domingo, 20 de marzo de 2022

Sobre los límites a la utilización de la contratación temporal vía ETT y los derechos de las personas trabajadoras. Notas a la sentencia del TJUE de 17 de marzo de 2022 (asunto C-232-20), y recordatorio de la de 14 de octubre de 2020 (asunto C-680/18).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 17 de marzo (asunto C-232/20)  , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE  por el Tribunal Regional de lo Laboral de Berlín-Brandeburgo mediante resolución de 13 de mayo de 2020.

Una nueva sentencia, pues, en la que el TJUE aborda la problemática que suscita la interpretación y aplicación de la normativa comunitaria sobre empresas de trabajo temporal (ETTs). He prestado atención a anteriores resoluciones judiciales en diversas entradas, y destaco ahora cuatro de ellas.

En efecto, encontramos en primer lugar la sentencia dictada el 17 de marzo de 2014 (asunto C-533/13), objeto de análisis en “El TJUE se pronuncia sobre las posiblesrestricciones a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajotemporal (y resuelve con tesis contraria a la del abogado general)”  Fue la primera ocasión en que el TJUE se pronunció sobre la interpretación de un precepto de la Directiva, en concreto del art. 4.1, que dispone que “las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos”.

Más adelante, el TJUE dictó la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, objeto de atención en “Sobre las empresas de trabajo temporal, el concepto de trabajador y deactividad económica en la normativa comunitaria. Notas a la sentencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2016 (asuntoC-216/15)”  , en la que se plantearon dos cuestiones de indudable interés: el concepto de trabajador en la normativa comunitaria y su afectación a los derechos nacionales, por una parte, y la noción de actividad económica y su existencia en el caso de prestación de servicios por una empresa de trabajo temporal, por otra.

En tercer lugar, la dictada el 14 de octubre de 2018 (asunto C-681/18), con el título “Sobre laestabilidad laboral de las y los trabajadores contratados por una empresa detrabajo temporal. Notas a la sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2018 (asuntoC-681/18), y recordatorio de anteriores sentencias sobre ETTs”  En la demanda interpuesta ante el órgano jurisdiccional italiano que elevaría la petición de decisión prejudicial, se solicitaba que se reconociera la condición de trabajador con contrato indefinido en la empresa usuaria, por entender que se había producido una cesión ilegal de mano de obra, y que se declarara la “ilicitud, irregularidad o nulidad” de los contratos formalizados con la ETT para ponerlo a disposición de la empresa usuaria. Para defender su tesis, la parte trabajadora alegaba que la normativa italiana aplicable era contraria a la Directiva 2008/104, en particular al art. 5 apartado 5 en relación con el considerando núm. 15, dado que aquella no establecía limitación alguna a las sucesivas puestas a disposición de un trabajador cedido por una ETT a una misma empresa usuaria.

Por último, fue objeto de anotación la sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-784/2019) en “ElTJUE precisa qué debe entenderse por “actividad sustancial” de una Empresa deTrabajo Temporal. Notas a la sentencia de 3 de junio de 2021 (asuntoC-784/2019)”  , en la que el TJUE precisa qué debe entenderse por “actividad sustancial” de una ETT , en la que concluía que de la normativa en cuestión, tanto en su dicción literal como en el contexto en el que se inscribe, estaremos en presencia de una ETT que ejerce “actividades sustanciales” en el Estado miembro de establecimiento solo “si también realiza en él de manera significativa actividades de cesión de esos trabajadores en favor de empresas usuarias que estén establecidas y ejerzan sus actividades en el mismo Estado miembro”.

2. El interés de la sentencia, que tiene muchos puntos de conexión con la ya citada de 14 de octubre de 2020 (asunto C-681-18) como más adelante expondré, radica en la interpretación que efectúa el TJUE del concepto de temporalidad, que ya adelanto que no se refiere al puesto de trabajo ocupado en la empresa usuaria, de las cautelas a tomar en consideración para evitar un uso abusivo de la contratación vía ETT y desnaturalizar así la finalidad de la Directiva comunitaria que las regula, la inexistencia de un derecho a acceder a la condición de fijeza en la empresa usuaria si la contratación por la ETT no se ha ajustado a derecho, o ha devenido posteriormente contraria a este, y las facultades reconocidas a los agentes sociales para modificar, con respeto de los mínimos establecidos en la norma legal, las condiciones contractuales.

La resolución judicial versa justamente sobre la interpretación de la Directiva que regula en el ámbito comunitario las ETTs, es decir la núm. 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, y en particular su art.1.1, que dispone que la norma “se aplicará a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal, y que se pongan a disposición de empresas usuarias a fin de trabajar de manera temporal bajo su control y dirección”.

