La vida te da sorpresas, sorpresas te da … el TJUE (o el caso de la magistrada que vio reducidas sus vacaciones por ejercer un derecho a permiso parental…. en Rumanía). Notas a la sentencia de 4 de octubre de 2018 (asunto C-12/17).

1. Pues sí, tomo prestado parte del título de la entrada del músico, y activista, panameño, Ruben Blades, y más exactamente de un estribillo de su canción “Pedro Navajas”, compuesta en 1978, porque ciertamente si la vida nos da muchas sorpresas, en esta ocasión también nos la da, o al menos así lo pienso después de haber leído la sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y también másconcretamente su Gran Sala, con su resolución de 4 de octubre de 2018 (asuntoC-12/17).

Creo que la sentencia que es objeto de anotación en la presente entrada debería merecer atención especial, no tanto por aquello que dice sino por aquello que no valora o no toma en consideración desde la perspectiva social, y me imagino que en poco tiempo se suscitarán comentarios desde el mundo jurídico, y no solo el de ámbito laboral, sobre las posibilidades que tenía el TJUE de realizar una interpretación de la norma no estrictamente literalista sino que tomara en consideración quién disfruta efectivamente del permiso parental (las trabajadoras en su inmensa mayoría) y qué consecuencias jurídicas ( y sociales) puede tener ese disfrute, voluntario formalmente of course, sobre la reducción del período vacacional al que tiene derecho otro trabajador o trabajadora que no haya disfrutado de tal permiso… de momento en Rumanía.

A buen seguro que la sentencia merecerá ser objeto de debate en el curso   Hacia una igualdad efectiva a través de la conciliación de la vida personal, familiar y profesional y la corresponsabilidad”, organizado por el Consejo General del Poder Judicial, que tendrá lugar los días 8 a 10 de octubre en Segovia, dirigido por la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Macarena Martínez Miranda y al que han tenido la amabilidad de invitarme para participar en una mesa de debate, dado que la gran mayoría de asistentes al curso tienen la misma condición o título profesional, magistrada, que la del sujeto litigante.

Y supongo que la sentencia merecerá la lectura atenta, y me imagino (presunción iuris tantum, obviamente) bastante crítica por parte de la Asociación de Mujeres Juezas deEspaña, cuyas presidenta y vicepresidenta, Gloria Poyatos y Mar Serna, son reconocidas magistradas laboralistas en el Tribunal Superior de Justicia de Canarias y Juzgado Social núm. 23 de Barcelona, respectivamente.

Es cierto que el debate en sede judicial no se planteó sobre una hipotética discriminación por razón de sexo o género, y que el TJUE debía pronunciarse sobre la interpretación de un precepto relativo al período vacacional y su cómputo, y que ello puede haber tenido una incidencia determinante sobre su decisión, pero no lo es menos que hubiera podido formular, al menos ese es mi parecer, otra respuesta en sentido más favorable a la aplicación efectiva del principio de igualdad y no discriminación, o al menos haber formulado algunas consideraciones obiter dicta de la posibilidad de haber dictado una resolución opuesta a la que dictó si el litigio se hubiera planteado en términos algo diferentes de cómo se ha hecho. Nada de ello ha ocurrido, y en esta ocasión el TJUE ha acogido prácticamente el 99 % de la argumentación de las conclusiones del abogado general, demostrando, esta vez sí, la importancia de aquellas en la decisión que adopte el tribunal.

2. Bueno, comprobarán los lectores y lectoras del blog que en esta ocasión he formulado manifestaciones propias antes de poner en su conocimiento la sentencia que voy a comentar, pero ciertamente me ha parecido interesante dejar constancia de las dudas que su lectura, y por supuesto también, y más incluso, las conclusiones del abogado general, me han suscitado por no hacer ni siquiera una mínima referencia a la perspectiva de género que hubiera podido tomarse en consideración, dado que los permisos parentales son disfrutado, lo digo y lo repito, en su inmensa mayoría por trabajadoras, sea en Rumanía (país en el que se ha desarrollado el litigio que ha llegado al TJUE), en España o en muchos otros países.

