miércoles, 9 de noviembre de 2022

Improcedencia sí, nulidad no. Los efectos jurídicos de la normativa de la pandemia (art. 2 RDL 9/2020). Notas a la sentencia del TS de 19 de octubre de 2022.

 

1. En una entradaanterior , publicada el lunes 7, titulada “Un apunte sobre la sentencia del TS de 19 de octubre de 2022 (“Despido objetivo asociado a la pandemia y sin causa acreditada: improcedente y no nulo”)”, abordé ya el examen de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo en aquella fecha y que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial.

En aquella entrada reproduje mis comentarios publicados en un artículo periodístico , que obviamente eran sólo de carácter esquemático para apuntar las que eran, a mi parecer, los ejes sobre los que giraba la sentencia, así como los puntos de vista de la doctrina judicial y académica laboralista, concretamente de la magistrada Garbiñe Biurrun    y del profesor Ignasi Beltrán de Heredia   acompañados además por mis reflexiones propias sobre como abordé la problemática que fue objeto de examen en la sentencia desde que se aprobó el Real Decreto-ley 9/2020 27 de marzo, “por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19”, y más concretamente su art. 2, titulado “Medidas extraordinarias para la protección del empleo”, en el que se disponía que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido” (la negrita es mía).

Añado ahora la mención al análisis que de la sentencia realizó el redactor de El Periódico GabrielUbieto en su artículo “El Supremo tumba el 'prohibido despedir' que rigió durante la pandemia”  y el de Estela Martín, DirCom & RSC en SincroGO “ Del hasthag a la sentencia del Supremo: un “prohibido despedir” que nunca fue tal”  , acompañado del subtítulo “El famoso “prohibido despedir” nunca fue tal y la redacción del art. 2 del RD-Ley 9/2020 lo único que hizo fue disparar la inseguridad jurídica”.

Hasta el momento de redactar esta nueva entrada no he encontrado aportaciones doctrinales en la blogosfera laboralista y en revistas electrónicas, si bien a buen seguro que aparecerán próximamente. Sí hay una síntesis de la sentencia en el blog Laboral Social delCEF  , publicada el 7 de noviembre, con el título “TS. Es improcedente y no nulo el despido objetivo sin causa acreditada asociado a la pandemia”. También en la web del bufete que asumió la defensa dela parte empresarial recurrente ante el TS   encontramos una síntesis de la sentencia a partir de la nota de prensa que publicó el alto tribunal antes de que fuera dado a conocer el texto íntegro, afirmando que “con su reciente sentencia, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo zanja ahora un debate jurídico que ha tenido una amplia repercusión doctrinal y judicial desde que comenzara la pandemia”.

2. Toca ahora completar la entrada anterior con la anotación del contenido, o más exactamente de sus aspectos más relevantes, de la sentencia de 19 de octubre, de la que recuerdo que fue dictada con la unanimidad de las magistradas y magistrados de la Sala Social y de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere Navarro, y que se pronuncia en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, del que conocemos estas síntesis publicada en el apartado 3 del fundamento de derecho primero: “Ni las normas excepcionales de pandemia anudan la nulidad a los despidos sin causa, ni las reglas generales abocan a esa conclusión; al cabo lo que hay es un despido sin causa que, conforme a doctrina reiterada, conlleva su improcedencia”.

Procedo pues a la explicación de la sentencia, que puede y debe completarse con mis tesis ya expuestas en la entrada anterior.

La resoluciónjudicial ya ha sido publicada en CENDOJ , y por ello remito a su lectura íntegra a todas las personas interesadas. El amplio resumen oficial que permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo es el siguiente: “ULMA EMBEDDED SOLUTIONS, SCOOP. Despido objetivo asociado a la pandemia y sin causa acreditada: improcedente y no nulo. El despido desconociendo lo previsto en el art. 2º del RDL 9/2020 no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del trámite de despido colectivo). De conformidad con Ministerio Fiscal, estima recurso frente a STSJ País Vasco”.

Como ya es sabido, la sentencia estima el RCUD interpuesto por la parte empresarial contra la sentenciadictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el20 de abril de 2021     , de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Benito-Butrón. La Sala autonómica había estimado el recurso suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao el 18 de diciembre de 2020 que había declarado la improcedencia de su despido, estimando la nulidad del mismo.

3. En los hechos probados de la sentencia de instancia, reproducidos en el antecedente de hecho primero de la dictada por el TS, tenemos conocimiento de que la empresa decidió extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas el 15 de mayo de 2020 al amparo del art. 52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por la disminución de la actividad, provocada por la crisis sanitaria de la Covid-19.

Interpuesta demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente, el JS consideró el segundo, mientras que el TSJ entendió que el despido era nulo, interponiendo entonces la parte empresarial RCUD ante el TS, aportando como sentencia de contraste, para dar cumplimiento al requisito requerido por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el TSJ deCastilla y León el 24 de febrero de 2021    , de la que fue ponente la magistrada María José Renedo, con alegación de haberse producido infracción de la normativa aplicable, en concreto del art. 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo, en relación con los arts. 6.3 (“3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”), 6.4 (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”), y 7.2  (“La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”) del Código Civil.

3. Con prontitud centra el TS la cuestión a dar respuesta, que no es otra que la calificación que debe merecer la extinción del contrato por causas objetivas “con fundamento en las circunstancias excepcionales derivadas de la COVID 19 y la declaración del estado de alarma”, precisando que “en concreto, la duda surge por las consecuencias derivadas del desconocimiento de la norma plasmada en el artículo 2º del RDL 9/2020” (fundamento de derecho primero).

Se efectúa a continuación una síntesis de los “hechos y datos relevantes”, a través de los cuales tenemos un buen conocimiento de la fundamentación jurídica de la sentencia del JS (que, salvo error u omisión por mi parte, no se encuentra disponible en CENDOJ) y también de la del TSJ del País Vasco.

Para declarar la improcedencia, el JS, y no la nulidad, del despido, al no haber quedado acreditada la causa alegada por la empresa, podemos leer que “desde la perspectiva de las repercusiones del estado de alarma, la existencia de un despido sin causa tampoco aboca a la nulidad sino a la improcedencia. Son tres las razones para esa conclusión: 1ª) La jurisprudencia sobre carácter improcedente de los despidos sin causa. 2ª) La nulidad debe reservarse para los casos graves, como cuando hay vulneración de derechos fundamentales. 3ª) El RDL 9/2020 no incorpora una prohibición”.  

A continuación, el TS efectúa una síntesis de la fundamentación de la sentencia del TSJ   que le llevará a declarar la nulidad de la decisión empresarial, a cuya lectura remito.

Como dicha resolución judicial está publicada, podemos acudir también directamente a la misma, que reproduce los argumentos recogidos en su sentencia de 26 de enero de2021      , de la que fue ponente la magistrada Garbiñe Biurrun, y mucho más ampliamente de la dictada el 23 de febrero   , de la que fue ponente el magistrado Florentino Eguaras.

La primera sentencia referenciada fue objeto detallado de mi atención en la entrada “Covid 19 ydespido sin causa. Sigue el debate sobre la nulidad o improcedencia, y ahorainterviene, a favor de la primera, el TSJ del País Vasco” , en la que me manifesté en estos términos: “Es consciente la Sala del TSJ vasco... que hay un amplio debate doctrina y judicial sobre esta cuestión... Es aquí donde recobra toda su importancia para la Sala la intención del legislador aun cuando no haya calificado expresamente cómo deben considerarse aquellas extinciones que vulneren el art. 2 del RDL 9/2020, que debe llevar a la nulidad de la decisión extintiva. Se trata, por decirlo con sus propias palabras de “despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa – y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19”.  La plena aplicación de la prioridad de las medidas de flexibilidad interna, y por ello la necesaria interpretación de la norma en sintonía con los objetivos perseguidos, deben llevar a la nulidad de un despido que ha pretendido eludir la aplicación del art. 2 del RDL 9/2020 actuando en fraude de ley, única manera, subraya la Sala, de que sea de aplicación efectiva el citado precepto”. Pues bien, en la sentencia recurrida, el TSJ mantiene el mismo criterio y declara la nulidad de la decisión empresarial.  

4. Procede la Sala a examinar primeramente si concurre el requisito de contradicción entre las sentencias recurrida y de contraste, a lo que da, acertadamente a mi parecer, respuesta favorable, por cuanto se trata de extinciones semejantes, motivadas por la crisis sanitaria, y a la que se anudan efectos jurídicos diferentes, nulidad para la primera e improcedencia para la segunda.