El abogado general, Evgeni Tanchev, presentó sus conclusiones el 9 de septiembre de 2021   , que han sido sustancialmente acogidas por el TJUE. Me interesa ahora destacar la relativa a primera pregunta planteada en la petición de decisión prejudicial, que fue la siguiente:  “He llegado a la conclusión de que, si bien la expresión «de manera temporal» del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/104 significa «que únicamente dura por algún tiempo» y «no permanente», … se refiere solo al período de puesta a disposición del trabajador concreto cedido por la empresa de trabajo temporal, y no al puesto al que se le asigna, de manera que los trabajos de carácter permanente y los que no se realizan para llevar a cabo una sustitución no están automáticamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 2008/104. No obstante, la naturaleza del trabajo, incluido el carácter permanente o no del puesto, debe tenerse en cuenta a la hora de determinar si la sucesión de misiones de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal en la misma empresa usuaria responde a una explicación objetiva, … de manera que no constituya un abuso del trabajo a través de empresas de trabajo temporal contrario al artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2008/104…”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2008/104/CE — Trabajo a través de empresas de trabajo temporal — Artículo 1, apartado 1 — Puesta a disposición “de manera temporal” — Concepto — Ocupación de un puesto que tenga carácter permanente — Artículo 5, apartado 5 — Cesiones sucesivas — Artículo 10 — Sanciones — Artículo 11 — Excepciones establecidas por los interlocutores sociales al período máximo previsto por el legislador nacional”.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por parte de un trabajador, contratado por una ETT, y que había prestado sus servicios para la misma empresa usuaria desde el 1 de septiembre de 2014 hasta el 31 de mayo de 2019, con únicamente un paréntesis de inactividad de dos meses por disfrute del permiso parental, y prestando sus servicios en el mismo taller (de montaje de motores) durante toda su puesta a disposición. La demanda tenía por finalidad que se reconociera que existía relación laboral entre el trabajador y la empresa usuaria, ya que (vid apartado 2) debido a la duración de la puesta a disposición, “(esta) no puede calificarse de temporal”).

La demanda fue desestimada por el Tribunal de lo Laboral de Berlín el 8 de octubre de 2019, aún cuando la pretensión de la parte demandante de reconocimiento de la relación laboral con la empresa usuaria incluía hasta cuatro posibilidades temporales respecto a su inicio. Conocemos por el apartado 22 que la tesis de la demanda era que debido a la duración superior a un año de la puesta a disposición, esta ya no podía considerarse temporal, y que la limitación del período de cómputo (sólo a partir del 1 de abril de 2017) era contraria a la normativa comunitaria).

Interpuesto recurso de apelación, será el tribunal regional de lo laboral el que eleve la petición de decisión prejudicial, que tras pasar amplia revista a la normativa interna, legal  convencional, aplicable, concluye que a efectos del reconocimiento de la existencia de la relación laboral con la empresa usuaria antes del 1 de octubre de 2018, esta tesis solo podría prosperar si la impusiera el Derecho de la Unión, por lo que decide plantear cinco preguntas al TJUE, que son las siguientes:

“«1)      ¿Debe considerarse que la puesta a disposición de una empresa usuaria de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal ya no puede calificarse de “temporal” en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2008/104 cuando la actividad se desempeña en un puesto de trabajo que tiene carácter permanente y que no es ocupado para realizar una sustitución?

2)      ¿Debe considerarse que la puesta a disposición de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal con una duración inferior a 55 meses ya no es “temporal” en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2008/104?

[…] En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones primera o segunda […]:

[3)]      ¿Tiene el trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal un derecho al establecimiento de una relación laboral con la empresa usuaria, aunque el Derecho nacional no estableciera tal sanción antes del 1 de abril de 2017?

[4)]      ¿Es contraria al artículo 1 de la Directiva 2008/104 una disposición nacional como el artículo 19, apartado 2, de la [AÜG, en su versión modificada], si impone, por primera vez a partir del 1 de abril de 2017, una duración máxima de puesta a disposición individual de 18 meses, pero no tiene en cuenta expresamente los períodos anteriores de puesta a disposición, cuando, si se tomasen en consideración dichos períodos, la puesta a disposición ya no podría calificarse de temporal?

[5)]      ¿Puede dejarse a la discreción de las partes de un convenio colectivo la extensión de la duración máxima de puesta a disposición individual? En caso de respuesta afirmativa: ¿se aplica ello también a las partes de un convenio colectivo que no son competentes respecto de la relación laboral del trabajador cedido por la empresa de trabajo temporal, sino respecto del sector de actividad de la empresa usuaria?»

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, en concreto de la Directiva 2008/104/CE, son referenciados los considerandos 12, 16, 17, 19 y 21, recordando ahora por mi parte que el último citado dispone que “Los Estados miembros deben establecer procedimientos administrativos o judiciales para salvaguardar los derechos de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, así como sanciones efectivas, disuasorias y proporcionadas en los casos de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Directiva”. A continuación, son mencionados los arts.  1 (ámbito de aplicación), 2 (objeto), 3 (definiciones), 5 (principio de igualdad de trato), 9 (requisitos mínimos), 10 (sanciones), y 11 (aplicación).

De la normativa alemana se menciona en primer lugar  el artículo 1 de la Ley mediante la que se regula la cesión de trabajadores), de 3 de febrero de 1995, en su versión vigente desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2017, titulado «Obligación de disponer de una autorización», que establecía, en su apartado 1 que “Los empresarios que, en su condición de empresas de trabajo temporal, deseen, en el marco de su actividad económica, poner trabajadores (trabajadores cedidos) a disposición de empresas terceras (empresas usuarias) deberán disponer de una autorización. La puesta a disposición de trabajadores a favor de las empresas usuarias tendrá carácter temporal”. También son citados los arts. 3, 5, 9 y 10.

