Sobre las empresas de trabajo temporal, el concepto de trabajador y de actividad económica en la normativa comunitaria. Notas a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2016 (asunto C-216/15).

1. Es objeto de anotación en la presente entrada del blog la sentencia dictada por la SalaQuinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 17 de noviembre (asuntoC-216/15), que plantea dos cuestiones de indudable interés, como son el concepto de trabajador en la normativa comunitaria y su afectación a los derechos nacionales, por una parte, y la noción de actividad económica y su existencia en el caso de prestación de servicios por una empresa de trabajo temporal, por otra.

La síntesis oficial de la sentencia, que sólo refleja la problemática jurídica abordada pero que, además, incita sin duda a su atenta lectura, es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 2008/104/CE — Trabajo a través de empresas de trabajo temporal — Ámbito de aplicación — Concepto de “trabajador” — Concepto de “actividad económica” — Personal de enfermería sin contrato de trabajo puesto a disposición de un establecimiento sanitario por una asociación sin ánimo de lucro”.

Digo que la síntesis oficial de la sentencia incita a su lectura, o así me lo parece, porque el último inciso incluye dos referencias de indudable interés para los laboralistas: de una parte, la existencia de personal de enfermería “sin contrato de trabajo”, y de otra su puesta a disposición “por una asociación sin ánimo de lucro”. Cabrá preguntarse en consecuencia si estamos en presencia de una relación laboral entre las primeras y la segunda, así como también si la actividad desarrollada por la asociación sin ánimo de lucro es de carácter económico y puede incluirse dentro del ámbito de regulación de las empresas de trabajo temporal.

Dicho sea incidentalmente, no es desde luego la primera ocasión en que el TJUE se pronuncia sobre la interpretación de algún precepto de la citada Directiva. Me permito remitir, en este punto a una entrada anterior que llevaba por título “ElTJUE se pronuncia sobre las posibles restricciones a la cesión temporal detrabajadores por empresas de trabajo temporal (y resuelve con tesis contraria ala del abogado general). Notas a la sentencia de 17 de marzo”.

2. El conflicto laboral se suscita en Alemania, y llevará a la presentación de la cuestión prejudicial ante el TJUE por parte del Tribunal Supremo de Trabajo (Bundesarbeitsgericht), siendo el marco general del debate la interpretación de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 denoviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajotemporal, y más concretamente la siguiente cuestión: “«¿Es de aplicación el artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva [2008/104], a la cesión de un miembro de una asociación a otra empresa para que trabaje en ella bajo su dirección técnica y organizativa, cuando el miembro de la asociación, al afiliarse a ésta, se comprometió a poner también a disposición de terceros toda su capacidad de trabajo, por lo cual percibe de la asociación una retribución mensual cuyo cálculo se rige por los criterios habituales de la actividad de que se trata, y la asociación percibe por la cesión una compensación por los costes de personal de ese miembro y un importe a tanto alzado por gastos administrativos?”.

3. Situemos en primer lugar los términos del litigio. Se plantea con ocasión de la cesión de trabajadoras por una asociación sin ánimo de lucro, denominada Hermandad, a una empresa que gestiona una clínica en la localidad de Essen. Según consta en la sentencia, dicha asociación está vinculada a la Federación de Hermandades de enfermeras de la Cruz Roja Alemana, pudiendo conocerse, a partir de la lectura de los apartados 12 y 13, las notas características de la relación existente entre las enfermeras y la asociación, contempladas en el reglamento interno de esta última, en virtud del cual “ésta abona a sus miembros una retribución mensual calculada en función de los criterios habituales del sector de actividad en cuestión, además del reembolso de determinados gastos de desplazamiento y de mudanza. Sus miembros tienen también derecho a una pensión complementaria de jubilación y a vacaciones retribuidas de conformidad con las disposiciones aplicables en este sector de actividad. Dichos miembros tienen derecho igualmente a seguir percibiendo su retribución en caso de incapacidad laboral por enfermedad o accidente…. Sin embargo, la relación entre la Hermandad y sus miembros no se rige por un contrato de trabajo. Así, el fundamento jurídico de la obligación de los miembros de realizar un trabajo se basa en su afiliación a la Hermandad y en el compromiso que se deriva de tal afiliación de contribuir a la Hermandad mediante la realización de prestaciones laborales en el marco de una relación de dependencia personal”. 

