desde la
perspectiva de las repercusiones del estado de alarma, la existencia de un
despido sin causa tampoco aboca a la nulidad sino a la improcedencia. Son tres
las razones para esa conclusión: 1ª) La jurisprudencia sobre carácter improcedente
de los despidos sin causa. 2ª) La nulidad debe reservarse para los casos
graves, como cuando hay vulneración de derechos fundamentales. 3ª) El RDL
9/2020 no incorpora una prohibición”.
A continuación, el
TS efectúa una síntesis de la fundamentación de la sentencia del TSJ que le llevará a declarar la nulidad de la
decisión empresarial, a cuya lectura remito.
Como dicha
resolución judicial está publicada, podemos acudir también directamente a la
misma, que reproduce los argumentos recogidos en su sentencia de 26 de enero de2021 , de la que fue ponente la magistrada
Garbiñe Biurrun, y mucho más ampliamente de la dictada el 23 de febrero , de la que fue ponente el magistrado
Florentino Eguaras.
La primera sentencia
referenciada fue objeto detallado de mi atención en la entrada “Covid 19 ydespido sin causa. Sigue el debate sobre la nulidad o improcedencia, y ahorainterviene, a favor de la primera, el TSJ del País Vasco” , en la que me manifesté en estos términos: “Es consciente la Sala del TSJ
vasco... que hay un amplio debate doctrina y judicial sobre esta cuestión... Es
aquí donde recobra toda su importancia para la Sala la intención del legislador
aun cuando no haya calificado expresamente cómo deben considerarse aquellas
extinciones que vulneren el art. 2 del RDL 9/2020, que debe llevar a la nulidad
de la decisión extintiva. Se trata, por decirlo con sus propias palabras de
“despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al
trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido
sin justa causa – y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por
causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis
derivada de la COVID-19”. La plena
aplicación de la prioridad de las medidas de flexibilidad interna, y por ello
la necesaria interpretación de la norma en sintonía con los objetivos
perseguidos, deben llevar a la nulidad de un despido que ha pretendido eludir
la aplicación del art. 2 del RDL 9/2020 actuando en fraude de ley, única
manera, subraya la Sala, de que sea de aplicación efectiva el citado precepto”.
Pues bien, en la sentencia recurrida, el TSJ mantiene el mismo criterio y
declara la nulidad de la decisión empresarial.
4. Procede la Sala
a examinar primeramente si concurre el requisito de contradicción entre las sentencias
recurrida y de contraste, a lo que da, acertadamente a mi parecer, respuesta
favorable, por cuanto se trata de extinciones semejantes, motivadas por la crisis
sanitaria, y a la que se anudan efectos jurídicos diferentes, nulidad para la
primera e improcedencia para la segunda.
De la dictada por
el TSJ de Castilla y León reproduzco a continuación los argumentos (contenidos
en el fundamento de derecho segundo) para llegar a su fallo, ya que tienen
muchos puntos de conexión y concordancia con las tesis que plasmará el TS en su
sentencia ahora objeto de mi comentario:
“La redacción
legal no especifica qué calificación merece el despido por causa productiva que
ahora nos ocupa (artículo 22 del RDL 8/2020). A pesar de ello, dicha falta de
previsión legislativa acerca de la calificación (que es el problema que debemos
resolver, porque es a lo que se ha contraído la acción ejercitada en la
demanda), se configura, precisamente, en la solución al debate sobre la nulidad
o no de este despido.
Y ello, por varias
razones:
1.- En primer
lugar, porque el artículo 2 del RDL 9/2020, pudiendo haber calificado al
despido como nulo, ha optado por no hacerlo....
En ningún momento
se anuncia en la norma, como una medida a adoptar, en aras a evitar que las
causas del artículo 22 del RDL 8/2020 se traduzcan en un despido, su
calificación de nulidad....
No se prevé en el
RDL 9/2020 de este modo, una prohibición de despido bajo sanción de nulidad por
lo que, siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma
no distingue no debe distinguir el intérprete (SSTS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y
13-06-2018, Rec. nº 128/2017), sobre todo, porque tampoco se ha modificado y
bien podía haberlo hecho, la redacción del artículo 124 de la LRJS, el despido
no puede calificarse como nulo.