A continuación, se explica que esta norma fue modificada por la Ley de 21 de febrero de 2017, con entrada en vigor el 1 de abril, cuyo art. 1b) disponía que la ETT “no podrá poner a disposición de la misma empresa usuaria al mismo trabajador durante más de 18 meses consecutivos”, y que la empresa usuaria “no podrá emplear al mismo trabajador cedido por una ETT durante más de 18 meses consecutivos” y que los períodos de misiones previas llevadas a cabo para la misma empresa usuaria a través de la misma ETT o de otras ETTs “se computarán íntegramente cuando entre las misiones no hayan transcurrido más de tres meses”, pudiendo establecerse “un período máximo de puesta a disposición distinto del establecido en la primera frase en un convenio colectivo celebrado entre interlocutores sociales del sector de destino”. La especificidad de este caso ahora objeto de comentario es que la normativa estatal fijaba una fecha, justamente la de su entrada en vigor, para determinar que los periodos de misión llevados a cabo con anterioridad no se computarían para el cálculo del período máximo de 18 meses.

Por otra parte, la normativa convencional aplicable, el Convenio Colectivo por el que se regulaba el trabajo a través de ETTs en la industria siderúrgica y eléctrica en Berlín y en Brandeburgo, establecía que debía fijarse, mediante acuerdo de empresa, el período máximo de la puesta a disposición, y que si no se alcanzaba un acuerdo se aplicaría un período máximo de puesta a disposición de 36 meses a partir del 1 de junio de 2017.

5. Dado que no hay alegaciones procesales formales referentes a una posible inadmisibilidad de la primera cuestión prejudicial planteada, el TJUE entra directamente a conocer de ella, cual es la de si la expresión “de manera temporal” recogida en el art. 1.1. “se opone a la cesión de un trabajador que tenga un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria para cubrir un puesto que tenga carácter permanente y que no sea ocupado para realizar una sustitución”.

Para llegar a una clara y tajante respuesta negativa, el TJUE parte de la premisa, ya expuesta en sentencias anteriores con consolidada jurisprudencia al respecto, que la interpretación de una norma del Derecho de la Unión debe tener en cuenta “no solo el tenor de esta conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente, sino también su contexto y los objetivos que pretende alcanzar la normativa de que forma parte”.

Trasladando esta doctrina general al caso concreto, subraya que es claro que de la dicción del art. 1.1 (“de manera temporal”) se desprende que “no tiene por objeto limitar la aplicación del trabajo a través de empresas de trabajo temporal a puestos que no tengan carácter permanente o que deban ser ocupados para realizar una sustitución, ya que esta expresión no caracteriza el puesto de trabajo que debe ocuparse en la empresa usuaria, sino las modalidades de la puesta a disposición de un trabajador en dicha empresa”. Tesis que queda reforzada por el conjunto de la Directiva, ya que no hay precepto alguno que se refiera “a la naturaleza del trabajo al tipo de puesto que debe ser cubierto por una empresa usuaria”, y se deja a los Estados miembros un amplio margen de apreciación al respecto, siempre, eso sí, con el respeto de los “requisitos mínimos” fijados en el art. 9 (“La presente Directiva no supondrá menoscabo del derecho de los Estados miembros a aplicar o introducir disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores o de favorecer o permitir convenios colectivos o acuerdos celebrados entre los interlocutores sociales más favorables a los trabajadores. 2.      La aplicación de la presente Directiva no constituirá en ningún caso un motivo suficiente para justificar una reducción del nivel general de protección de los trabajadores en los ámbitos cubiertos por la presente Directiva. Las medidas adoptadas para la aplicación de la presente Directiva se entienden sin perjuicio de los derechos de los Estados miembros o de los interlocutores sociales de adoptar, teniendo en cuenta la evolución de la situación, disposiciones legislativas, reglamentarias o contractuales diferentes a las existentes en el momento de la adopción de la presente Directiva, siempre que se respeten las exigencias mínimas previstas en la presente Directiva”).

Además, y partiendo de la terminología utilizada no solo en el art. 1.1 sino también en el art.3.1, apartado b) a e), el TJUE ya había declarado con anterioridad (sentencia de 14 de octubre de 2020, asunto C-681/18), que “es la relación laboral con una empresa usuaria la que tiene, por su propia naturaleza, carácter temporal”, siendo la misma sentencia que acabo de citar la que, al referirse a las medidas que adopten los Estados miembros para evitar un uso abusivo de la norma, no prescribe o supedita el recurso a una ETT “a la indicación de razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución”.