De la dictada por el TSJ de Castilla y León reproduzco a continuación los argumentos (contenidos en el fundamento de derecho segundo) para llegar a su fallo, ya que tienen muchos puntos de conexión y concordancia con las tesis que plasmará el TS en su sentencia ahora objeto de mi comentario:

“La redacción legal no especifica qué calificación merece el despido por causa productiva que ahora nos ocupa (artículo 22 del RDL 8/2020). A pesar de ello, dicha falta de previsión legislativa acerca de la calificación (que es el problema que debemos resolver, porque es a lo que se ha contraído la acción ejercitada en la demanda), se configura, precisamente, en la solución al debate sobre la nulidad o no de este despido.

Y ello, por varias razones:

1.- En primer lugar, porque el artículo 2 del RDL 9/2020, pudiendo haber calificado al despido como nulo, ha optado por no hacerlo.... 

En ningún momento se anuncia en la norma, como una medida a adoptar, en aras a evitar que las causas del artículo 22 del RDL 8/2020 se traduzcan en un despido, su calificación de nulidad....

No se prevé en el RDL 9/2020 de este modo, una prohibición de despido bajo sanción de nulidad por lo que, siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete (SSTS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y 13-06-2018, Rec. nº 128/2017), sobre todo, porque tampoco se ha modificado y bien podía haberlo hecho, la redacción del artículo 124 de la LRJS, el despido no puede calificarse como nulo.

2.- En segundo lugar, porque tampoco serviría, aun de haberse esgrimido, el argumento de que se trata de una legislación de urgencia en un momento excepcional a través de la técnica del RDL, porque no podemos olvidar las numerosas ocasiones en las que, por muy diversas circunstancias consideradas por los distintos Ejecutivos como extraordinarias y a su vez urgentes, se han operado reformas de indudable calado...

3. En tercer lugar, porque el precepto que analizamos utiliza, además, el término " justificativas" y la definición que, sobre esta locución, da la Real Academia, refuerza, en nuestra opinión, que no podamos decantarnos por apreciar la nulidad del despido.

La palabra " justificativa" significa que " sirve para justificar algo" y el verbo "justificar" significa, según la primera acepción de la RAE "probar algo con razones convincentes, testigos o documentos".

Por ello, si la causa productiva, no es justificativa del despido, esto significa que la causa productiva relacionada con el Covid-19 no lo prueba, el despido no está probado y por lo tanto, resulta improcedente o en este caso, no ajustado a derecho. No nulo”.

 

4. Con el habitual estilo didáctico que caracteriza a las sentencias de las que es ponente el de la ahora examinada, se procede en primer lugar a un examen de “las principales normas aplicables”, no sin antes subrayar que el debate sobre el que gira el conflicto es “de estricto corte interpretativo·”. A tal efecto, acude en primer lugar a los arts. 6.3, 6.4 y 7.2 del Código Civil, alegados por la parte recurrente en relación con la infracción denunciada del art. 2 del RDL 9/2020. A continuación, se detiene en las normas laborales, tanto sustantivas como procesales, que regulan la calificación jurídica de la extinción del contrato por causas objetivas, acudiendo al art. 53.4 de la LET y 122 de la LRJS, que regulan cuándo debe considerarse nula la decisión empresarial.

Más adelante, y en cuanto que se trata de la normativa motivadora del conflicto, acude a las denominadas “normas de emergencia sanitaria”, partiendo del RDL 463/2020 de 14 de marzo, para referirse a los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 de 17 de marzo (con nuevas redacciones durante el largo período en el que sufrimos los efectos de la pandemia), el art. 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo, y también acude a la exposición de motivos del RDL 24/2020 de 26 de junio, que explica, así lo afirma la sentencia, “la finalidad del acervo normativo relativo a la pandemia”.

Sobre esta última norma, me permito remitir a dos entradas publicadas justamente durante la pandemia. “Emergencia sanitaria y legislación laboral. ERTES “de transición” y “derebrote”, y más medidas de apoyo al empleo autónomo. Notas a propósito del RealDecreto-ley 24/2020, de 26 de junio de medidas sociales de reactivación delempleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sectorindustrial”  , y “La precuela del Real Decreto-Ley 24/2020 de 26 de junio. Documentos y propuestas sobre ERTES”  

4. Tras este recordatorio de la normativa que debe tomarse en consideración para dar respuesta a la cuestión planteada, la Sala dedica el fundamento de derecho cuarto a la “doctrina pertinente”, con la observación previa de que así lo hace en cuanto que hay “ciertas premisas doctrinales que venimos proclamando y que, por evidentes razones de seguridad jurídica, debemos mantener (o variar de modo razonado y justificado)”.

Se incluye aquí una amplísima relación de sentencias de la Sala, en primer lugar sobre la “calificación del despido conforme al mandato legal”, con atención especial a la competencia del órgano judicial para calificar la extinción del contrato que ha sido decidida por la parte empresarial. Va acercándose más al núcleo duro del debate cuando a continuación recuerda jurisprudencia de la Sala relativa a que el despido fraudulento “solo es nulo si lo ha previsto el legislador laboral”, trayendo a colación el cambio experimentado en su jurisprudencia anterior desde la aprobación de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral, desde la que “es inexistente la figura del despido nulo por fraude de ley”, con una muy amplia relación de sentencias que se pronuncian en tal sentido. Aborda a continuación como debe calificarse el despido cuando se vulneran derechos fundamentales, es decir nulo, siempre y cuando puede acreditarse que la conducta empresarial ha vulnerado alguno de tales derechos.

Se detiene finalmente, en esta muy amplia recopilación jurisprudencial, en la temática de los despidos colectivos asociados a la COVID-19 sin causa y sin justificación, con cita de tres sentencias bien recientes, de 22 de febrero, 16 de marzo y 20 de abril de este año.  Justamente la primera citada fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Despidocolectivo. Nulidad (sin entrar en la valoración del art. 2 - ¿prohibición dedespedir? - del RDL 9/2020) Notas a la sentencia del TS de 22 de febrero de2022, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de mayo de2021”   de la que reproduzco unos breves fragmentos:

“El TS se adentra en la normativa del Derecho del Trabajo en la emergencia, el art. 2 del RDL 9/2020 en relación con las art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (ERTES por fuerza mayor y por causas ETOP), y creo que lo hace para reiterar una tesis que ya era defendida con anterioridad, cual es que es posible llevar a cabo un despido colectivo aunque anteriormente se haya efectuado un ERTE, siempre y cuando existan probadas causas  que justifiquen tal decisión, siendo en caso contrario una decisión contraria a derecho, haciendo aquí una crítica a la sentencia de instancia respecto a la tesis de que con la legislación de la pandemia “todas las  situaciones van a ser coyunturales, salvo las que se produzcan en una tesitura independiente de la pandemia”.

Para la Sala, la normativa de la emergencia ciertamente ha reforzado los mecanismos de flexibilidad interna, y añado por mi parte que ese refuerzo se percibe aún con mayor claridad en el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, “pero que no elimina, sino que subsisten, las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral”.

La síntesis de esta argumentación es que la existencia, debidamente acreditadas, de causas ETOP relacionadas con la COVID y que lleven a la conclusión de estar en presencia de una crisis estructural (“definitivas” es el término utilizado por el TS) y que tienen “una sustantividad propia incompatible con la temporalidad propia de los ERTES”, permite proceder al despido colectivo, por no corresponderse un ERTE “a la naturaleza atemporal de dichas causas”. Con prudencia, y a modo de obiter dicta con lo que quizás se pretensa compensar parcialmente la tesis diferente mantenida en relación con la sentencia de instancia, la Sala manifiesta que la aceptación de despidos colectivos vinculados a la COVID, lo es “con independencia de que pueda compartirse la idea, quizá explícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos esfuercen sus políticas de formación y readaptación profesionales (art. 40.2 de la CE) o de que perfeccionen la protección frente al desempleo (art. 41 de la CE)”.

Y toda esta argumentación doctrinal-jurisprudencial, llevará a desestimar el motivo del recurso, ya que, siempre partiendo de los hechos probados, la empresa no acreditó que existiera una situación estructural que obligara a acudir al despido colectivo, por lo que hubiera debido articular las medidas de flexibilidad interna, es decir ERTE, prevista en la normativa referenciada”.

5. El contenido más conocido, más publicitado, de la sentencia es el relativo al alcance del art. 2 del RDL 9/2020, contenido en el fundamento de derecho quinto, que llevará a la Sala a la estimación del RCUD, casando y anulando la sentencia del TSJ del País Vasco, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, y declarando la firmeza del JS que declaró la improcedencia de la extinción contractual por causas objetivas.

Aunque sea bien conocida, no está de más recordar que buena parte de tal argumentación ya se recogió en la nota de prensa  del gabinete de comunicación del TS publicada el 20 de enero, titulada “El Tribunal Supremo descarta la nulidad automática del despido acordado sin causa válida durante la pandemia”, y acompañada del subtítulo “El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha estimado el recurso frente a la sentencia del TSJ del País Vasco que optaba por la nulidad de los despidos, al entender que estaban prohibidos e incurrían en fraude”. En dicha nota de prensa se recogen estos argumentos:

“1º) Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo). Del mismo modo, tampoco el acudimiento al ERTE aparece como una verdadera obligación.

2º) La calificación del despido como nulo se descarta porque las previsiones sobre el tema (tanto del ET cuanto de la LRJS) ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos “por goteo” que eluden el procedimiento de la extinción colectiva).

3º) Cuando aparezca una extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa y carezca de causa válida hay que calificarla con arreglo a la legislación laboral vigente, tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 del Código Civil (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas “salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”).   

Con mucho mayor detalle y precisión, obviamente, tales argumentos se recogen en el citado fundamento de derecho quinto, partiendo de la premisa de que está en juego la calificación de un despido que ha desconocido la previsión del artículo 2 del RDL 9/2020 “sin que esté en juego la vulneración de derecho fundamental alguno”, y procediendo a recordar, y será fundamental en su fundamentación estimatoria del RCUD, que la norma cuestionada, no ha especificado “la calificación que merece el despido objetivo (o colectivo) que (la) contradiga”.

6. Partiendo de estas premisas, el TS argumenta en primer lugar que las normas de la emergencia aplicables “no inciden en la calificación del despido”, y a partir de aquí va “construyendo”, en el sentido jurídico, unas tesis que refutan las sostenidas por la sentencia de suplicación. Para la Sala, el art. 2 del RDL 9/2020 contiene “una destipificación, una neutralización de causas extintivas”, ya apuntado una primera crítica al legislador al ser del parecer que la “magra formulación legislativa no prohíbe la extinción contractual, sino que retira la cobertura del despido por dificultades empresariales”. Se insiste en el silencio del legislador, que hubiera podido concretar el alcance jurídico de la prohibición en las sucesivas modificaciones de la normativa y que no lo hizo, siendo muy clara la Sala, que aplica su construcción jurisprudencial sobre los despidos acausales desde la reforma procesal operada en 1989, al manifestar que el legislador “no ha anudado la nulidad al desconocimiento de la norma, pese a disponer de múltiples ocasiones para ello” (la negrita es mía). Por consiguiente, estamos en presencia de un despido improcedente.... salvo que exista vulneración de derechos fundamentales, algo que no ocurre para el TS y que se fundamenta en el apartado 2 del fundamento de derecho quinto.

Dado el interés de la construcción jurídica del TS, que puede dar lugar a un buen debate sobre el valor jurídico de la normativa aprobada durante la pandemia y a su valoración por el TSJ del País Vasco, a la que me he referido con anterioridad, reproduzco las cinco razones del TS para desestimar la tesis de una posible vulneración de derechos fundamentales:

“Primera.- Que un Real Decreto-Ley pueda alterar el contorno de los derechos fundamentales y libertades públicas en su contenido esencial resulta inviable, pues se precisa a tal efecto de una Ley Orgánica (art. 81.1 CE).

Segunda.- Que el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) alcance la dimensión de derecho fundamental es algo que solo está al alcance del propio constituyente.

Tercera.- Los artículos 35 (derecho al trabajo) y 38 (libertad de empresa) de la Ley Fundamental aparecen integrados en la misma Sección del Capítulo Segundo del Título I de la Norma Fundamental. En consecuencia, no parece viable que entre ellos se produzca una impropia alteración de rango o de protección, sin perjuicio de que el legislador vaya dando preponderancia a uno u otro a medida que adopta sus decisiones.

Cuarta.- Que el estado de alarma (art. 116.2 CE) afectase a determinados derechos fundamentales y libertades públicas (RD 463/2020) o que el mismo fuese declarado parcialmente inconstitucional (STC 148/2021); o que la pandemia generase evidente afección del derecho a la integridad física y a la vida (art. 15 CE) no significa que cualquier comportamiento ilegal relacionado con aquel vulnere esos derechos fundamentales

Quinta.- El trabajador no ha invocado, directa o indirectamente, la vulneración de derecho fundamental alguno como causa de su pretensión de que el despido sea considerado como nulo”.

7. Siguiendo las tesis del TS, este argumenta a continuación que el tantas veces citado art. 2 del RDL 9/2020 “no contiene una prohibición”, no contiene “una verdadera interdicción del despido, sino una temporal restricción de su procedencia” durante un determinado período temporal, por lo que la acausalidad del mismo solo puede llevar aparejada la improcedencia. La insistencia, machacona, en que no hay una mención expresa a los efectos de la decisión empresarial contraria a derecho, le lleva al TS a concluir que “ni estamos ante una verdadera prohibición de despedir, ni los efectos de desconocer un mandato normativo son los de la teoría general del negocio jurídico, sino los específicos del despido, ni en el caso se ha eludido el mecanismo del despido colectivo”.