2.- En segundo
lugar, porque tampoco serviría, aun de haberse esgrimido, el argumento de que
se trata de una legislación de urgencia en un momento excepcional a través de
la técnica del RDL, porque no podemos olvidar las numerosas ocasiones en las
que, por muy diversas circunstancias consideradas por los distintos Ejecutivos
como extraordinarias y a su vez urgentes, se han operado reformas de indudable
calado...
3. En tercer
lugar, porque el precepto que analizamos utiliza, además, el término "
justificativas" y la definición que, sobre esta locución, da la Real
Academia, refuerza, en nuestra opinión, que no podamos decantarnos por apreciar
la nulidad del despido.
La palabra "
justificativa" significa que " sirve para justificar algo" y el
verbo "justificar" significa, según la primera acepción de la RAE
"probar algo con razones convincentes, testigos o documentos".
Por ello, si la
causa productiva, no es justificativa del despido, esto significa que la causa
productiva relacionada con el Covid-19 no lo prueba, el despido no está probado
y por lo tanto, resulta improcedente o en este caso, no ajustado a derecho. No
nulo”.
4. Con el habitual
estilo didáctico que caracteriza a las sentencias de las que es ponente el de
la ahora examinada, se procede en primer lugar a un examen de “las principales
normas aplicables”, no sin antes subrayar que el debate sobre el que gira el conflicto
es “de estricto corte interpretativo·”. A tal efecto, acude en primer lugar a
los arts. 6.3, 6.4 y 7.2 del Código Civil, alegados por la parte recurrente en relación
con la infracción denunciada del art. 2 del RDL 9/2020. A continuación, se
detiene en las normas laborales, tanto sustantivas como procesales, que regulan
la calificación jurídica de la extinción del contrato por causas objetivas,
acudiendo al art. 53.4 de la LET y 122 de la LRJS, que regulan cuándo debe
considerarse nula la decisión empresarial.
Más adelante, y en
cuanto que se trata de la normativa motivadora del conflicto, acude a las
denominadas “normas de emergencia sanitaria”, partiendo del RDL 463/2020 de 14
de marzo, para referirse a los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 de 17 de marzo (con
nuevas redacciones durante el largo período en el que sufrimos los efectos de
la pandemia), el art. 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo, y también acude a la
exposición de motivos del RDL 24/2020 de 26 de junio, que explica, así lo
afirma la sentencia, “la finalidad del acervo normativo relativo a la pandemia”.
Sobre esta última
norma, me permito remitir a dos entradas publicadas justamente durante la pandemia.
“Emergencia sanitaria y legislación laboral. ERTES “de transición” y “derebrote”, y más medidas de apoyo al empleo autónomo. Notas a propósito del RealDecreto-ley 24/2020, de 26 de junio de medidas sociales de reactivación delempleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sectorindustrial” , y “La precuela del Real Decreto-Ley 24/2020 de 26 de junio. Documentos y
propuestas sobre ERTES”
4. Tras este
recordatorio de la normativa que debe tomarse en consideración para dar
respuesta a la cuestión planteada, la Sala dedica el fundamento de derecho
cuarto a la “doctrina pertinente”, con la observación previa de que así lo hace
en cuanto que hay “ciertas premisas doctrinales que venimos proclamando y que,
por evidentes razones de seguridad jurídica, debemos mantener (o variar de modo
razonado y justificado)”.
Se incluye aquí
una amplísima relación de sentencias de la Sala, en primer lugar sobre la “calificación
del despido conforme al mandato legal”, con atención especial a la competencia
del órgano judicial para calificar la extinción del contrato que ha sido
decidida por la parte empresarial. Va acercándose más al núcleo duro del debate
cuando a continuación recuerda jurisprudencia de la Sala relativa a que el despido
fraudulento “solo es nulo si lo ha previsto el legislador laboral”, trayendo a
colación el cambio experimentado en su jurisprudencia anterior desde la aprobación
de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral, desde la que “es inexistente la
figura del despido nulo por fraude de ley”, con una muy amplia relación de sentencias
que se pronuncian en tal sentido. Aborda a continuación como debe calificarse
el despido cuando se vulneran derechos fundamentales, es decir nulo, siempre y
cuando puede acreditarse que la conducta empresarial ha vulnerado alguno de
tales derechos.
