1- Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 18 de enero de 2022 , de la que fue ponente el magistrado Ángel
Blasco, también integrada por las magistradas Rosa maría Virolés y María Luz
García, y los magistrados Juan Molins e
Ignacio García-Perrote.
La resolución
judicial estima, en contra del criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en
su preceptivo informe y en el que abogaba por su improcedencia, el recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial,
Roca Sanitario SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Andalucía el 11 de julio de 2018 , de la que fue ponente la magistrada Ana
María Orellana.
La Sala autonómica
había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla el 3 de
abril de 2017, que estimó la demanda interpuesta por un trabajador que se
encontraba en situación de excedencia voluntaria, en procedimiento por despido,
y declaró la existencia de un despido improcedente al no proceder la empresa a
la reincorporación del trabajador.
El interés de la
sentencia del alto tribunal radica en su visión restrictiva del derecho de un
trabajador en situación de excedencia voluntaria a reincorporarse a la empresa
cuando se produce un despido colectivo que lleva aparejado el cierre del centro
de trabajo donde prestaba sus servicios; o dicho de otra forma, en el “no
derecho” a reincorporación, unido al reforzamiento del derecho constitucional a
la libertad de empresa y del poder de dirección y organización atribuido al
empleador en el art. 20 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, cerrando la
puerta, y acudiendo también para ello a jurisprudencia anterior de la Sala, a
la interpretación efectuada por la sentencia de instancia y el TSJ favorable a
la reincorporación del trabajador ya que
la empresa negaba esta por encontrarse cerrado su centro de trabajo y defendía
que no tenía obligación de aceptar la petición de reincorporación formulada,
por cierto en varias ocasiones, por el trabajador.
El caso, además,
tiene interés ya que se relaciona con la existencia de un despido colectivo
llevado a cabo por la empresa en 2013 cuya nulidad fue declarada por la Sala de
lo Social de la Audiencia Nacional en sentencia de 12 de junio de 2013, que fue
confirmada por el TS en sentencia de 21
de octubre de 2014 al desestimar el recurso de casación interpuesto por la
parte empresarial.
Las sentencias de
la AN y del TS fueron objeto de atención detallada en este blog en dos
entradas, remitiendo a las personas interesadas a la lectura de la titulada
“Despidos colectivos. Sobre la falta de legitimación activa por no cumplir elrequisito de “implantación suficiente”. Notas a la sentencia del TS de 21 deoctubre que desestima el recurso contra la sentencia de la AN de 12 de julio de2013 (caso Roca Sanitarios)” , de la que reproduzco un breve fragmento:
“Dado que estamos en presencia de alegación de vulneración de un derecho
fundamental, la Sala pasa a examinar si se han aportado indicios suficientes de
la misma, de acuerdo a la reiterada doctrina del TC desde la temprana sentencia
38/1981 de 23 de noviembre, y considera que sí se han aportado, ya que no
corresponde a los propios representantes “autodecidir” si quieren ser
despedidos o permanecer en la empresa, trasladándoles además la responsabilidad
de una decisión de despido que afectará a otros trabajadores de la empresa que
no disponen de esa prioridad de permanencia, sino que, lo dice el TC, lo
reafirma la Sala y la doctrina iuslaboralista es clara en el acogimiento de
esta tesis, “es la empresa y no los representantes de los trabajadores quien
tiene que tomar la decisión de despedir”. Al trasladar a los propios
representantes la decisión de los despidos (no ciertamente de las personas
afectadas por su decisión de permanencia, ya que ello lo decide la empresa,
pero no afecta al núcleo duro del conflicto) la empresa coloca a los
representantes en una situación socialmente muy difícil y en más de una ocasión
insostenible, ya que el ejercicio legítimo de una opción reconocida en la
normativa legal, y que para los representantes afiliados a un sindicato se
integra dentro de la protección del art. 28.1 CE, les coloca objetivamente, y
no duda la Sala en afirmarlo con toda rotundidad, “como ejecutores de sus
propios compañeros”, y esta actitud de la empresa, concluye la Sala y comparto
plenamente su criterio, “constituye… una manifiesta vulneración de su derecho a
la libertad sindical, asegurado por el artículo 28.1 CE”.
El resumen oficial
de la sentencia del TS, que permite tener conocimiento del conflicto y del
fallo, es el siguiente: “Excedencia voluntaria. Solicitud de reingreso que es
negada por inexistencia de vacantes, advirtiendo de que, si se produjese, se la
comunicarían para ocuparla. Centro de trabajo cerrado existiendo otros en la
empresa. No cabe entender que se ha producido despido”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda de un
trabajador que prestaba sus servicios para la empresa desde el 16 de marzo de
1998 en el centro de trabajo de Alcalá de Guadaira (cerrado posteriormente
debido al despido colectivo) y que solicitó excedencia voluntaria el 27 de
febrero de 2007, concedida durante un período de dos años. Posteriormente, en
tres ocasiones, 13 de enero de 2009, 16 de enero de 2013 y 20 de marzo de 2015,
solicitó su reincorporación, petición que fue denegada por la empresa con la
alegación de inexistencia de vacantes de su categoría profesional. Recordemos
en este punto que el art. 46.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (Real
Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre) dispone que “El trabajador en
excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las
vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en
la empresa”.