Pues bien, en el marco de sus “obligaciones” con la asociación, una enfermera miembro de la asociación debía iniciar la prestación de servicios en la clínica, “en virtud del contrato de cesión de trabajadores celebrado entre esta última y la Hermandad”.

4. Detengamos aquí el examen de los datos fácticos del litigio y acerquémonos a la normativa europea y estatal de aplicación.

La primera es la citada Directiva 2008/104/CE, cuyo art. 1 regula su ámbito de aplicación, el art. 2 el objeto, y el art. 3 las definiciones utilizadas para conceptuar a una persona como “trabajador” y “trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal”. Dispone el art. 1 que la Directiva es de aplicación a “los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal, y que se pongan a disposición de empresas usuarias a fin de trabajar de manera temporal bajo su control y dirección”, previéndose su aplicación “a las empresas públicas y privadas que son empresas de trabajo temporal o empresas usuarias y ejercen una actividad económica, independientemente de si tienen o no fines lucrativos”. El concepto de trabajador es el de “toda persona que, en el Estado miembro en cuestión, esté protegida como trabajador en el marco de la legislación nacional sobre empleo”, mientras que el de trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal será el de “todo trabajador que celebre un contrato de trabajo o que establezca una relación laboral con una empresa de trabajo temporal que le encomiende la misión de trabajar temporalmente en una empresa usuaria bajo el control y dirección esta”.

La referencia a la normativa propia de cada Estado hay que ponerla en relación con lo dispuesto en los considerandos 10 y 12, en los que se pone de manifiesto que dentro de la UE “la utilización de las empresas de trabajo temporal y la situación jurídica, el estatuto y las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal se caracterizan por una gran diversidad”, así como también que la norma “establece un marco de protección no discriminatorio, transparente y proporcionado para los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la vez que respetuoso con la diversidad de los mercados laborales y las relaciones industriales”. Si volvemos nuevamente al texto articulado conviene resaltar que el art. 3.2 dispone que la norma “no supone menoscabo del Derecho nacional en lo que se refiere a la definición de la remuneración, del contrato de trabajo, de la relación laboral o del trabajador”.

Por parte de la normativa alemana, hay que estar a lo dispuesto en la Ley sobre cesión temporal de trabajadores, que prevé dicha cesión temporal por parte de un empresario a otro “en el marco de su actividad económica”, debiendo disponer para ello de una autorización expresa. Igualmente, es de aplicación al caso ahora analizado la ley sobre representación de los trabajadores en la empresa, que regula en su art. 99 las obligaciones de las que cuenten con más de veinte trabajadores con la representación del personal, entre ellas la remisión de la información sobre la contratación de nuevos trabajadores y recabar su consentimiento, disponiendo el apartado 2 que el comité de empresa podrá denegar su consentimiento si “la medida de personal puede ser contraria a la ley”.

5. Justamente, y vuelvo ahora a los datos fácticos del litigio, aquello que ocurrió fue la negativa de la representación del personal de la clínica a dar el visto bueno a la incorporación de la enfermera miembro de la Hermandad, “debido a que no tenía carácter temporal” y por ello vulneraba – en cuanto que cesión de mano de obra – lo dispuesto en la normativa antes referenciada. No compartió este parecer la empresa, por entender que la normativa interna sobre empresas de trabajo temporal no era aplicable en este supuesto, de tal manera que, según puede leerse en el apartado 16, contrató a la enfermera de forma provisional y “solicitó al juez que autorizase, mediante resolución judicial, la cesión de esta con carácter permanente”. La tesis empresarial fue acogida favorablemente por los órganos jurisdiccionales laborales de instancia, y ello llevó a la representación del personal de la clínica a interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Trabajo.

Para el TS, es claro que, según la normativa interna alemana, la enfermera no tiene la consideración jurídica de trabajadora, ya que no está vinculada por un contrato de trabajo, si bien sí presta un trabajo para un tercero (empresa usuaria) que dirigirá su actividad y percibirá una retribución mensual (a cargo de la asociación).

Con respecto a la relación entre la asociación (cedente) y la clínica (empresa usuaria), el apartado 10 nos explica que entre ambas se formalizó en 2010 un “contrato de cesión de trabajadores”, obligándose la primera a “poner a disposición” de la segunda personal de enfermería, a cambio del abono por parte de la clínica “de una compensación económica que cubriera los gastos de personal y un importe a tanto alzado del 3 % en concepto de gastos administrativos”.

Ahora bien, una vez aceptado, en virtud de su propia jurisprudencia, que la enfermera no era trabajadora “interna”, el TS se plantea, y así lo suscita ante el TJUE, si puede ser “trabajadora europea”, es decir si puede ser considerada como trabajadora en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2008/104/CE (art. 1.1), y también si la actividad que desarrolla la Hermandad es “una actividad económica” (art. 1.2). Es decir, tal como expone el abogado general, Sr. Henrik Saugmandsgaard,en las conclusiones presentadas el 6 de julio de este año, “Aunque el órgano jurisdiccional remitente sólo ha planteado una cuestión al Tribunal de Justicia, de la motivación de su resolución se desprende que alberga dudas, en esencia, sobre el significado y el alcance de dos conceptos diferentes. En efecto, se pregunta, por una parte, si los miembros de una asociación que ejercen su actividad profesional bajo la autoridad de un tercero en este contexto deben considerarse «trabajadores» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/104, aunque el Derecho alemán no les reconozca esta condición, y, por otra, si el hecho de que la asociación ponga a sus miembros a disposición de un tercero a cambio de que éste abone una indemnización constituye una «actividad económica» en el sentido del apartado 2 de este mismo artículo”.

6. El TJUE abordará en primer lugar si estamos o no en presencia de una “trabajador” tal como está definido en la Directiva, o lo que es lo mismo, “toda persona que en el Estado miembro en cuestión esté protegida como trabajador en el marco de la legislación nacional sobre empleo”. Acude inmediatemente a recordar su reiterada jurisprudencia sobre la noción de trabajador, debiéndose remarca ahora a mi parecer las notas de que “ni la calificación jurídica en Derecho nacional y la forma de dicha relación, ni la naturaleza del vínculo jurídico existente entre (esas) dos personas, resultan determinantes al respecto”. Sobre el concepto detrabajador en el Derecho europeo remito a mi entrada “El concepto detrabajador, y de trabajador habitualmente ocupado, en la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea. Estudio de algunos casos significativos”.

Si tales notas no inciden en la definición de trabajador a los efectos de aplicación de la normativa europea, no puede excluirse, afirma con claridad el TJUE, que la enfermera pueda ser considerada como trabajadora según la Directiva sobre ETTs. Aun cuando es cierto que el art. 3.2 dispone, tal como he indicado con anterioridad, que la Directiva n supone menoscabo del Derecho de cada Estado por lo que respecta a la definición de trabajador, no es menos cierto que tal “exclusividad” sólo se predica a los efectos de aplicación de la normativa interna, siendo así que la Directiva 2008/104, como puede leerse en sus considerandos, no aspira a armonizar (en este caso concreto en materia de ETTs). El TJUE acoge así la tesis defendida por el abogado general en sus conclusiones.

Y dado que de lo que se trata es de definir el concepto de trabajador a efectos europeos, es decir a fin de aplicarle la Directiva citada, debemos estar a la definición del art. 3.1, toda persona que tenga “una relación laboral” tal como ha sido definida por la jurisprudencia comunitaria. Una utilización restrictiva del concepto de trabajador desvirtuaría sin duda, lo dice el TJUE y coincido con su apreciación, el efecto útil de la Directiva “al limitar de manera excesiva e injustificada su ámbito de aplicación”, ya que permitiría excluir de la protección conferida por la norma europea a personas que llevan a cabo una actividad de prestación de servicios que “no se diferencia, en esencia, de la que vincula a los empleados que tienen la condición de trabajador en virtud del Derecho nacional con el empresario para el que trabajan”.