Ordeno ya mi explicación e indico que es objeto de anotación la sentencia dictada por laGran Sala (no poca importancia se le ha dado al asunto, ¿verdad?) el 4 deoctubre, en el asunto C-12/17, que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Superior de la ciudad rumana de Cluj, en la que se pide al TJUE la interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa adeterminados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Recordemos ya, para delimitar el conflicto, que dicho precepto, que lleva por título “vacaciones anuales” dispone que “1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Ordenación del tiempo de trabajo — Directiva 2003/88/CE — Derecho a vacaciones anuales retribuidas — Directiva 2010/18/UE — Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental — Permiso parental no considerado período de trabajo efectivo”. Poco después de hacerse pública, el gabinete de prensa del TJUE hizo pública una nota de prensa de síntesis del contenido de aquella, titulada “Es conformecon el Derecho de la Unión una disposición nacional que, con el fin dedeterminar la duración de las vacaciones anuales retribuidas garantizadas a untrabajador, excluye la duración de un permiso parental disfrutado por esetrabajador”, con el subtítulo “El período de permiso parental no puede asimilarse a un período de trabajo efectivo”. Siendo obviamente correctos el título y el subtítulo, la lectura de la sentencia es necesaria para conocer la especificidad del permiso parental en la normativa rumana al que se acogió la demandante y cómo ha determinado la respuesta del TJUE, con independencia de que se esté o no de acuerdo con sus tesis.

Como digo, la sentencia (breve en extensión de su fundamentación jurídica) acoge casi  íntegramente las tesis del abogado general,Paolo Mengozzi, que presento sus conclusiones el 20 de marzo, y además en estas encontramos una información de los datos fácticos del litigio más amplia que en la sentencia y que por ello nos permite tener un mejor conocimiento de todo aquello relativo a las circunstancias que están alrededor del conflicto, además de centrar con prontitud la cuestión litigiosa, cual es si el Derecho de la Unión, y en concreto el art. 7.1 dela Directiva 2003/88/CE, “exige a los Estados miembros que equiparen el tiempo dedicado por un trabajador a su permiso parental a un tiempo de trabajo efectivo que origina el derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas”.

El término “exige”, utilizado por el abogado general, tiene indudable importancia como se comprobará más adelante al analizar la fundamentación jurídica de la sentencia, porque la interpretación literalista de la norma, y su relación con jurisprudencia anterior del TJUE sobre supuestos de períodos laborales no trabajados que sí generan (seria mejor decir mantienen) el derecho a vacaciones, llevará a concluir que la norma rumana no se opone al precepto comunitario, ya que no seria obligatorio, no hay exigencia, el cómputo del periodo no trabajado por permiso parental a los efectos de cómputo para disfrute posterior de vacaciones, y que nada obstaría, pues, (no lo dice de manera expresa la norma, pero se puede deducir con claridad de su contenido) a que la regulación nacional así lo hiciera, algo que deja abierto el camino a una regulación diferenciada en cada Estado, a partir de las posibilidades que abre el art. 15 de la Directiva al permitir “aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, o de favorecer o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales que sean más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores”, así como también, y más concretamente, los apartados 2 y 11 del acuerdo marco sobre permiso parental (anexo a la Directiva 2010/18/CE de 8 de marzo de 2010), que disponen que “Los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales”, y que “de conformidad con la cláusula 8, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el permiso parental, los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones más favorables que las establecidas en este Acuerdo”, no sin antes haber dispuesto en el apartado 3 que la definición del régimen del contrato de trabajo o de la relación laboral para el período de permiso parental corresponde “a los Estados miembros o los interlocutores sociales”.

3. El litigio del que ha conocido el TJUE encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por una magistrada del Tribunal de Distrito de Bolsomani. Conviene ya explicar que la normativa nacional aplicable a este caso, en concreto la Decisión del Consejo Superior de la Magistratura núm. 325/2005 por la que se aprueba el Reglamento relativo a las vacaciones y permisos de jueces y fiscales, dispone que estos “tendrán derecho a 35 días laborables de vacaciones anuales retribuidas. No cabe renuncia o limitación de ningún tipo a este derecho”, y que la citada duración guarda relación con “la actividad ejercida durante un año natural. Los períodos de incapacidad transitoria, permiso de maternidad, riesgo durante el embarazo o la lactancia y permiso por hijo enfermo se considerarán períodos de trabajo efectivo a efectos de determinar la duración de las vacaciones anuales”.