Si la primera
solicitud encuentra su razón de ser en la finalización del plazo acordado, la
segunda se relaciona con el conocimiento por parte del trabajador del posible
centro de trabajo en el que prestaba sus servicios e iba acompañada de la
petición de entrega de documentación relacionada con dicho despido (véase hecho
probado tercero de la sentencia de instancia), respondiendo la empresa
reiterando por una parte la inexistencia de vacante y por otra que “no formaba
parte del personal afectado” por el PDC.
A la tercera
petición la empresa respondió en los mismos términos y refiriéndose a que no
existía vacante libre ni se había cubierto “plaza alguna de su categoría
existente en la compañía”. La fecha del envío de la comunicación empresarial es
de 31 de marzo de 2015, contra la que acciona el trabajador por entender que se
trata en realidad de un despido. Merece también señalarse que (hecho probado
séptimo) en noviembre de 2016 el centro de trabajo al que estaba adscrito el
trabajador estaba cerrado en cuanto a personal de producción, y sólo permanecía
en el mismo personal de oficina.
3. Desestimada la
modificación de un hecho probado, el sexto, “por no extraerse lo pretendido de
la prueba aportada”, el TSJ debe dar respuesta, en el recurso de suplicación, a
la alegación formulada, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, de la vulneración del art. 46.5 de la LET en su redacción
del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, derogado cuando se dicta la
sentencia pero aplicable, por razón temporal, al caso enjuiciado, cuya
redacción era la siguiente: “5. El trabajador excedente conserva sólo un
derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a
la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”.
La tesis
empresarial lógicamente se basa en la estricta aplicación del art. 46.5 LET,
con la alegación de que el trabajador mantiene su relación contractual con la
empresa y que por consiguiente no ha existido despido alguno. Tesis que será
rechazada por la sentencia de instancia y posteriormente por el TSJ, que tras
referirse a la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2013 , de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro
(resumen oficial: “Despido tácito. No constituye despido la negativa al
reingreso de trabajador en excedencia por cuidado de una hija menor de tres
años, cuando la empresa se base en inexistencia de vacante y no sea deducible
intención extintiva alguna. Corrige doctrina”), concluye que la negativa de la
empresa a la reincorporación solicitada puede ser expresa o tácita, y que si el
centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador está cerrado
cuando se solicita la reincorporación y obviamente la empresa no puede
ofrecerle un puesto de trabajo por no existir vacante adecuada, aquella se hace
imposible “y se produce un despido improcedente, como acertadamente declaró la
sentencia de instancia”.
4. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso RCUD, con aportación como sentencia de
contraste, para dar cumplimiento al requisito requerido por el art. 219.1 de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, a la dictada por la misma Sala autonómicaandaluza de fecha 25 de mayo de 2017 , de la que fue
ponente la magistrada María Gracia Martínez.
Con prontitud
centra el TS la cuestión a la que debe dar respuesta, cual es “determinar si
puede considerarse despido la situación de un trabajador que a la finalización
de la excedencia voluntaria solicita el reingreso que es negado por la empresa
por inexistencia de vacante advirtiéndole de que toman nota de su solicitud y
le notificarán la primera vacante que se produzca a efectos de su
reincorporación, en un supuesto en el que el centro de trabajo al que estaba
adscrito el demandante está cerrado, existiendo otros centros en la empresa”.
La Sala considera
existente, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, la contradicción entre las
dos sentencias, ya que en la recurrida se acepta que la parte demandante pueda
ejercitar una acción por despido, que ha llevado a la declaración de su
improcedencia, mientras que la de contraste es del parecer que la acción que
hubiera debido plantearse es la de reingreso en la empresa, y no la de despido,
por medio de procedimiento ordinario.
Se trataba, en la
sentencia referencial, de un conflicto planteado por un trabajador de la misma
empresa, también en situación de excedencia voluntaria, y cuya petición de
reincorporación también fue denegada por la empresa por la misma razón de
inexistencia de vacante adecuada, siendo esta la que alegó en el acto de juicio
que la parte trabajadora hubiera debido accionar por la vía del procedimiento
ordinario, y no el de despido, para defender su tesis. La sentencia del Juzgado
de lo Social desestimó la demanda, y expuso que existía “la falta de la acción
de despido ejercitada”.