Si nos formulamos la pregunta, y así lo hace también el TJUE, de qué es lo que diferencia a la enfermera cedida por la Hermandad a la clínica, en cuanto a su prestación laboral y las condiciones de trabajo, de otra persona trabajadora contratada laboralmente por una empresa de trabajo temporal para ser puesta a disposición de una empresa usuaria, ha de concluirse necesariamente, y en estos términos también lo hace el TJUE, que ambas relaciones “no parece (n) diferenciarse sustancialmente” (a mi parecer la similitud es prácticamente total).

En apoyo de esta tesis, conviene recordar cuáles son los términos de la relación existente entre la enfermera y la Hermandad, antes referenciadas, que nos acercan de manera clara y evidente, con independencia de la denominación de dicha relación, a la existencia de una relación contractual laboral. Además, los miembros de la asociación también están protegidos por el Código de la Seguridad Social, “del mismo modo que las personas calificadas de trabajadores en Derecho alemán”, según respuesta de la propia empresa usuaria y del gobierno alemán a una pregunta formulada por el TJUE (art. 61 del Reglamento de Procedimiento: “Además de las diligencias que acuerde en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del Estatuto, el Tribunal podrá invitar a las partes o a los interesados mencionados en el artículo 23 del Estatuto a que respondan a ciertas preguntas por escrito, en el plazo fijado por él, o en la vista oral. Las respuestas escritas se comunicarán a las demás partes o a los interesados mencionados en el artículo 23 del Estatuto”).

En conclusión, de todos los datos disponibles en el litigio sometido a su consideración, y teniendo en consideración su consolidada jurisprudencia sobre el concepto de trabajador a los efectos de aplicación de la normativa de la Unión, el TJUE concluye que “parece” que las personas que +mantienen una relación con la Hermandad “están protegidos en Alemania en relación con la actividad laboral que desempeñan”, si bien será el órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial el que deberá finalmente verificar si concurren las características de una relación laboral, con independencia de la denominación de la relación formalizada, y por ello si la enfermera cedida por la Hermandad a la clínica “debe calificarse de trabajador en el sentido de esta Directiva (2008/104)”.

El TJUE llega a la misma conclusión, a expensa de lo que decida finalmente el órgano jurisdiccional nacional, que el abogado general, que en sus conclusiones se manifestó en los siguientes términos: “A la vista de estos elementos, considero que, en un contexto como el controvertido en el litigio principal, debe reconocerse a los miembros de una asociación la condición de «trabajadores» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/104, siempre que se pongan a disposición de una empresa para realizar una prestación laboral, bajo el control y la dirección de dicha empresa, a cambio de una remuneración que les es abonada por esta asociación. Estos miembros no pueden ser excluidos del ámbito de aplicación ratione personae de esta Directiva por el simple hecho de que, al no haber celebrado ningún contrato de trabajo con la asociación, el Derecho nacional aplicable no les reconoce la condición de trabajador”.

7. Mucho más breve será la respuesta del TJUE a la pregunta de si la actividad desarrollada por la Hermandad, recuérdese que estamos hablando de una asociación sin ánimo de lucro, entra dentro del concepto de “actividad económica” del art. 1.2, ya que basta con acudir nuevamente a su consolidada jurisprudencia para recordar que tiene carácter económico “cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado”, ofrecimiento que ciertamente realiza la asociación  ya que cede a personas que mantienen una relación con la misma a otras empresas (usuarias) a cambio de una compensación económica.

No tiene, por ello, mayor relevancia el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro (argumento utilizado por la clínica para defender que no sería de aplicación en el caso litigioso la Directiva 2008/104), en cuanto que la forma jurídica utilizada por una entidad legalmente constituida “no prejuzga el carácter económico de la actividad ejercida”.

En definitiva, es claro, y así lo manifiesta el TJUE que “una asociación como la Hermandad, que pone a disposición de establecimientos sanitarios personal de enfermería a cambio de una compensación económica que cubre los gastos de personal y los gastos administrativos, ejerce una actividad económica en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la referida Directiva”. La tesis del TJUE coincide con las conclusiones del abogado general, que se manifestó en estos términos: “Considero que una prestación de servicios como la controvertida en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/104, siempre que la asociación en cuestión preste servicios equivalentes a los de las empresas de trabajo temporal, al suministrar mano de obra a un tercero en el mercado del personal sanitario, servicios por los que recibe una indemnización financiera”.

Buena lectura de la sentencia.