La citada magistrada disfrutó del período vacacional durante 2014, y tras dar a luz dispuso de permiso por maternidad desde el 1 de octubre de dicho año hasta el 3 de febrero de 2015. Al finalizar este, solicitó el permiso parental “por hijo menor de dos años de edad”, habiéndole sido concedido y habiéndolo ejercido desde el 4 de febrero al 16 de septiembre. Llegados a este punto es importante hacer referencia al contenido concreto de este derecho, reconocido en el Código de Trabajo, artículo 51, apartado 1, letra a), que dispone que “«El contrato individual de trabajo podrá suspenderse a instancia del trabajador en los siguientes supuestos: a) permiso parental por hijo menor de dos años”. Se trata, por consiguiente, de un derecho reconocido al sujeto trabajador que puede ejercer siempre y cuando se cumplan los requisitos requeridos por la norma que concreta el ejercicio de aquel (Decreto-Ley 111/2010), cuales, son, y tenemos conocimiento de ellos en las conclusiones del abogado general, “… en esencia, que quienes hayan percibido, al menos durante doce meses en los dos años que preceden al nacimiento de un hijo, ingresos salariales o asimilados, podrán disfrutar del permiso parental por hijo menor de dos años de edad, así como de una prestación mensual”.

Una vez reincorporada a la actividad judicial, la magistrada solicitó el disfrute de su período vacacional correspondiente a 2015, habiéndole sido concedidos 30 días. Con posterioridad, solicitó el disfrute de los 5 días restantes a los que tenía derecho a su parecer según la normativa antes referenciada, recibiendo una respuesta negativa por parte de su tribunal de destino, al considerar este y cito textualmente el apartado 19 de la sentencia, que “debido a que, según el Derecho rumano, la duración de las vacaciones anuales retribuidas es proporcional al tiempo efectivamente trabajado durante el año en curso y a que, desde ese punto de vista, la duración del permiso parental al que se había acogido durante el año 2015 no podía considerarse período de trabajo efectivo a efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas”. Y si no quieres caldo, dos tazas, el tribunal “también indicó que las vacaciones anuales retribuidas que la Sra. … había disfrutado entre el 17 de septiembre y el 17 de octubre de 2015, correspondientes al año 2015, incluían siete días de vacaciones disfrutadas anticipadamente a cuenta del año 2016”.

Como podrán comprender los lectores y lectoras, la magistrada discrepó de esta decisión e interpuso el recurso posibilitado por la normativa nacional, siendo estimado por el Tribunal de Distrito de Cluj el 17 de mayo de 2016, siendo la argumentación, eje central de todo el debate, que el período de “descanso para permiso parental”, debía considerarse como de trabajo efectivo a efectos del cómputo del período vacacional, de la misma manera que la normativa antes citada lo reconocía a los períodos de incapacidad laboral temporal o permiso por maternidad, y que el permiso ejercido por la magistrada “perseguía una finalidad distinta de las de las vacaciones anuales” (dicho sea incidentalmente, esta argumentación me recuerda el debate habido hace muchos años en España, antes del cambio normativo operado por mor de la jurisprudencia del TJUE, sobre cuál era la finalidad del permiso de maternidad y si era la misma o distinta que la del periodo vacacional).

Disconformes con esta tesis, tanto el tribunal de distrito como el Ministerio de Justicia interpusieron recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional que ha remitido la cuestión prejudicial. Nuevamente encontramos una muy detallada información de la argumentación de las partes recurrentes y recurrida en las conclusiones del abogado general, que permite delimitar muy correctamente los términos del debate y la argumentación (literalista en un caso, acogida a la realidad social, y con una visión integradora de la norma, por otra) de cada parte. Detengámonos, por su interés e importancia para la resolución del litigio, en este punto.