6. Dado que, como ya he indicado, la sentencia ahora objeto de comentario se basa ampliamente en la dictada el 14 de octubre de 2020 (asunto C-680/18), creo conveniente recuperar buena parte de mi explicación a esta, ya que ayudará a completar la exposición de la presente:

“… En su análisis de varios considerandos y artículos de la Directiva, y realizando una interpretación conjunta de todos ellos con el art. 5, apartado 5, primera frase (“Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias, de conformidad con el derecho o las prácticas nacionales, con vistas a evitar la aplicación abusiva de este artículo”) y basando buena parte de su argumentación en su sentencia de 17 de marzo de 2015 (asunto C-533/13)…  el TJUE concluye que la disposición cuestionada “no obliga a los Estados miembros a limitar el número de misiones sucesivas de un mismo trabajador en la misma empresa usuaria ni a supeditar el recurso a esta forma de trabajo de duración determinada a la indicación de las razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución. Además, dicha disposición, como tampoco ninguna otra de tal Directiva, no prevé ninguna medida específica que los Estados miembros deberían adoptar a tal efecto”, siendo así en definitiva que el precepto en juego debe interpretarse en el sentido de que “delimita el marco en que debe desarrollarse la actividad normativa de los Estados miembros en materia de prohibiciones o de restricciones relativas al recurso a los trabajadores cedidos temporalmente por empresas de trabajo temporal, y no en el sentido de que exige la adopción de una determinada normativa en la materia, incluido con el fin de evitar posibles abusos”.

… Si hubiera concluido aquí la sentencia del TJUE de 14 de octubre la protección de las personas trabajadoras cedidas a una misma empresa usuaria durante largos períodos de tiempo y mediante sucesivas misiones, o sus prórrogas, en punto a lograr la estabilidad en el empleo en la empresa usuaria, a la que se refiere expresamente el art. 6 de la Directiva, hubiera quedado muy fuertemente, por no decir que de manera casi completa, debilitada. Ahora bien, ello no será así en modo alguno en cuanto que el TJUE entra, a partir del apartado 48, a responder, realizando a mi parecer una interpretación amplia y acertada de la petición del tribunal italiano, a responder si la normativa nacional aplicable es contraria a art. 5, apartado 5, primera frase, por cuanto la total libertad para formalizar contratos por la ETT para poner a las personas trabajadoras a disposición de la empresa usuaria, sin necesidad de justificación y sin fijación de limites cuantitativos y de duración, podría llevar a tratar de eludir en especial “el carácter temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal”. Y no sólo porque podría estar vulnerándose el artículo citado, sino también porque también de otros preceptos de la Directiva, como el art. 1.1 y el art. 3.1, es claro que la relación laboral formalizada tiene por naturaleza carácter temporal y no podría, añado por mi parte, convertirse en una “temporalidad indefinida” si se utiliza para eludir justamente dicho carácter temporal. En suma, y aquí centra muy correctamente a mi parecer el TJUE la segunda cuestión a la que debe dar respuesta, a partir de las observaciones formuladas por el tribunal italiano, se trata de determinar si mediante la adopción de esta Directiva “el objetivo perseguido por el legislador de la Unión, tal como se desprende, en particular, de su artículo 5, apartado 5, primera frase, no es obligar a los Estados miembros a preservar el carácter temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, prohibiendo las renovaciones ilimitadas de cesiones que cubran en realidad necesidades de personal permanentes de la empresa usuaria de que se trate y eludan así las disposiciones de dicha Directiva”. Por tanto, y aun cuando pareciera que el TJUE ya se había pronunciado al responder anteriormente a una determinada interpretación del art. 5.5, primer apartado, no es así, al menos según mi parecer, ya que el TJUE dejará las puertas bien abiertas al tribunal nacional remitente para que decida si la normativa nacional se opone a la comunitaria, teniendo en consideración por parte de aquel las orientaciones o elementos de interpretación que le sean facilitados, siendo uno de ellos (apartado 51) el recordatorio de que la Directiva, aun cuando regula un trabajo temporal, “también pretende fomentar que los trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal accedan a una relación laboral de duración indefinida con la empresa usuaria, objetivo que se recoge, en particular, en el artículo 6, apartados 1 y 2”, no siendo menos importante el principio de igualdad de trato que debe aplicarse a los trabajadores contratados vía ETT si hubieran sido contratados directamente por la empresa usuaria (de lo que se deduce que la normativa en materia de contratación de duración determinada y su justificación y límites así debería serlo).

Justamente, y en relación con lo que acabo de exponer, el debate se centra a continuación en si el concepto de “condiciones esenciales de trabajo y empleo”, recogido en el art. 3.1 f) tiene o no carácter exhaustivo, dado que tras una mención general al principio de igualdad de trato la norma se refiere después concretamente a “a) la protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los niños y jóvenes; así como b) a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a las disposiciones adoptadas con vistas a combatir toda discriminación basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual”. El TJUE se decanta, acertadamente a mi parecer, por lo que califica de “interpretación amplia” del concepto de condiciones de trabajo, y lo hace, siguiendo la estela de la argumentación de la abogada general en el apartado 44 de sus conclusiones, primeramente porque del considerando núm. 1 de la Directiva se desprende que esta tiene por objeto garantizar el art. 31 de la CDFUE, que reconoce el derecho de toda personas trabajadora “a condiciones de trabajo que respeten su salud, seguridad y dignidad”, trayendo a colación que las Explicaciones sobre la CDFUE indican que la expresión “condiciones de trabajo” debe entenderse en relación con el artículo 156 TFUE, si bien este precepto solo se refiere a estas “como uno de los ámbitos de la política social de la Unión en los que la Comisión puede intervenir para fomentar la colaboración entre los Estados miembros y facilitar la coordinación de sus acciones.”, por lo que, afirma el TJUE, “a la luz de la finalidad protectora de los derechos del trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal que persigue la Directiva … esta falta de precisión aboga en favor de una interpretación amplia del concepto de condiciones de trabajo”.