En el recurso de
suplicación la parte trabajadora recurrente alegó infracción del art. 6.4 del
Código Civil, siendo su tesis (véase fundamento de derecho segundo) la de que “bajo
la apariencia de un escrupuloso cumplimiento de la legalidad se está ante un
actuar fraudulento por parte de la empresa y la necesidad de contemplar la
realidad material de las cosas a fin de poder mantener su derecho al reingreso,
de modo que no se expresa una negativa terminante el reingreso, pero se cierra
el centro de trabajo y no se ofrece otro al que adscribirlo, careciendo de
centros en la localidad, en la provincia y en la Comunidad autónoma; y tal
situación la considera el actor recurrente como constitutiva de despido”.
Esta tesis será
rechazada por la sentencia referencial aportada por la parte empresarial, basándose
en jurisprudencia del TS que se recoge en la misma, para concluir que “En el
presente caso, la respuesta dada por la empresa demandada al actor, denegando
su solicitud de reingreso en ese momento, por no existir vacante, y
manifestando que cuando se produjese una vacante de su categoría se pondrían en
contacto con él, para que la ocupase si fuese de su interés, no entrañaba un
despido, por lo que la acción que podía ejercitar el actor para impugnar tal
decisión empresarial no era la de despido de la que carecía, sino la de
reconocimiento de su derecho al reingreso a través del proceso ordinario. Y
habiéndolo entendido así correctamente el Magistrado de instancia no cabe
apreciar la concurrencia de la infracción denunciada imponiéndose el rechazo
del motivo y del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada”.
5. Aceptada la
existencia de contradicción, el TS entra a resolver sobre el contenido
sustantivo o de fondo del RCUD, siendo su respuesta favorable a la tesis de la
sentencia de contraste y por ello estima el RCUD, y con anulación de la sentencia
del TSJ y del JS desestima la demanda.
Para llegar a esa conclusión,
procede primeramente a un estudio doctrinal de la figura de la excedencia
voluntaria, a la que califica como “una manifestación atípica de la suspensión
del contrato de trabajo”, ya que la persona trabajadora “causa baja en la
empresa, pero mantiene su vinculo contractual con la misma”, y acudiendo a la
misma sentencia citada en la de contraste, dictada por el TS el 21 de enero de2010 , de la que fue ponente el magistrado Joaquín
Samper (resumen oficial: “CUD. Reingreso
tras excedencia voluntaria común. El Dº expectante del trabajador excedente
sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto o similar se
encuentre disponible en la empresa, ello no ocurre si está amortizada”), manifiesta
que “resulta evidente que no es lo mismo un derecho preferente al reingreso,
condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicionado a la
reserva de puesto”.
Se plantea la Sala
si se ha negado por parte empresarial el derecho al reingreso del trabajador de
manera definitiva, ya sea de forma expresa o tácita, recordando que la jurisprudencia
de la Sala ha aceptado “la validez de la vacante ofrecida por la empresa en
localidad distinta de aquélla en la que se prestaban servicios con anterioridad
a la excedencia, en los casos en los que no exista vacante en la localidad de
origen (STS de 18 de octubre de 1999, Rcud. 3967/1998)”, y que se ha negado el
derecho del trabajador a percibir indemnización por despido cuando se haya
adoptado por la empresa la decisión de proceder a un despido colectivo por
existir únicamente un derecho “expectante” a su reincorporación.
Por ello, en
aplicación de esta jurisprudencia, la Sala estima el RCUD, argumentando la
tesis ya expuesta en anteriores sentencias de que “durante el periodo de
duración de la situación de excedencia voluntaria la empresa no está obligada a
reservar al excedente voluntario las vacantes que pudieren producirse, sino que
puede disponer de ellas y cubrirlas con nuevas contrataciones, o reasignando y
distribuyendo sus cometidos laborales entre otros trabajadores, o bien incluso
procediendo a la amortización de la misma, en el correcto ejercicio de sus
facultades de dirección y organización del trabajo”, y no existían vacantes de la
categoría profesional del trabajador en el centro en el que antes prestaba sus
servicios, ya que solo seguía trabajando el personal de oficina, sin que
existiera obligación adicional alguna para la empresa que estuviera pactada por
vía convencional.
¿Sigue existiendo
el derecho al reingreso del trabajador excedente voluntario? Sí, cuando haya
puesto de trabajo vacante en otro centro de trabajo y así lo ofrezca la
empresa, de tal manera que el vínculo contractual sigue existiendo, lo que
supone para la Sala que “quedan intactos los derechos de reincorporación del
excedente en los términos establecidos
en la normativa vigente”, aunque, insisto por mi parte, hayan “desaparecido”
todos los puestos de trabajo a los que hubiera podido optar en su centro de
trabajo, por haberse cerrado la producción en este.
6. Supongo que el
interrogante que puede plantearse una persona que lea este comentario y la sentencia
del TS es el de hasta cuándo puede prolongarse la excedencia que se inició como
voluntaria y que ha devenido, desde la perspectiva del trabajador que no desde
la empresa y de la jurisprudencia, involuntaria. La respuesta es “hasta que
haya una vacante”. ¿Y cuando la habrá? A ello ya no tengo respuesta, que sólo
la tendrá la empresa.
Buena lectura.
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