Alegaciones de las recurrentes: el Código de Trabajo rumano no incluyó entre los períodos de trabajo efectivo a efectos del cálculo de duración de las vacaciones anuales el permiso para cuidado de hijo menor de dos años, y sí lo hizo de forma expresa para otros supuestos de “inactividad” (incapacidad laboral temporal, permiso por maternidad, baja por riesgo  durante el embarazo o lactancia, o permiso por hijo enfermo), con lo que la regulación contenida en el art. 145, apartados 4 a 6 del Código de Trabajo ponía de manifiesto que “el legislador excluyó con pleno conocimiento de causa” el citado permiso parental.  En este punto es conveniente también apuntar que, durante el período de suspensión del contrato, en el que cesa la obligación de la parte trabajadora de prestar servicios y la parte empresarial de remunerarlos, el Código de Trabajo remite el mantenimiento o suspensión de los restantes derechos y obligaciones derivados del vínculo contractual vigente (art. 49.3) a lo que dispongan “leyes especiales, el convenio colectivo aplicable, los contratos individuales de trabajo o reglamentos internos”.

Pues bien, además de dejar claro a su parecer que el legislador excluyó conscientemente el permiso parental, se argumentó que la diferencia del mismo con respecto a otros períodos de inactividad era, con impacto sobre su (no) toma en consideración a efectos del período vacacional, que el permiso parental “depende de la mera voluntad del trabajador en cuestión”. Es decir, si lo entiendo bien, el ejercicio de un derecho, todo lo voluntario que se quiera pero derecho reconocido, al fin y al cabo, va a tener consecuencias desfavorables para el ejercicio de otro también reconocido. Añadamos al debate que se trate de un permiso que, con datos estadísticos en la mano este permiso es solicitado en su gran mayoría por trabajadoras, con lo que la no toma en consideración a los efectos vacacionales podría vaciar de contenido el ejercicio efectivo del mismo. Dejemos aquí la hipótesis de trabajo apuntada.

Interesante y bien argumentada es la tesis de la parte recurrida, si bien no hay una referencia directa a la posible discriminación indirecta que pudiera darse si el permiso se disfruta mayoritariamente por persona de un sexo o género. En primer lugar, si no se disfruta del permiso parental (muy ilustrativa al respecto es la mención en su escrito, tal como se recoge en las conclusiones del abogado general, a que el cuidado de los hijos se realiza “por las mujeres”, y el olvido de los hombres) alguien deberá cuidar del menor (¡bueno. de momento aquí no se menciona a los abuelos o abuelas!) y lo realizará una persona que será retribuida por su trabajo (nuevamente aparece el toque femenino al hacerse expresa referencia a “cuidadoras”), dato que implica que puede abogarse “por la equiparación del tiempo dedicado al permiso para el cuidado de un hijo de corta edad al tiempo de trabajo efectivo”. Muy sugerente, y que no ha sido valorado en modo alguno por el TJUE, es el segundo argumento, cuál es el de que dicho permiso “constituye…, un riesgo del contrato de trabajo individual que puede darse por razones objetivas basadas en el interés superior del menor, mientras que las vacaciones anuales protegen el interés personal y subjetivo del trabajador”, concluyendo de todo lo anteriormente expuesto que este permiso del que ha disfrutado “no puede considerarse un permiso voluntario”.

Interesa sobremanera destacar, aunque no haya sido tomado en consideración en absoluto por el TJUE, que el Consejo Superior de la Magistratura rumana, parte recurrida en el litigio principal, abogaba por la consideración del permiso parental como tiempo de trabajo efectivo para la fijación del período vacacional, argumentando que ello debía inferirse de la jurisprudencia del TJUE sobre el derecho al disfrute de vacaciones, que el disfrute de un derecho (permiso parental) no podía significar la disminución de otro (período vacacional) y mucho más importante a mi parecer, aun cuando tampoco había referencias concretas a las posibles diferencias, y su real impacto, por razón del ejercicio mayoritario del derecho por las mujeres, que los dos permisos perseguían finalidades diferentes (“el descanso del trabajador en un caso, el cuidado de un hijo en otro), y que también eran distintos los beneficiarios de la protección concedida a través de la obtención de estos permisos (“el trabajador en el caso de las vacaciones anuales, el hijo en el caso del permiso parental”.

4. El órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial mediante resolución de 11 de octubre de 2016, manifestaba en su escrito las dudas que le surgían sobre la posibilidad de incluir el permiso parental, es decir en este caso concreto el permiso para cuidado de hijos menores de dos años, dentro de los supuestos previstos en la normativa rumana anteriormente citada de toma en consideración de períodos de inactividad laboral para el cómputo del período vacacional, dada su no contemplación expresa en la norma, a lo que se uniría que estaríamos ante un supuesto en el que no se presta trabajo que está en el origen del derecho a vacaciones retribuidas (contradictorio me parece el argumento con el anteriormente apuntado, y totalmente correcto a mi parecer, de equiparación de determinados períodos de inactividad a los de actividad).

Más claramente, el tribunal remitente manifestaba que de la jurisprudencia del TJUE, y en concreto de los supuestos en los que se ha reconocido que determinados periodos de inactividad no pueden incidir negativamente, es decir limitar, en el ejercicio de otro derecho (duración del período vacacional) no podían “extrapolarse” al caso actualmente analizado, y manifestaba su convicción de que la protección debía concederse por el Estado, “en virtud de las medidas para fomentar la cohesión familiar” y no por el empleador, previa exposición errónea respecto al contenido de la Directiva 2010/18, al afirmar que está prevé que los Estados miembros “pueden conceder un derecho de permiso parental que puede ser de hasta ocho años” , siendo muy distinta la dicción de la cláusula 2 del anexo a la Directiva, en la que se fija un periodo mínimo de disfrute de cuatro meses “por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder cuidarlo hasta una edad determinada, que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembros o los interlocutores sociales” (la negrita es mía), siendo con casi toda seguridad este error el que lleva inmediatamente al tribunal a manifestar que “parece excesivo que el empleador esté obligado a conceder unas vacaciones anuales retribuidas por un período tan largo en el que el trabajador se dedica al cuidado de su hijo”. 

La argumentación del tribunal rumano, que como puede comprobarse es radicalmente contraria a la del CSM, pone el acento en la “diferente finalidad” del permiso parental y del período vacacional, y niega, si bien no queda constancia ni en las conclusiones ni en la sentencia de que así se hubiera alegado por la parte recurrente, que pudiera existir discriminación entre un trabajador que no disfrute de permiso y el que sí lo haga, por no considerar comparables ambas situaciones.

Una vez delimitada con claridad meridiana su posición, formula una, y breve pero enjundiosa, cuestión prejudicial que es la siguiente: “¿Se opone el artículo 7 de la Directiva [2003/88] a una disposición nacional que no considera período de trabajo efectivo, a efectos del cálculo de la duración de las vacaciones anuales, aquel en el que el trabajador disfrutó del permiso parental por hijo menor de dos años de edad?”.

5. Para dar respuesta a la cuestión planteada, el TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y rumana aplicable. Con respecto a la primera, son referenciados de la Directiva 2003/88, el considerando núm. 6 (referencia a la normativa de la OIT), art. 1 (objeto y ámbito de aplicación), los ya citados anteriormente arts. 7 (vacaciones anuales) y 15 (posibilidad de adoptar disposiciones más favorables), y también el art. 17, que permite establecer algunas excepciones a lo dispuesto en la Directiva, sin que entre estas se permitan al artículo 7 regulador de las vacaciones.

Asimismo, el acuerdo marco sobre permiso parental anexo a la Directiva 2010/18/UE, es referenciado en su cláusula 2 antes citada, y la núm.5, reguladora de los derechos de la persona trabajador que ejerce el permiso, tanto de los ya disfrutados como de los que pudieran generarse durante el período de aquel disfrute.

Con respecto a la normativa rumana, ya he mencionado anteriormente, y ahora sólo reitero, el Código del Trabajo, que regula el contrato individual de trabajo (art. 10), sus causas de suspensión (art. 49 y 51), y los períodos de inactividad asimilados a los de actividad a los efectos del cómputo de período para calcular el de disfrute de las vacaciones (art. 145). Por fin, el ya citado Reglamento relativo a las vacaciones y permisos de jueces y fiscales, art. 2.

6. Como ya es sabido desde prácticamente el inicio de mi exposición, el TJUE fallará en el sentido de que la normativa europea cuya interpretación se pedía no se opone a la normativa nacional rumana que excluye el período de disfrute del permiso parental del concepto de trabajo efectivo que se toma en consideración a los efectos de determinar el período de disfrute del derecho a vacaciones anuales retribuidas. Analicemos a continuación los argumentos que lleva al TJUE a defender esta tesis, sustancialmente reproductora de las conclusiones del abogado general, en la que los lectores y lectoras no van a encontrar referencia alguna a las diferencias reales respecto a qué colectivo, masculino o femenino, hace uso en mucha mayor medida que el otro para el cuidado del menor, y dado que son mayoritariamente mujeres no encontrarán tampoco, pues, ninguna mención a las diferencias por razón de sexo que pudieran llevar a una posible discriminación indirecta vedada por el ordenamiento jurídico europeo y nacional.

Primer, e importante, recordatorio: el derecho a vacaciones retribuidas, según reiterada jurisprudencia, es un principio del Derecho Social de la Unión que, subraya el tribunal, “reviste especial importancia”, que además de su plasmación en el art. 7, ahora objeto del litigio, en la Directiva 2003/88, está expresamente reconocido en el art. 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, cuyo valor jurídico, ex art. 61 del TFUE, conviene recordarlo, es el mismo que el de los Tratados. En este punto el TJUE recuerda su sentencia de 29 de noviembre de 2017 (asunto C-214/16), sin duda importante, y que fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Acumulación de las vacaciones (nodisfrutadas) y derecho a su remuneración sin fijación de límite temporalalguno. Notas a la importante sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2017(asunto C-214/16). Su posible impacto sobre las relaciones laborales “ocultas”, el que manifestaba, al realizar su análisis, que “… el TJUE acude nuevamente a su consolidada doctrina sobre el ejercicio del derecho reconocido en el art. 7 de la Directiva 2003/88, reiterando primeramente la imposibilidad de interpretarlo de forma restrictiva y subrayando que los límites que puedan fijarse a la normativa general sobre la ordenación del tiempo de trabajo recogida en la Directiva deben limitar su alcance a “lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que dicha excepción permite proteger”.

Sigue con el recordatorio de su doctrina el TJUE, y ahora en concreto sobre cuál es la finalidad del derecho a vacaciones anuales, que no es otro, según también reiterada jurisprudencia, que las personas trabajadoras “descansen de la ejecución de las tareas que les incumben según su contrato de trabajo, por una parte”, y que “dispongan de un período de ocio, y esparcimiento, por otro”, vinculando el derecho al descanso a haber trabajado durante un determinado período de referencia y de ahí que se haga referencia a la sentencia de 11 de noviembre de 2015  (asunto C-219/14) en cuanto a la determinación del período vacacional “en función de los períodos efectivamente trabajados con arreglo al contrato de trabajo”.

Ahora bien, como es perfectamente sabido, hay situaciones concretas en las que no se dará esa vinculación entre trabajo efectivo y generación del derecho a vacaciones, por cuanto la persona trabajadora puede encontrarse en una situación física, por ejemplo incapacidad temporal, que le impida su asistencia al trabajo, o  no prestando actividad laboral por la obligación de guardar descanso, como sería el supuesto de las seis semanas posteriores al parto de la trabajadora, o simplemente, y no es poco ni mucho menos, por ejercer un derecho expresamente reconocido en la normativa legal de aplicación, cual es por ejemplo el disfrute, por cualquiera de los progenitores, de algunas semanas de descanso (diez en España) por permiso por maternidad, y esos períodos son asimilados al trabajo “efectivo” a los efectos del cómputo del período de disfrute vacacional.

Recordemos que en la normativa española, el impacto de la jurisprudencia del TJUE es claramente perceptible en el art. 38 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disponiendo los dos últimos párrafos de su apartado  3 que “Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan”, y “en el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado”.

7. Hasta aquí llega el correcto y acertado recordatorio y explicación de la doctrina del TJUE respecto al derecho a vacaciones retribuidas, y es a partir del apartado 31 cuando se produce el salto jurídico que lleva a la Gran Sala a afirmar que toda la jurisprudencia anteriormente citada sobre la asimilación de determinados períodos “inactivos” a trabajo efectivo, “no puede aplicarse mutatis mutandi” al caso del que está conociendo, es decir el disfrute de un permiso parental. A partir de aquí  la Gran Sala acoge casi íntegramente, aunque de forma mucho más reducida, las tesis del abogado general, por lo que la lectura de estas deviene indispensable para conocer con más detalle la argumentación, y el fallo, del TJUE, partiendo el abogado general de una tesis que siendo irrefutable desde la perspectiva meramente formal no toma en consideración como el ejercicio de un derecho, en su gran mayoría por personas de un determinado sexo (trabajadoras) puede llevar, de seguir aquella, a una reducción de otro: en sus conclusiones se argumenta que “atendiendo a la diferencia fundamental entre la situación de un trabajador que está de baja por enfermedad y la de un trabajador que se encuentra disfrutando de un permiso parental, teniendo especialmente en cuenta que ya no se trata, en la segunda hipótesis, de una incapacidad laboral acreditada e independiente de la voluntad de dicho trabajador, esta solución (NOTA ERT: la de asimilar estos períodos a trabajo efectivo) no puede extenderse, desde mi punto de vista, al caso de un trabajador en permiso parental”.

La lógica argumental de la sentencia, en perfecta sintonía con las tesis del abogado general, va a girar sobre las citadas diferencias formales entre los supuestos “imprevisibles” y los “voluntarios”. Con meridiana claridad al respecto, y que tampoco deja en muy buen lugar el derecho de la persona trabajadora a cuidar a su hijo o hija sin que se deriven consecuencias desfavorables, se afirma que la situación de incapacidad laboral por enfermedad “resulta en principio, imprevisible… y ajena la voluntad del trabajador”, y que su asimilación a trabajo efectivo también se encuentra reconocida en el art. 5 del Convenio núm. 132 de la OIT sobrevacaciones pagadas. Y a partir de esta afirmación de un supuesto asimilable, se pasa, sin solución de continuidad, a negar tal asimilación al disfrute del permiso parental, primero “porque no reviste carácter imprevisible”, y en segundo lugar, si bien totalmente ligado a lo anterior, porque “deriva, en la mayoría de los supuestos, de la voluntad del trabajador de cuidar de su hijo”.

O sea, sigo reflexionando en voz alta, el ejercicio de un derecho, que se disfruta porque así lo permite la normativa, para cuidar a un menor, no para disfrutar de más vacaciones (por si alguien se ha olvidado de ello, el cuidado de un menor puede ser todo lo voluntario que se quiera, pero tiene muy poco que ver con disfrute de vacaciones, no sólo por el tiempo que has de dedicar al menor sino también porque ambos derechos tienen finalidades bien distintas y totalmente diferenciadas) puede tener consecuencias desfavorables.

Y si no quieres caldo, nuevamente dos tazas: con olvido, obviamente a mi parecer, de las diferencias entre ambos permisos, y sin efectuar mención alguna a que tal permiso es disfrutado (¿siempre voluntariamente?) en su gran mayoría por trabajadoras, lo que hubiera debido llevar, cuando menos, a la Gran Sala a alguna reflexión jurídica al respeto, se enfatiza que la situación de quien disfruta del permiso se encuentra en una situación distinta de quién está “inactivo” por motivos de salud, ya que la persona que ejerce el derecho al permiso parental “no  está sujeto a limitaciones físicas o psíquicas causadas por una enfermedad”. No me parece en absoluto de recibo, jurídico of course, que de una respuesta a una situación de involuntariedad para trabajar se pase a otra cuando no exista tal, ya que además sí puede existir social y realmente, ya que debemos preguntarnos quien cuidará del menor. Cuestión distinta es si el Estado, como apuntaba el órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial, debe jugar un papel más relevante para garantizar el cuidado de los menores (guarderías infantiles, o ayudas económicas), pero ello no constituye ahora el centro del debate, que no es otro que el que una persona que ejerce un derecho puede ver afectado (negativamente) otro.