La interpretación amplia propugnada por el TJUE se enriquecerá al efecto de facilitar una mayor protección de la persona trabajadora en su búsqueda de la estabilidad laboral cuando el TJUE diferencie las dos obligaciones fijadas por el art. 5.5, primera frase, en contra del criterio expuesto por la Comisión Europea y que vinculaba la segunda a la primera. Para el TJUE, hay dos obligaciones distintas:

de una parte “la de adoptar las medidas necesarias con vistas a evitar, por una parte, la aplicación abusiva de las excepciones al principio de igualdad de trato autorizadas por el propio artículo 5”, y de otra, y esta es sin duda la que pueda potenciar un uso razonable de la normativa sobre contratación vía ETT que no suponga menoscabo alguno de la regla general de la contratación por tiempo indefinido, “que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto”.

A este respecto, procede señalar que, “como ha indicado la Abogada General en el punto 46 de sus conclusiones, la expresión «y, en particular», empleada en el artículo 5, apartado 5, primera frase, de esta Directiva para vincular ambas obligaciones no puede interpretarse, contrariamente a lo que sostiene la Comisión en sus observaciones escritas, en el sentido de que la segunda obligación esté automática y plenamente supeditada a la primera, de modo que dicha disposición se aplique exclusivamente a un recurso abusivo a las excepciones autorizadas al principio de igualdad de trato, cuyo alcance concreto a los efectos de esta Directiva se precisa en el artículo 5, apartados 1 a 4, de esta. El TJUE hace suyas nuevamente en este punto las conclusiones de la abogada general que se manifestó en estos muy claros términos en el apartado 46: “Esa disposición impone dos obligaciones independientes a los Estados miembros. La primera consiste en evitar la aplicación abusiva del propio artículo 5. La segunda es evitar cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto. No creo que el empleo de la expresión «y, en particular» vincule las dos obligaciones en el sentido de que la segunda de ellas esté plena y automáticamente supeditada a la primera. Ambas obligaciones abordan aspectos distintos del empleo en una empresa usuaria. La primera concierne a la «aplicación abusiva» del artículo 5 (y únicamente de dicho artículo). La segunda obligación está definida de un modo más amplio y su propósito es evitar cesiones sucesivas con el objetivo de «eludir las disposiciones de la citada Directiva» (en su totalidad)”.

Partiendo de esta interpretación del precepto, y por consiguiente de que la adopción de medidas necesarias para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas “con el objetivo de eludir las disposiciones de esta Directiva” se refieren a toda ella en su conjunto, el TJUE apunta una tesis de no poca importancia, construida tanto a partir de las propias definiciones de los que son los diversos sujetos, y la modalidad contractual, que intervienen en el triángulo ETT- persona trabajadora – empresa usuaria, como de las referencias expresamente recogidas en el art. 6 y que ponen de manifiesto que la norma pretende ofrecer la oportunidad a los trabajadores temporales, contratados vía ETT, a que puedan adquirir la condición de personas trabajadoras con contrato indefinido en la empresa usuaria”. O lo que es lo mismo, se trata de evitar que el trabajo contratado vía ETT para prestar servicios en una misma empresa usuaria “no se convierta en una situación permanente para un trabajador cedido por una ETT”, por lo que la interpretación del art. 5.5, primera frase, debe ir en el sentido de la oposición a que un Estado miembro “no adopte ninguna medida para preservar el carácter temporal a través de ETTs”.

Con obligado respeto por parte del órgano jurisdiccional nacional remitente a estas orientaciones o criterios interpretativos, que son muy claros a mi parecer en la línea de fijar criterios limitativos del uso indiscriminado de la contratación “temporal permanente via ETT en una misma empresa usuaria”, y teniendo en consideración la necesidad de velar por el respeto del principio comunitario de interpretación conforme, y de los límites que para este suponen los principios generales del Derecho de la Unión”, no pudiendo llegar a una interpretación contra legem del Derecho nacional, el TJUE marca con nitidez las pautas a seguir por el tribunal italiano cuando resuelva el litigio, al objeto de decidir si la tesis de la parte trabajadora es correcta, es decir si debe tratarse de “de una relación laboral por tiempo indefinido a la que se ha atribuido artificialmente la forma de sucesivos contratos de puesta a disposición para eludir los objetivos de la Directiva 2008/104, en particular el carácter temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal”.

Y el TJUE refuerza más si cabe, al menos a mi parecer, las orientaciones o criterios interpretativos tendentes a reforzar con carácter general el principio de estabilidad en el empleo también para las personas trabajadoras contratadas vía ETT, y lo realiza con esta triple argumentación:

En primer lugar, si las misiones sucesivas del mismo trabajador cedido por una ETT en la misma empresa usuaria “dan lugar a un período de actividad en esta empresa más largo que el que cabe calificar razonablemente de temporal” ello podría constituir “un indicio del recurso abusivo a las cesiones sucesivas, en el sentido del artículo 5, apartado 5, primera frase”. Y me imagino que a partir de esta sentencia se abrirá una nuevo frente jurídico sobre la  “razonabilidad” de la temporalidad de la contratación por lo que respecta a su duración, al igual que se abrió con el concepto de duración “inusualmente larga”, y que ello dará lugar tanto a debates doctrinales como a resoluciones judiciales que utilicen esta cláusula abierta para concluir en uno  u otro sentido, aunque bien pudiéramos responder que la fijación de periodos máximos y causas justificadas para la contratación de duración determinada “ordinaria” podrían ser de aplicación a la situación ahora objeto de análisis.

En segundo término, la “temporalidad permanente” en una misma empresa usuaria puede eludir, así lo afirma el TJUE y haciendo suyas las tesis de la abogada genera, “la propia esencia” de las disposiciones de la Directiva, siendo ello constitutivo de un abuso de la contratación temporal efectuada vía ETT, por cuanto que supondría alterar “el equilibrio que establece la Directiva entre flexibilidad para las empresas y seguridad para los trabajadores, menoscabando la segunda”.

Por último, y no menos importante, “cuando, en un supuesto concreto, no se da ninguna explicación objetiva al hecho de que la empresa usuaria en cuestión recurra a sucesivos contratos de puesta a disposición, incumbe al órgano jurisdiccional nacional examinar, en el contexto del marco normativo nacional y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, si se elude alguna de las disposiciones de la Directiva 2008/104, máxime cuando es el mismo trabajador el que la empresa de trabajo temporal cede a la empresa usuaria a través de esa serie de contratos”.

7. Regreso a la sentencia de 17 de marzo, para abordar cómo responde el TJUE a la segunda cuestión prejudicial planteada, en la que entrará tras desestimar la alegación procesal formal de la empresa usuaria, que era del parecer (vid apartado 39) que la parte demandante pretendía obtener que el TJUE llevara a cabo “la apreciación fáctica de la puesta a disposición del trabajador que es objeto del litigio principal”,  tesis que será rechazada , ya que aquello que se debate es “la calificación jurídica del período de puesta a disposición del trabajador de que se trata en el litigio principal a la luz de la exigencia, contemplada en particular en el artículo 1 de la Directiva 2008/104, de que tal puesta a disposición debe ser «temporal»”, siendo ello pues una interpretación del Derecho de la Unión para lo que el TJUE es, obviamente, competente.

También se rechaza otra excepción procesal planteada por la empresa usuaria, cual era su carencia de pertinencia para la resolución del litigio principal. En aplicación de su consolidada jurisprudencia sobre la competencia del juez nacional para elevar las cuestiones prejudiciales y de las limitaciones que el TJUE tiene para no entrar a conocer de las mismas, declarará la cuestión admisible, ya que el tribunal alemán planteó que sólo podría prosperar la tesis de la parte demandante si el Derecho de la Unión así lo impusiera.

Entrando en su ámbito competencial, el TJUE recuerda que puede reformular la cuestión o cuestiones planteadas si ello ayuda a la resolución del caso por el órgano jurisdiccional nacional, incluso con referencia a preceptos que no hayan sido tomados en consideración por este al formular la petición de decisión prejudicial, de tal manera que para el TJUE  mediante la segunda cuestión planteada “se pretende, en esencia, que se dilucide si, en circunstancias como las del litigio principal, tales renovaciones pueden constituir un uso abusivo de la posibilidad de llevar a cabo cesiones sucesivas de un trabajador de una empresa de trabajo temporal, en el sentido del artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2008/104”, por lo que la pregunta a la que deberá responder es si los arts. 1.1 y 5.5 (“Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias, de conformidad con el derecho o las prácticas nacionales, con vistas a evitar la aplicación abusiva de este artículo y, en particular, que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la presente Directiva, e informarán a la Comisión de dichas medidas”) deben interpretarse “en el sentido de que constituye un uso abusivo de la posibilidad de llevar a cabo cesiones sucesivas de un trabajador de una empresa de trabajo temporal la renovación de tales cesiones para un mismo puesto en una empresa usuaria durante 55 meses”.

Primera afirmación, que ya había sido expuesta parcialmente con anterioridad al interpretar el art. 1.1 y su expresión “de manera temporal”: no hay obligación alguna en la Directiva de fijar un período máximo, que al exceder del mismo pueda ya dejar de calificar una relación laboral parte trabajadora -ETT como temporal.

Segunda afirmación, estrechamente relacionada con la anterior y teniendo como referencia la sentencia de 14 de octubre de 2018 (asunto C-681/18): no hay obligación de adoptar por cada Estado una medida concreta y determinada para evitar el uso abusivo de la contratación temporal vía ETT.

Pero… tercera afirmación que matiza las dos anteriores: esta vía contractual no puede convertirse en un mecanismo que permita eludir la finalidad de la Directiva, que establece un complejo juego de equilibrios entre los intereses empresariales y los de las personas trabajadoras, y pretende evitar que el trabajo a través de una ETT con la misma empresa usuaria “no se convierta en una situación permanente para un trabajador cedido por una ETT”. Por consiguiente, los Estados pueden fijar un periodo máximo de utilización de la vía contractual de la ETT, y si ello no ocurre deberá ser entonces el órgano jurisdiccional el que deberá valorar si se ha producido una situación abusiva, debiendo tomar en consideración los criterios ya expuesto al explicar la sentencia de 14 de octubre de 2020 (asunto C-681/18) y que ahora sintetiza en estos términos: “  Si las misiones sucesivas del mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal en la misma empresa usuaria dan lugar a un período de actividad en esta empresa más largo que el que cabe calificar razonablemente de «temporal», a la vista de todas las circunstancias pertinentes, que incluyen, entre otras, las particularidades del sector…; del mismo modo, las misiones sucesivas del mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal en la misma empresa usuaria eluden la propia esencia de las disposiciones de la Directiva 2008/104 y constituyen un abuso de esa forma de relación laboral, puesto que alteran el equilibrio que establece esta Directiva entre flexibilidad para las empresas y seguridad para los trabajadores, menoscabando la segunda…   Por último, cuando, en un supuesto concreto, no se da ninguna explicación objetiva al hecho de que la empresa usuaria en cuestión recurra a sucesivos contratos de puesta a disposición, incumbe al órgano jurisdiccional nacional examinar, en el contexto del marco normativo nacional y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, si se elude alguna de las disposiciones de la Directiva 2008/104, máxime cuando la empresa de trabajo temporal cede a la empresa usuaria al mismo trabajador a través de esa serie de contratos…”

Insisto en algo que ya he expuesto en alguna entrada anterior: la indefinición, o si se quiere ver de otra forma el amplio margen que se deja al juzgado o tribunal nacional, del concepto de “razonablemente” que debe tenerse en consideración para resolver un litigio y que sin duda aboca a los mismos debates que la expresión “duración inusualmente larga”, referida a la duración de los contratos de duración determinada, suscitó tanto en sede doctrinal como judicial.

8. A continuación, y alterando el orden de las preguntas formuladas, la Sala da respuesta a la cuarta cuestión, de alcance muy concreto referida a la problemática suscitada por la fijación, en la normativa interna aplicable, de un período, o sería mejor decir de su exclusión, de no toma en consideración para el cálculo del período máximo de temporalidad vía ETT y tras el cual la relación contractual dejaría de ser laboral, lo que llevaría, en el caso enjuiciado, a que no pudiera considerarse que relación excedió del período máximo.

En este punto, la Sala recuerda que desde la fecha obligada de transposición, el 5 de diciembre de 2011 a más tardar, los Estados “tenían la obligación de asegurarse de que la puesta a disposición de trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal no excedería de un período que pudiera calificarse de «temporal»” Siempre dando la última palabra al órgano jurisdiccional remitente, el TJUE es del parecer, que comparto, de que una disposición como la cuestionada podría privar de efecto útil a la norma comunitaria.

Cuestión distinta es, si una vez aceptada esta hipótesis, es la de si el órgano jurisdiccional nacional está obligado, cuando se trata de un litigio entre particulares tal como ocurre en el presente supuesto, a abstenerse de aplicar una disposición como la que está ahora en cuestión (norma nacional que excluye un período a efectos de cómputo de la antigüedad de la temporalidad). Llegados a este punto, la Sala sintetiza su jurisprudencia sobre el principio de interpretación conforme por una parte, y la imposibilidad de aplicar el derecho comunitario cuando ello llevara a una interpretación contra legem del Derecho nacional, y devuelve la pelota al órgano jurisdiccional nacional para que averigüe si es posible la primera, y en caso de no ser así, y teniendo presente que estamos en un litigio entre particulares y la imposibilidad de aplicar la normativa comunitaria (vid art. 288 TFUE: “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”), concluye, con apoyo en la sentencia de 18 de enero de 2022, asunto C-261/20) que “aun cuando sea clara, precisa e incondicional, una disposición de una directiva no permite al juez nacional excluir una disposición de su Derecho interno contraria a la misma si, con ello, se impusiese al particular una obligación adicional”, que, concretada en el caso examinado le lleva a fallar en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio exclusivamente entre particulares “no está obligado, basándose únicamente en el Derecho de la Unión, a abstenerse de aplicar una disposición transitoria contraria al Derecho de la Unión que excluya, a efectos de la aplicación de una normativa que establece un período máximo de puesta a disposición de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal, el cómputo de los períodos de puesta a disposición anteriores a la entrada en vigor de tal normativa”.

9. Pasa a continuación el TJUE a dar respuesta a la tercera cuestión prejudicial, a la que nuevamente la empresa usuaria expuso una alegación procesal de inadmisibilidad por considerar que no se había acreditado su vínculo con el Derecho de la Unión, tesis radicalmente rechazada por el TJUE ya que aquello que se debate, si una persona trabajadora cedida por una ETT “puede deducir directamente del Derecho de la Unión un derecho a una relación laboral con una empresa usuaria en el supuesto de que el Derecho nacional no haya previsto sanciones en caso de incumplimiento de lo dispuesto en la Directiva 2008/104”, entra claramente dentro del ámbito competencial del tribunal comunitario.

El interés de esta cuestión radica en especial a mi parecer en el cambio normativo operado en el derecho alemán a partir de la entrada en vigor, el 1 de abril de 2017, de la reforma de la ley mediante la que se regula la cesión de personal, ya que hasta esa fecha no se establecía sanción en la norma alguna cuando la puesta a disposición no pudiera considerarse ya como temporal, si bien el gobierno alemán era de parecer contrario al sostener que las cesiones de trabajadores por ETTs que no tuviesen carácter temporal ya estaban sancionadas antes del 1 de abril de 2017 “mediante la retirada de la autorización exigida para la puesta a disposición de trabajadores por parte de las ETTs”. Pues bien, en aplicación de las reglas competenciales del TJUE y de los órganos jurisdiccionales nacionales es claro que sólo corresponde a este último interpretar su legislación nacional, por lo que no puede el TJUE pronunciarse al respecto, trayendo a colación en apoyo o sustento de esta tesis la sentenciade 14 de noviembre de 2019 (asunto C-4884/18) 

En cualquier caso, sí es importante destacar que la libertad que deja el art. 288 del TFUE para que los Estados miembros elijan la forma y los medios para alcanzar el resultado perseguido por una Directiva no es óbice en modo alguno a que estos Estados dispongan de todas las medidas necesarias para garantizar su plena eficacia, siendo claro ejemplo de ello, en este caso y por supuesto también en otros muchos en los que son de aplicación otras Directivas que tienen un precepto semejante, el art. 10.1 que obliga, vía procedimientos administrativos o judiciales, a establecer las medidas adecuadas en el caso de que las ETTs  o las empresas usuarias no cumplan la Directiva, y que las sanciones que se adopten para garantizar tal cumplimiento sean necesarias para garantizar su aplicación, y precisa que dichas sanciones deberán “efectivas, proporcionadas y disuasorias”. Deberá ser pues, la normativa nacional la que concrete las medidas a adoptar, y en su redacción actual no hay ningún precepto que reconozca a la persona trabajadora cedida, y cuya cesión ha excedido razonablemente de aquel período que deba considerarse temporal, ni pudiendo deducirse tal pretensión ni del art. 1.1 ni del art. 5.5, ya que, subraya el TJUE, “una interpretación contraria llevaría, en la práctica, a suprimir el margen de apreciación conferido únicamente a los legisladores nacionales, a quienes compete diseñar un régimen de sanciones adecuado, en el marco definido en el artículo 10 de la Directiva 2008/104”

Cabe preguntarse entonces qué protección tiene la persona trabajadora ante una situación en la que se ha vulnerado la normativa nacional pero no hay una respuesta concreta a su pretensión. Llegados a este punto es cuando el TJUE recupera la jurisprudencia acuñada a partir de su sentencia de 19 de noviembre de 1991, conocida como casoFrancovich y otros (asuntos C 6/90 y C 9/90)  , al objeto de que aquella pueda obtener reparación del del daño sufrido. Por su importancia, reproduzco un fragmento de su contenido:

“b) Sobre los requisitos necesarios para dar lugar a la responsabilidad del Estado

38 Si bien el Derecho comunitario impone el principio de la responsabilidad del Estado, los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad genere un derecho a indemnización dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado.

39 Cuando, como ocurre en el presente asunto, un Estado miembro incumple la obligación que le incumbe, en virtud del párrafo tercero del artículo 189 del Tratado, de adoptar todas las medidas necesarias para conseguir el resultado prescrito por una Directiva, la plena eficacia de esa norma de Derecho comunitario impone un derecho a indemnización siempre y cuando concurran tres requisitos.

40 El primero de estos requisitos es que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos a favor de particulares. El segundo requisito es que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva. Por último, el tercer requisito es que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas.

41 Estos requisitos son suficientes para generar, en favor de los particulares, un derecho a indemnización que está basado directamente en el Derecho comunitario.

42 Con esta reserva, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad. En efecto, a falta de una normativa comunitaria, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la plena protección de los derechos que corresponden a los justiciables en virtud del Derecho comunitario”.

10. Por fin, el TJUE entra a resolver la quinta cuestión planteada, que no es otra que la del margen de autonomía de que disponen las organizaciones sindicales y empresariales negociadoras de convenios para modificar la normativa legal, con la única salvedad de que se respeten los requisitos mínimos fijados en el art. 9. La tesis del TJUE será la de una concesión amplia a estos para fijar el contenido negocial ya que no existe limitación alguna al respecto en la Directiva y hay varios preceptos que abona el papel relevante de los agentes sociales, Por ello, y siempre dentro de la obligación que tienen los Estados miembros de velar por que se respete la finalidad perseguida por la Directiva, la Sala concluye que la Directiva no se opone a una normativa nacional, como la examinada en este caso, que “permite a los interlocutores sociales establecer excepciones, al nivel del sector de las empresas usuarias, al período máximo de puesta a disposición de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal fijado por dicha normativa”.

Buena lectura.

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