Se detiene
finalmente, en esta muy amplia recopilación jurisprudencial, en la temática de
los despidos colectivos asociados a la COVID-19 sin causa y sin justificación,
con cita de tres sentencias bien recientes, de 22 de febrero, 16 de marzo y 20
de abril de este año. Justamente la
primera citada fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Despidocolectivo. Nulidad (sin entrar en la valoración del art. 2 - ¿prohibición dedespedir? - del RDL 9/2020) Notas a la sentencia del TS de 22 de febrero de2022, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de mayo de2021” de la que reproduzco unos breves
fragmentos:
“El TS se adentra
en la normativa del Derecho del Trabajo en la emergencia, el art. 2 del RDL
9/2020 en relación con las art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (ERTES por fuerza mayor
y por causas ETOP), y creo que lo hace para reiterar una tesis que ya era
defendida con anterioridad, cual es que es posible llevar a cabo un despido
colectivo aunque anteriormente se haya efectuado un ERTE, siempre y cuando
existan probadas causas que justifiquen
tal decisión, siendo en caso contrario una decisión contraria a derecho,
haciendo aquí una crítica a la sentencia de instancia respecto a la tesis de
que con la legislación de la pandemia “todas las situaciones van a ser coyunturales, salvo las
que se produzcan en una tesitura independiente de la pandemia”.
Para la Sala, la
normativa de la emergencia ciertamente ha reforzado los mecanismos de
flexibilidad interna, y añado por mi parte que ese refuerzo se percibe aún con
mayor claridad en el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, “pero que no elimina, sino
que subsisten, las diversas causas de despido previstas en la normativa
laboral”.
La síntesis de
esta argumentación es que la existencia, debidamente acreditadas, de causas
ETOP relacionadas con la COVID y que lleven a la conclusión de estar en
presencia de una crisis estructural (“definitivas” es el término utilizado por
el TS) y que tienen “una sustantividad propia incompatible con la temporalidad
propia de los ERTES”, permite proceder al despido colectivo, por no
corresponderse un ERTE “a la naturaleza atemporal de dichas causas”. Con
prudencia, y a modo de obiter dicta con lo que quizás se pretensa compensar
parcialmente la tesis diferente mantenida en relación con la sentencia de
instancia, la Sala manifiesta que la aceptación de despidos colectivos
vinculados a la COVID, lo es “con independencia de que pueda compartirse la
idea, quizá explícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa
situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos esfuercen
sus políticas de formación y readaptación profesionales (art. 40.2 de la CE) o
de que perfeccionen la protección frente al desempleo (art. 41 de la CE)”.
Y toda esta
argumentación doctrinal-jurisprudencial, llevará a desestimar el motivo del
recurso, ya que, siempre partiendo de los hechos probados, la empresa no
acreditó que existiera una situación estructural que obligara a acudir al
despido colectivo, por lo que hubiera debido articular las medidas de
flexibilidad interna, es decir ERTE, prevista en la normativa referenciada”.
5. El contenido
más conocido, más publicitado, de la sentencia es el relativo al alcance del
art. 2 del RDL 9/2020, contenido en el fundamento de derecho quinto, que
llevará a la Sala a la estimación del RCUD, casando y anulando la sentencia del
TSJ del País Vasco, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la
parte trabajadora, y declarando la firmeza del JS que declaró la improcedencia
de la extinción contractual por causas objetivas.
Aunque sea bien
conocida, no está de más recordar que buena parte de tal argumentación ya se
recogió en la nota de prensa del gabinete de comunicación del TS
publicada el 20 de enero, titulada “El Tribunal Supremo descarta la nulidad
automática del despido acordado sin causa válida durante la pandemia”, y
acompañada del subtítulo “El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha
estimado el recurso frente a la sentencia del TSJ del País Vasco que optaba por
la nulidad de los despidos, al entender que estaban prohibidos e incurrían en
fraude”. En dicha nota de prensa se recogen estos argumentos:
“1º) Ni la
referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que
haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión
normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido
colectivo). Del mismo modo, tampoco el acudimiento al ERTE aparece como una
verdadera obligación.
2º) La
calificación del despido como nulo se descarta porque las previsiones sobre el
tema (tanto del ET cuanto de la LRJS) ignoran el supuesto de fraude (salvo en
despidos “por goteo” que eluden el procedimiento de la extinción colectiva).
3º) Cuando
aparezca una extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa y
carezca de causa válida hay que calificarla con arreglo a la legislación
laboral vigente, tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento
cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 del Código Civil (calificando
como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas “salvo que
en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”).