Y no tengo  dudas de que el apartado 34 de la sentencia merecerá más de un comentario (auguro que no serán especialmente favorables) por parte de muchas (y también muchos) juristas, debido a la justificación que efectúa el TJUE, remitiéndose, eso sí, a sentencias anteriores, sobre la diferencia entre  una persona trabajadora que disfruta del permiso parental y otra, la trabajadora, que ejerce el derecho al permiso de maternidad (hubiera sido necesario añadir aquí por el TJUE que se refiere al periodo obligatorio, y no al añadido, ya que este último puede disfrutarse por la madre, o de forma derivada por el otro progenitor).

Tal diferencia radica, cito textualmente, en que “el permiso de maternidad tiene por objeto, por una parte, la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después de este y, por otra parte, la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones”.

Es decir, lisa y llanamente, ¿todo el permiso de maternidad es disfrutado necesariamente por la madre, o puede también disfrutarlo el otro progenitor, que también podrá así evitar la “acumulación de cargas”. ¿Y el permiso parental qué otra finalidad tiene si no es también, la evitación de acumulación de carga laboral y familiar que perturbe las relaciones entre quien lo pide y el menor? ¿o es que acaso, el permiso parental tiene que pedirlo la madre? La respuesta a esta tercera pregunta es obvio que es negativa, pero desde luego no sería nada difícil que de la argumentación del TJUE se pudiera llegar a pensar que ello es así, y no iríamos desencaminados si nos vamos a los datos estadísticos, pero la estadística no es argumento alguno para llegar a sostener que la “tranquilidad” laboral del sujeto que pide el permiso para cuidar al menor deba ser única y exclusivamente de la madre, so pena de estar exponiendo un caso como el ahora analizado a la hipótesis de discriminación indirecta por razón de sexo.

Más argumentos del TJUE para defender su tesis de no acogida del permiso parental como período temporal asimilado a trabajo efectivo: si bien la persona trabajadora que solicita el permiso sigue manteniendo su relación contractual, esta queda en suspenso, y se suspenden las obligaciones reciprocas de ambas partes, “en particular”, subraya el TJUE, la obligación de la persona trabajadora “de ejecutar las tareas que le incumben en dicha relación”. Aquí el TJUE menciona tanto la normativa interna rumana, antes referenciada, y la cláusula 5.3 del acuerdo marco, y es obviamente cierto que durante el ejercicio de este derecho se suspenderá la prestación de actividad, pero no lo es menos que la misma situación jurídica se dará cuando se ejerza el derecho al permiso por maternidad (posterior al período obligatorio) y aquí sí hay asimilación, ex jurisprudencia del TJUE ya incorporada a los ordenamientos jurídicos nacionales, a tiempo de trabajo efectivo. ¿Quiere decir, al fin y al cabo, que la real diferencia para el TJUE solo radicaría en la voluntariedad o involuntariedad del período de no actividad laboral?

En fin, a modo de cierre de la argumentación, y siendo sin duda consciente el TJUE, como también lo fue el abogado general en sus conclusiones, de las críticas que pueden verterse a esta sentencia en cuanto que acepta que el disfrute de un derecho puede tener repercusiones (negativas) en otro igualmente reconocido pero con distinta finalidad, manifiesta que de sus resoluciones en las que se planteaba tal solapamiento “no cabe inferir que los Estados miembros estén obligados a considerar que el período de permiso parental que ha disfrutado un trabajador durante el período de referencia coincida con un período de trabajo efectivo a efectos de determinar su derecho a vacaciones anuales retribuidas con arreglo a la Directiva 2003/88” Pero, dicho cierre argumental sigue dejando sin resolver todas las dudas que he manifestado con anterioridad, y tampoco creo en absoluto que las resuelva una de las argumentaciones utilizadas por el abogado general y que no es mencionada en la sentencia, cual es que el acuerdo marco sobre el permiso parental no hace mención alguna “a un posible derecho a vacaciones anuales retribuidas que deba reconocerse y que se origine durante el período en el que el trabajador se encuentra disfrutando de un permiso parental”.

8. Concluyo. El TJUE nos da sorpresas con algunas de sus sentencias, y en esta ocasión no creo que resulte precisamente favorable para la parte recurrente, ni tampoco para quienes, en su gran mayoría trabajadoras, solicitan el permiso parental. Una sentencia que sin duda merecerá comentarios mucho más detallados en revistas especializadas por la doctrina laboralista. Seguiremos debatiendo.

Mientras tanto, buena lectura.