Va cerrando su argumentación el TS, que es claro que no quiere dejar ningún resquicio a otras tesis distintas de la suya, y que hay que reconocer que ya fueron defendidas por varios TSJ al conocer de recursos de suplicación (la propia sentencia recurrida reconocía, en su fundamento de derecho tercero, que “Es cierto que este parecer mayoritario simple en nuestra Sala de lo Social del TSJPV no tiene acomodo en otras resoluciones judiciales y precedentes que pueden conocer las contrapartes y que expresamos resumidamente en la sentencia del TSJ de Madrid de 25/11/2020 demanda 590/20; sentencia del TSJ de Cataluña de11/12/2020 demanda 50/20; y sentencia del TSJ de Andalucía de 19/10/20 número 3571/20, entre otras”), al sostener que la eventual conducta fraudulenta de la empresa “no desemboca necesariamente en la nulidad del despido”, ya que no es ese el efecto que el fraude ley o el abuso de derecho imponen a la conducta empresarial, trayendo a colación la dicción literal de los arts. 6.3, 6.4 y 7.2 del Código Civil.

Y todo ello, en definitiva, para concluir que si estamos en presencia de una extinción si causa justificada, y aplicando la consolidada jurisprudencia de la Sala, debe declararse su improcedencia, sintetizando a mi parecer en gran medida todas sus tesis anteriores en el último párrafo del apartado 5, en el que, tras valorar otras reflexiones doctrinales distintas de las aquí defendidas como construcciones normativas de lege ferenda, concluye que “La renuencia legislativa a alterar el descrito estado de cosas (Fundamento Tercero), la necesaria sujeción al principio de legalidad (art. 9.3 CE) y la dispensación de tutela judicial acorde con la doctrina reiteradamente mantenida constituyen argumentos sólidos para abrazar la solución de la sentencia referencial”.

8. Por último, y antes de llegar al fallo, la sentencia dedica el apartado 6 del citado fundamento de derecho quinto a exponer, bajo el título de “la improcedencia no convalida la decisión empresarial” una tesis de mayor enjundia, cual es si las consecuencias del despido improcedente, es decir la opción atribuida a la parte empresarial de readmitir a la persona trabajadora despedida o bien abonarle una indemnización tasada (art. 56.1 LET) “bastan para llenar las exigencias preventivas y reparativas respecto de una decisión ilegal como la ahora enjuiciada”.

Y hace esta manifestación para “acercarse” al debate existente sobre la aplicación del Convenio núm. 158 de la OIT y su distinción entre causa prohibida y causa justificada, para llegar a aquello que me parece que pretendía manifestar la Sala, que es que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva “por descartarse la calificación de nulidad en tales casos” (se refiere a los que son de idéntico tenor al ahora enjuiciado), concluyendo (buen debate ¿verdad?, a la espera de como resuelva el Comité Europeo de Derechos Sociales la queja presentada por la UGT sobre la no adecuación de la normativa española a la  Carta Social Europea revisada al fijar una indemnización tasada y que no puede modularse por el juzgador o juzgadora) que dado que el art. 10 de dicha norma contempla la indemnización como posible reparación de la decisión empresarial contraria a derecho, no sé si como obiter dicta o como manifestación clara de sustento a la tesis concreta defendida en este sentencia, que “muchas veces se ha dicho ya que no existe la posibilidad de una interpretación constitucional de la ley, de la que se pretenda derivar como conclusión que la falta de mención o prueba de la causa conlleva la nulidad del despido”.

9. Concluyo mi comentario, o más exactamente los efectuados en esta y en la entrada anterior. Me parece necesario huir de los titulares grandielocuentes y entrar, como debemos hacer quienes estamos en el mundo jurídico laboralista, en un análisis sereno de las argumentaciones expuestas para defender unas u otras tesis. Así lo hice cuando defendí que cabía una tesis distinta a la que ahora sostiene el TS, y ahora creo que también lo hago cuando pongo de manifiesto que no hay discrepancias en la Sala sobre una argumentación detallada, y con amplio apoyo jurisprudencial, para defender la inexistencia de la nulidad.

Buena lectura.     


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