Con mucho mayor
detalle y precisión, obviamente, tales argumentos se recogen en el citado fundamento
de derecho quinto, partiendo de la premisa de que está en juego la calificación
de un despido que ha desconocido la previsión del artículo 2 del RDL 9/2020 “sin
que esté en juego la vulneración de derecho fundamental alguno”, y procediendo
a recordar, y será fundamental en su fundamentación estimatoria del RCUD, que
la norma cuestionada, no ha especificado “la calificación que merece el despido
objetivo (o colectivo) que (la) contradiga”.
6. Partiendo de
estas premisas, el TS argumenta en primer lugar que las normas de la emergencia
aplicables “no inciden en la calificación del despido”, y a partir de aquí va “construyendo”,
en el sentido jurídico, unas tesis que refutan las sostenidas por la sentencia
de suplicación. Para la Sala, el art. 2 del RDL 9/2020 contiene “una
destipificación, una neutralización de causas extintivas”, ya apuntado una primera
crítica al legislador al ser del parecer que la “magra formulación legislativa
no prohíbe la extinción contractual, sino que retira la cobertura del despido
por dificultades empresariales”. Se insiste en el silencio del legislador, que
hubiera podido concretar el alcance jurídico de la prohibición en las sucesivas
modificaciones de la normativa y que no lo hizo, siendo muy clara la Sala, que
aplica su construcción jurisprudencial sobre los despidos acausales desde la
reforma procesal operada en 1989, al manifestar que el legislador “no ha
anudado la nulidad al desconocimiento de la norma, pese a disponer de múltiples
ocasiones para ello” (la negrita es mía). Por consiguiente, estamos en
presencia de un despido improcedente.... salvo que exista vulneración de
derechos fundamentales, algo que no ocurre para el TS y que se fundamenta en el
apartado 2 del fundamento de derecho quinto.
Dado el interés de
la construcción jurídica del TS, que puede dar lugar a un buen debate sobre el
valor jurídico de la normativa aprobada durante la pandemia y a su valoración
por el TSJ del País Vasco, a la que me he referido con anterioridad, reproduzco
las cinco razones del TS para desestimar la tesis de una posible vulneración de
derechos fundamentales:
“Primera.- Que un
Real Decreto-Ley pueda alterar el contorno de los derechos fundamentales y
libertades públicas en su contenido esencial resulta inviable, pues se precisa
a tal efecto de una Ley Orgánica (art. 81.1 CE).
Segunda.- Que el
derecho al trabajo (art. 35.1 CE) alcance la dimensión de derecho fundamental
es algo que solo está al alcance del propio constituyente.
Tercera.- Los
artículos 35 (derecho al trabajo) y 38 (libertad de empresa) de la Ley
Fundamental aparecen integrados en la misma Sección del Capítulo Segundo del
Título I de la Norma Fundamental. En consecuencia, no parece viable que entre ellos
se produzca una impropia alteración de rango o de protección, sin perjuicio de que
el legislador vaya dando preponderancia a uno u otro a medida que adopta sus decisiones.
Cuarta.- Que el
estado de alarma (art. 116.2 CE) afectase a determinados derechos fundamentales
y libertades públicas (RD 463/2020) o que el mismo fuese declarado parcialmente
inconstitucional (STC 148/2021); o que la pandemia generase evidente afección
del derecho a la integridad física y a la vida (art. 15 CE) no significa que
cualquier comportamiento ilegal relacionado con aquel vulnere esos derechos
fundamentales
Quinta.- El
trabajador no ha invocado, directa o indirectamente, la vulneración de derecho
fundamental alguno como causa de su pretensión de que el despido sea considerado
como nulo”.
7. Siguiendo las
tesis del TS, este argumenta a continuación que el tantas veces citado art. 2
del RDL 9/2020 “no contiene una prohibición”, no contiene “una verdadera
interdicción del despido, sino una temporal restricción de su procedencia”
durante un determinado período temporal, por lo que la acausalidad del mismo
solo puede llevar aparejada la improcedencia. La insistencia, machacona, en que
no hay una mención expresa a los efectos de la decisión empresarial contraria a
derecho, le lleva al TS a concluir que “ni estamos ante una verdadera
prohibición de despedir, ni los efectos de desconocer un mandato normativo son
los de la teoría general del negocio jurídico, sino los específicos del
despido, ni en el caso se ha eludido el mecanismo del despido colectivo”.
Va cerrando su
argumentación el TS, que es claro que no quiere dejar ningún resquicio a otras
tesis distintas de la suya, y que hay que reconocer que ya fueron defendidas
por varios TSJ al conocer de recursos de suplicación (la propia sentencia
recurrida reconocía, en su fundamento de derecho tercero, que “Es cierto que
este parecer mayoritario simple en nuestra Sala de lo Social del TSJPV no tiene
acomodo en otras resoluciones judiciales y precedentes que pueden conocer las
contrapartes y que expresamos resumidamente en la sentencia del TSJ de Madrid
de 25/11/2020 demanda 590/20; sentencia del TSJ de Cataluña de11/12/2020
demanda 50/20; y sentencia del TSJ de Andalucía de 19/10/20 número 3571/20,
entre otras”), al sostener que la eventual conducta fraudulenta de la empresa “no
desemboca necesariamente en la nulidad del despido”, ya que no es ese el efecto
que el fraude ley o el abuso de derecho imponen a la conducta empresarial,
trayendo a colación la dicción literal de los arts. 6.3, 6.4 y 7.2 del Código
Civil.
Y todo ello, en
definitiva, para concluir que si estamos en presencia de una extinción si causa
justificada, y aplicando la consolidada jurisprudencia de la Sala, debe declararse
su improcedencia, sintetizando a mi parecer en gran medida todas sus tesis
anteriores en el último párrafo del apartado 5, en el que, tras valorar otras reflexiones
doctrinales distintas de las aquí defendidas como construcciones normativas de
lege ferenda, concluye que “La renuencia legislativa a alterar el descrito
estado de cosas (Fundamento Tercero), la necesaria sujeción al principio de
legalidad (art. 9.3 CE) y la dispensación de tutela judicial acorde con la
doctrina reiteradamente mantenida constituyen argumentos sólidos para abrazar
la solución de la sentencia referencial”.
8. Por último, y
antes de llegar al fallo, la sentencia dedica el apartado 6 del citado fundamento
de derecho quinto a exponer, bajo el título de “la improcedencia no convalida
la decisión empresarial” una tesis de mayor enjundia, cual es si las
consecuencias del despido improcedente, es decir la opción atribuida a la parte
empresarial de readmitir a la persona trabajadora despedida o bien abonarle una
indemnización tasada (art. 56.1 LET) “bastan para llenar las exigencias preventivas
y reparativas respecto de una decisión ilegal como la ahora enjuiciada”.
Y hace esta
manifestación para “acercarse” al debate existente sobre la aplicación del
Convenio núm. 158 de la OIT y su distinción entre causa prohibida y causa
justificada, para llegar a aquello que me parece que pretendía manifestar la Sala,
que es que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva “por descartarse
la calificación de nulidad en tales casos” (se refiere a los que son de
idéntico tenor al ahora enjuiciado), concluyendo (buen debate ¿verdad?, a la
espera de como resuelva el Comité Europeo de Derechos Sociales la queja
presentada por la UGT sobre la no adecuación de la normativa española a la Carta Social Europea revisada al fijar una indemnización
tasada y que no puede modularse por el juzgador o juzgadora) que dado que el
art. 10 de dicha norma contempla la indemnización como posible reparación de la
decisión empresarial contraria a derecho, no sé si como obiter dicta o como manifestación
clara de sustento a la tesis concreta defendida en este sentencia, que “muchas
veces se ha dicho ya que no existe la posibilidad de una interpretación
constitucional de la ley, de la que se pretenda derivar como conclusión que la
falta de mención o prueba de la causa conlleva la nulidad del despido”.
9. Concluyo mi
comentario, o más exactamente los efectuados en esta y en la entrada anterior.
Me parece necesario huir de los titulares grandielocuentes y entrar, como
debemos hacer quienes estamos en el mundo jurídico laboralista, en un análisis
sereno de las argumentaciones expuestas para defender unas u otras tesis. Así
lo hice cuando defendí que cabía una tesis distinta a la que ahora sostiene el
TS, y ahora creo que también lo hago cuando pongo de manifiesto que no hay discrepancias
en la Sala sobre una argumentación detallada, y con amplio apoyo jurisprudencial,
para defender la inexistencia de la nulidad.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario