Jóvenes y “contrato de trabajo intermitente”. ¿Acceso al (primer) empleo, política formativa, o simplemente un coste laboral fácil de suprimir? Nota crítica a la sentencia del TJUE de 19 de julio de 2017 (asunto C-143/16).

1. El pasado martes, 18 de julio, estuve durante casi dos horas escuchando, y debatiendo, con jóvenes entre 21 y 24 años (con algunos pocos  que los superaban), en el marco de la semana parlamentaria universitaria que desde hace varios años organiza el Parlament de Catalunya, tras una intervención por mi parte, dedicada al mundo del trabajo y del empleo, en la que expuse las líneas maestras del documento publicado el díaanterior en este blog y al que ahora me permito remitir a las personas interesadas. El debate fue vivo, franco y muy sincero, con puntos de vista variados y diversos sobre la situación de la juventud, que inicialmente se planteó desde la perspectiva laboral pero que, lógicamente, después se amplió hacia otras facetas de su vida actual y de las perspectivas de futuro. Fue gratificante escuchar tales aportaciones porque te acercan a una realidad, a lo que ahora me interesa laboral, que si bien ya conoces indirectamente, como es mi caso, por la actividad docente e investigadora, impacta más escucharla por boca de aquellas personas que directamente la viven y sufren.

Quedémonos ahora con dos o tres reflexiones de carácter general: en primer lugar, la percepción que había de incumplimiento generalizado de la normativa laboral por parte de los empleadores (te contratan por cinco horas, trabajas ocho o nueve y no te las pagan), los bajos niveles salariales (¿cómo vamos a independizarnos con lo que nos pagan, que no llega ni al salario mínimo?), y la subutilización de sus conocimientos y capacidades profesionales (una carrera, dos idiomas, un máster, etc., ¡y qué poco se valora!). Y también aportemos, como dato positivo, el interés de algunas personas que intervinieron de apostar y luchar por un mundo del trabajo bastante más justo y solidario del que tenemos en la actualidad, ya sea desde la perspectiva de quienes desean poner en marcha una actividad empresarial como desde la que quienes consideran que las personas trabajadoras, bien formadas, son un activo de primera división en cualquier empresa.

En el debate con las y los jóvenes universitarios me acompañó la ex diputada autonómica, y profesora recientemente jubilada de la Universitat de Lleida, Dra. Agnès Pardell, que nos deleitó, y nunca mejor utilizada esta palabra, con sus observaciones y valoraciones sobre la realidad del empleo juvenil, con un análisis muy crítico de la aplicación del sistema de garantía juvenil en Cataluña.

2. Viene a cuento este breve anotación introductoria sobre el acto del pasado martes porque, tras leer la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal de Justicia de laUnión Europea el día 19, es decir, el siguiente al de mi comparecencia en el Parlamento Universitario, (asunto C-413/16), compruebo que el tribunal ha dado un amplio margen, un muy amplio margen, a las políticas nacionales para flexibilizar al máximo la contratación, por cualquier motivo, y la extinción, simplemente por haber cumplido una determinada edad, de los contratos de los jóvenes.

Es cierto que, como he reiterado en muchas ocasiones siguiendo también el criterio del TJUE, cada caso debe valorarse de forma diferenciada en atención a las circunstancias que lo rodean, pero no lo es menos que al aceptar el TJUE en la sentencia que comentaré a continuación que una norma italiana que flexibiliza al máximo la contratación de jóvenes hasta los 25 años, y que obliga (palabra jurídicamente más correcta que “permite”, a tenor de la literalidad de la norma) a la extinción cuando el joven alcanza dicha edad, es plenamente válida, es decir no se opone ni a la Directiva 2000/78/CE ni al art. 21 de la Carta de DerechosFundamentales de la UE, está abriendo las puertas de par en par a otras normas, en otros Estados, con igual o semejante regulación respecto a la flexibilidad (máxima) de entrada y salida de los jóvenes menores de una determinada edad (en el caso ahora objeto de análisis, los 25 años) en el mercado de trabajo.

En buena parte de las ocasiones, el TJUE acoge las argumentaciones expuestas en las conclusiones pronunciadas por el abogado general y por supuesto su propuesta de fallo de la sentencia, pero en esta ocasión el tribunal ha perdido una buena y excelente oportunidad, supongo que porque no lo ha considerado oportuno, de seguir el cuidado razonamiento del abogado general Sr. Michal Bobek, presentadas el 23 demarzo de 2017.  Es cierto que el fallo contiene muchos puntos de concordancia con la propuesta de las conclusiones, pero no lo es menos que la sentencia tiene un vacío argumental para llegar a las conclusiones que se hubiera podido llenar, y probablemente el resultado final hubiera podido ser otro, con las tesis y argumento de las citadas conclusiones.

3. En fin, pasemos ya a continuación al examen de la sentencia objeto de análisis en esta entrada, caso Abercrombie & Fitch Italia SRL y Antonio Bordonaro, junto con el examen de las conclusiones del abogado general. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Artículo 2, apartado 1 — Artículo 2, apartado 2, letra a) — Artículo 6, apartado 1 — Discriminación por razón de la edad — Contrato de trabajo discontinuo que puede celebrarse con personas menores de 25 años — Extinción automática del contrato de trabajo cuando el trabajador cumple 25 años”.

El TJUE conocerá de este litigio como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por elTribunal Supremo de casación italiano, mediante resolución de 15 de diciembrede 2015, cuyo texto puede leerse en este enlace. La presentación de esta cuestión fue valorada positivamente por elsindicato CGIL, para quien “in attesa della risposta dei giudici europei preme segnalare l’importanza del caso in discussione, che contribuisce a mettere in luce la portata del problema della giustiziabilità dei diritti fondamentali nell’ordinamento italiano rispetto ad un istituto – il contratto di lavoro intermittente – da sempre criticato dalla CGIL (il progetto “Carta dei diritti universali del lavoro” prevede infatti l’abrogazione delle relative norme del d.lgs. 81/2015)”.

¿Cuáles son los datos fácticos que interesa conocer para abordar posteriormente el análisis jurídico? En primer lugar, la existencia de un contrato de trabajo intermitente suscrito por el Sr. Bordonaro con la empresa empresa Abercrombie, al amparo de la normativa que permitía tal posibilidad, el Decreto legislativo nº 276/2003de 10 de septiembre, de ejecución de las funciones en materia de empleo ymercado de trabajo delegadas en virtud de la Ley nº 30 de 14 de febrero de2003. La normativa vigente en la materia es en la actualidad el Decretolegislativo núm. 81/2015 de 15 de junio, con una redacción sustancialmente semejante (vid apartado 8 de la sentencia).  

En segundo lugar, es necesario conocer qué es un contrato intermitente, qué motivos o causas permiten su celebración y qué excepciones en su caso se prevén. Pues bien, el art. 34 del Decreto legislativo nº 276/2003 disponía por una parte que “1. Podrán celebrarse contratos de trabajo discontinuo para la prestación de servicios de naturaleza discontinua o intermitente cumpliendo los requisitos establecidos en los convenios colectivos concluidos por las asociaciones de trabajadores y de empresarios más representativas a nivel nacional o territorial en términos comparativos, de duración determinada por una semana, mes o año, en el sentido del artículo 37”, si bien inmediatamente a continuación introducía dos excepciones a la regla general, al regular que “2. En cualquier caso, el contrato de trabajo discontinuo podrá tener por objeto prestaciones efectuadas por personas de edad inferior a 25 años o por trabajadores mayores de 45 años, incluidos los pensionistas”. Igualmente, dicha normativa establecía que las prestaciones laborales a realizar por el joven “deberán efectuarse antes de cumplirse 25 años de edad”.

El Sr Bordonaro fue contratado al amparo de esta modalidad contractual, constando los datos de la contratación y los períodos efectivos de prestación de servicios en los apartados 10 y 11. La relación laboral se dio por finalizada por la empresa con ocasión de haber cumplido el trabajador los 25 años, comunicando la dirección de recursos humanos que el cese se producía porque el 26 de julio de 2012, fecha de su aniversario, “dejaba de reunir el requisito de la edad” (previsto en la normativa de aplicación).

El trabajador interpuso demanda por despido, alegando el carácter discriminatorio de la extinción por razón de edad. En primera instancia, el tribunal de Milán no aceptó la tesis del trabajador, que interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Apelación de la misma localidad, que en sentencia de 3 de julio de 2014 “declaró la existencia de una relación laboral subordinada de duración indefinida y condenó a Abercrombie a readmitir al interesado en su puesto de trabajo y a indemnizarlo por el perjuicio sufrido”. Puede leerse el textoíntegro de dicha sentencia en este enlace.  El tribunal milanés realiza un muy cuidado análisis de la normativa comunitaria y de la jurisprudencia del TJUE, para concluir que la normativa italiana no sería conforme a la Directiva 1999/70/CE. Respecto a la alegación de la parte empresarial de que simplemente cumplió con lo dispuesto en la normativa aplicable, la Sala responde lo siguiente: “Quanto infine alla considerazione che non si potrebbe parlare di comportamento discriminatorio in quanto la società si sarebbe limitata ad applicare una disposizione di legge vigente e che tale comportamento sarebbe pertanto privo di quei caratteri di intenzionalità e volontà lesiva, la stessa appare ininfluente.

Il legislatore configurando anche le ipotesi di discriminazione indiretta ha infatti voluto far riferimento a quei comportamenti che per quanto privi da parte del soggetto agente di un intento discriminatorio vengono comunque ad assumere tale connotato. L’elemento soggettivo non ha pertanto alcuna valenza, così come analogamente è stato affermato in relazione al contenuto antisindacale di un comportamento, atteso che ciò che rileva è l’esito finale costituito dall’obiettiva condizione di trattamento disuguale sulla base esclusivamente dell’essere o meno cittadini.

Conseguentemente Abercrombie Fitch Italia srl va condannata a rimuovere gli effetti della sua condotta discriminatoria e, ritenuto che tra le parti è insorto di fatto un ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato con inquadramento al 6° liv. CCNL Commercio e con orario part time (sulla base della descrizione delle modalità lavorative esposte in atti da entrambe le parti) e che tale rapporto non è mai stato validamente risolto, a riammettere Bordonaro nel posto di lavoro ed a risarcirgli il danno nella misura di 14.540,00 oltre interessi e rivalutazione dalla data della sentenza al saldo. Il danno viene così determinato tenendo conto della retribuzione media mensile percepita nel corso del rapporto ammontante a € 727,00 (non contestata) da agosto 2012 alla data della sentenza”.

Contra la sentencia de apelación la parte empresarial interpuso recurso de casación, que ha sido el que ha motivado la cuestión prejudicial planteada por el TS, cual es la siguiente: “La norma nacional establecida en el artículo 34 del Decreto Legislativo n.º 276/2003, según la cual puede celebrarse en cualquier caso un contrato de trabajo discontinuo que tenga por objeto prestaciones efectuadas por personas de edad inferior a 25 años, ¿es contraria al principio de no discriminación por razón de edad, consagrado en la Directiva 2000/78 y en el artículo 21, apartado 1, de la Carta?”  

 4. Antes de abordar la sentencia, pasorevista a algunos de los contenidos más relevantes a mi parecer de lasconclusiones del abogado general, que propuso al tribunal que respondiera a la cuestión prejudicial planteada en los siguientes términos: “El artículo 2, apartado 2, letra a), y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece que pueden celebrarse contratos de trabajo discontinuo en cualquier caso con trabajadores menores de 25 años, en la medida en que:

–        dicha normativa persiga un objetivo legítimo relacionado con las políticas de empleo y del mercado de trabajo, y

–        logre ese objetivo a través de medios adecuados y necesarios.

Corresponde al juez nacional comprobar si se cumplen estos requisitos en el presente asunto”.

Dichas conclusiones ya fueron objeto de análisis y estudio por la doctrina especializada. Para la Dr. Jule Mulder (Lecturer in Law at the University of Bristol Law School and Co Editor-in-Chief of the German Law Journal), “This is the first time the CJEU will have to address a national provision which provides special rules enabling younger workers to access employment. However, there have been a number of cases which discussed similar provisions providing special arrangements for older workers (e.g. Mangold and Georgiev). The assessment of the question as well as the conclusion are therefore not at all surprising. There is most likely unfavourable treatment that can possibly be justified, but the final assessment is left to the national court. As such, it is questionable how helpful the answer will be for the national court, although the discussion does provide some guidelines and indications. Nevertheless the Opinion is an interesting read”, y “Despite these shortcomings in terms of clarity and precision, it should be hoped that the CJEU follows AG Bobek’s Opinion in its outcome. This could challenge Italy and other Member States to identify the real structural reasons for widespread youth (and other) unemployment rather than withdraw further labour law protection from certain age groups based on stereotypical assumptions about their vulnerability and unsubstantiated speculation that the liberalisation of the labour market for some age groups increases their employment” (Vid “Age discrimination is not in fashion: AGBobek’s Opinion in Abercrombie & Fitch v Bordonaro”, 7 de abril de 2017).

Para el abogado general, con cita de abundante y consolidada jurisprudencia del TJUE sobre todas las cuestiones abordadas, el asunto le brinda al tribunal la oportunidad de apreciar por primera vez “una medida nacional que establece condiciones específicas para trabajadores más jóvenes en lo que respecta al acceso a una categoría específica de contratos de trabajo flexible desde el punto de vista de la discriminación por razón de la edad”. Formula algunas consideraciones calificadas de preliminares, en la que recuerda que la prohibición de discriminación por razón de edad “es un principio general del Derecho de la Unión que ha sido codificado por el artículo 21, apartado 1, de la Carta”, y que la Directiva 2000/78 “constituye una manifestación particular de este principio en los ámbitos del empleo y la ocupación”. Al tratarse el conflicto laboral de un litigio en el que están en juego la normativa sobre contratación y despido, no hay duda para el abogado general, tesis que comparto plenamente, de que estamos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva, no siendo el trabajo discontinuo del Sr. Bordonaro obstáculo alguno para que sea considerado trabajador a los efectos del Derecho de la Unión, dada la amplitud con que el mismo ha sido conceptuado por el TJUE.

En segundo término, de los datos del supuesto litigioso se constata una diferencia de trato por razón de edad. En este punto, es muy recomendable, tanto a efectos de análisis teórico como de aplicación al caso concreto, la argumentación del abogado general que parte del marco normativo sobre la discriminación (art. 2) y las posibles diferencias justificadas de trato (art. 6), y aborda tres cuestiones conceptuales; en primer lugar , “si existe una diferencia de trato entre grupos de personas comparables por un motivo prohibido”; en segundo término, “qué debe entenderse por trato menos favorable”; por fin, las justificaciones que permiten la diferencia de trato, “en particular si la diferencia de trato persigue un objetivo legítimo y si la medida es adecuada y necesaria para lograrla”.

Con respecto a la primera, la conclusión es clara: existe diferencia de trato por razón de la edad, y podría considerarse en cierta medida a los jóvenes menores de 25 años como “una categoría autónoma” que no permitiría hablar de diferencia de trato con los otros colectivos a los que también se aplica el decreto legislativo núm. 276/2003, pero no es esa la tesis del abogado general, para quien el art. 34 del citado texto establece “una diferencia de trato entre grupos comparables basada de forma directa y exclusiva en uno de los motivos prohibidos, en este caso la edad”. Para el abogado general, “la apreciación de la comparabilidad debe ser global. Tiene en cuenta toda una serie de factores que resultan pertinentes para la cualidad concreta que es objeto de comparación. En lo que atañe al acceso y al trato en el empleo y la ocupación, pueden ofrecerse los mismos contratos a todos los grupos de edad. Todos compiten por los mismos empleos. Por lo tanto, son plenamente comparables”.

¿Son tratados los jóvenes menores de 25 años de forma menos favorable y, por consiguiente, de forma contraria a lo dispuesto en la Directiva? Las tesis entre el trabajador (que así lo sostiene, porque su contrato, debiendo estar casi permanentemente disponible, “genera incertidumbre sobre la jornada laboral” y además permite que la extinción se produzca automáticamente sólo por haber llegado a una determinada edad), la Comisión Europea (que observa la existencia de una discriminación directa por la resolución automática del contrato al cumplirse una determinada edad) y el gobierno italiano y la empresa (que la niegan por considerar además que el contrato es “más atractivo para los empresarios” y por ello anima a la contratación de jóvenes que así pueden acceder, muchos de ellos por primera vez, al mercado de trabajo) divergen claramente como puede comprobarse, no tratándose además en modo alguno de una medida de acción positiva para incentivar la contratación de los jóvenes. El abogado general tiene más de una duda sobre el carácter, positivo o negativo para los trabajadores, de la norma cuestionada, y es del parecer que se debe tener un conocimiento muy exacto de todos los hechos del caso, por lo que será el órgano jurisdiccional nacional el que dispondrá de todos los elementos de juicio para efectuar dicha valoración y determinar en definitiva si existe o no un trato discriminatorio por razón de la edad. Sin embargo, no es menos cierto, y así lo hace el TJUE en muchas ocasiones, que pueden proporcionarse al juzgador nacional algunas “orientaciones útiles” para resolver el caso, algo que sí hará el abogado general pero no, sorprendentemente, el TJUE en su sentencia. Acude a las conocidas sentenciasMangold y Georgiev, relativas a una posible discriminación por razón de edad, si bien en los dos casos se trataba de trabajadores de mayor edad y próximo a la jubilación, poniendo de manifiesto que “la autorización sin límites o la imposición de determinados tipos de contrato (de duración determinada) caracterizados por un menor grado de estabilidad respecto a los contratos de trabajo por tiempo indefinido entrañan un «trato menos favorable»”.

El abogado general efectúa un muy cuidado análisis de la normativa italiana vigente, así como toma en consideración las alegaciones formuladas por las partes durante la vista pública, y también las escritas (entre ellas la del gobierno italiano que calificó al contrato intermitente como un instrumento “menos exigente y costoso que un contrato de trabajo ordinario”), para manifestar sus dudas que el contrato puede calificarse más protector o favorable para los jóvenes, y reitera que es necesario una evaluación global del efecto de aplicación de la norma, y que para llevarla a cabo “es necesario conocer los efectos reales y el entorno legislativo en el que se encuadra la norma. Por tanto, incumbe al órgano jurisdiccional nacional”.

¿Está justificada la medida? Procede en primer lugar considerar si responde a un objetivo legítimo. El abogado general repasa los argumentos del gobierno italiano, de la CE, y de la propia jurisprudencia del TJUE, reconociendo que la promoción del empleo es un objetivo legítimo y que por los respecta a los jóvenes ha sido así reconocido con especial intensidad en documentos emanados de las instituciones europeas (ya adelanto que las tesis del gobierno italiano serán prácticamente aceptadas en su integridad, de forma totalmente acrítica, en la sentencia). Ahora bien, no basta con esta pretendida legitimidad del objetivo, sino que se requiere que la medida adoptada pueda ser considerada idónea y necesaria para alcanzar el objetivo (u objetivos) perseguido. En este punto cabe preguntarse si los medios elegidos “permiten alcanzar el objetivo” y si “existen otras alternativas menos intrusivas a los medios elegidos”, y nuevamente será el órgano jurisdiccional nacional el que mejor podrá responder, en el bien entendido que el abogado general no duda en analizar, siquiera sea sintéticamente, los argumentos del gobierno italiano, cuales son que se pretende con la norma “promover la flexibilidad en el mercado de trabajo”, también “favorecer el acceso al mercado de trabajo de los jóvenes” y, en fin “ofrecer (les) una primera oportunidad laboral”. Todos ellos, sin duda, objetivos que pueden entrar dentro del amplio margen de apreciación de que disponen los gobiernos nacionales para poner en marcha medidas de política social y laboral, si bien, como acertadamente recuerda el abogado general con cita de la jurisprudencia comunitaria, tal margen de apreciación “tiene como límite la prohibición de que la aplicación del principio de no discriminación por razón de edad se vea menoscabada”.

Los lectores y lectoras que manifiesten interés por el estudio de este caso, y que por ello procedan a la lectura íntegra no sólo de la sentencia sino también de las conclusiones, observarán lo que son algo más que meras dudas sobre la bondad social y jurídica del contrato de trabajo intermitente y su libre aplicación (en cuanto a contratación y extinción) para jóvenes menores de 25 años. Por ejemplo, respecto a la proclamada flexibilidad necesaria en el mercado de trabajo, el abogado general se pregunta muy correctamente a mi parecer que “… cabría cuestionar en qué medida el acceso a una forma contractual flexible exclusivamente con respecto a franjas de edad concretas persigue de forma coherente el objetivo general de la flexibilidad en el mercado de trabajo. Desde esta perspectiva, el órgano jurisdiccional nacional deberá analizar por qué una medida que persigue el objetivo general de incrementar la flexibilidad en el mercado de trabajo sólo debe aplicarse a una franja de edad particular. Dicho de otro modo, si la flexibilidad es un objetivo que se persigue con respecto a todo el mercado laboral, sin más explicaciones no queda claro por qué la carga de lograr ese objetivo debe ser soportada únicamente por franjas de edad específicas”. Y más orientaciones útiles para el juzgador nacional (¿las tomará en consideración si no han sido incorporadas en la sentencia?): deberá valorar si la medida adoptada, esa contratación libre respecto a las causas y a la extinción, “establece un equilibro razonable entre los intereses de la política de empleo general y el riesgo de que los trabajadores jóvenes se vean atrapados en los nichos más precarios del mercado laboral”.

En relación con el segundo objetivo de favorecer el acceso al mercado de trabajo de los jóvenes no parece que sea muy claro y evidente, en cuanto que desaparece, tal como destaca la CE, al cumplir los 25 años, edad en la que automáticamente se produce la extinción del vínculo contractual laboral del joven con el empleador. Acude a la jurisprudencia del TJUE para poner en guardia sobre la pretendida bondad de las medidas generalistas, y sin perjuicio de tener en consideración el amplio margen de apreciación del que disponen los Estados para elaborar sus políticas sociales y laborales, sí enfatiza que la normativa comunitaria cuestionada, en concreto el art. 6.1 de la Directiva 200/78/CE sobre el requisito de idoneidad de la medida, “exige, no obstante, al menos una relación lógica de idoneidad y coherencia entre el objetivo perseguido y los medios elegidos”, y formula una manifestación a la que convendría prestar mucha atención por el órgano jurisdiccional nacional a mi parecer: hay que examinar con atención la crítica de la CE a la medida nacional por el hecho de la extinción automática de la contratación a los 25 años y su posible falta de coherencia interna, ya que “Si así lo respaldan pruebas adicionales, cabría efectivamente afirmar que la disposición controvertida, en lugar de buscar un remedio para el desempleo, simplemente traslada el problema: no hace sino aplazar la situación de desempleo hasta la siguiente franja de edad”, añadiendo a mayor abundamiento, y desde su propio razonamiento, que desde el punto de vista de la necesidad de la medida, “también incumbe al órgano jurisdiccional nacional examinar alternativas menos intrusivas al despido automático que permitan un planteamiento más matizado a la limitación de la edad”.

Por último, respecto al argumento de tratarse, la medida, de una primera oportunidad laboral que facilita la incorporación, aunque sea temporal, al mercado de trabajo, una primera experiencia que les permitirá conocer el mismo y que, una vez que finalice les permitirá, en el futuro inmediato, “competir eficazmente con personas de una franja de edad superior”, puede aceptarse, ciertamente, como hipótesis de trabajo que una determinada edad puede ser un indicio de tal falta de experiencia, y que ello deberá ser comprobado y analizado por el órgano jurisdiccional nacional, pero no parece que la redacción de la norma apunte precisamente en esta línea, ya que se dirige a todos los jóvenes menores de 25 años, tengan o no experiencia profesional previa, y como bien dice el abogado general, la disposición normativa cuestionada “únicamente se refiere a la edad y no hace referencia a la experiencia, a la formación o al aprendizaje de una profesión”.

Deja el abogado general al juzgador nacional la oportunidad de valorar si en lugar de la edad hubieran podido tomarse en consideración otros criterios más concretos  y específicos, tales como “el requisito de estar desempleado o la falta de experiencia previa”. Recuérdese, dicho sea incidentalmente, como la normativa española regula determinadas medidas de incentivación de la contratación para jóvenes pero vinculándose a determinadas situaciones (paro de larga duración, bajo nivel de formación,…) que necesariamente la complementan.

Tampoco le convence al abogado general la tesis de que la norma permite que “un mayor número de personas accedan los puestos disponibles” y formula estas consideraciones que por su interés reproduzco a continuación: “Una persona que ha sido contratada más joven puede obtener su trozo de tarta durante varios años, mientras que aquellos que están más próximos a los 25 años de edad, únicamente podrán disfrutarlo algunos meses. Por lo tanto, ¿por qué no establecer una duración máxima del contrato para cada persona, con el fin de repartir de forma más uniforme la «tarta»? La explicación relativa al «reparto de la tarta» es circular en lo que respecta al propio grupo de personas menores de 25 años: ¿ese grupo de edad debe compartirla mientras que a los demás se les sirve otra comida?”.

5. Me he detenido con mucho detalle en las conclusiones del abogado general por considerar que son de mucho interés no sólo para el caso concreto (y quizás para este lo sean poco, en cuanto que prácticamente no han sido tomadas en consideración por el TJUE) sino especialmente para posteriores litigios que puedan plantearse y que esté en juego la posible existencia de discriminación, en cuanto al acceso a la contratación y a la extinción posterior del contrato, por razón de la edad.

Toca ahora ya referirse al contenidode la sentencia del TJUE de 19 de julio, partiendo de la explicación ya efectuada hasta el momento sobre los datos fácticos del caso, la cuestión prejudicial planteadas y la normativa europea y estatal aplicable. Como ya he indicado, la sentencia aceptará las tesis del gobierno italiano y de la empresa demandada en instancia, fallando en estos términos: “El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como el artículo 2, apartado 1, el artículo 2, apartado 2, letra a), y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición, como la controvertida en el litigio principal, que permite a un empresario celebrar un contrato de trabajo discontinuo con un trabajador menor de 25 años, sea cual fuere la naturaleza de las prestaciones que deban realizarse, y despedir a ese trabajador en el momento en que cumple 25 años, puesto que la referida disposición persigue un objetivo legítimo de política de empleo y del mercado laboral y los medios previstos para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios”.

El TJUE pasa revista en primer lugar a la normativa europea y estatal aplicable al caso. Sobre la segunda, ya me he referido a ella con anterioridad, y respecto a la primera los preceptos que toma en consideración son los arts. 1 (objeto), 2 (conceptos de discriminación), y 6 (posibles diferencias de trato justificadas por razón de edad) de la Directiva 2000/78/CE.

Para el TJUE, al estar adoptándose medidas que entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, respecto al respeto del principio de no discriminación por razón de la edad, que está consagrado en el art. 21 de la Carta, “los Estados miembros y los interlocutores sociales deben actuar respetando dicha Directiva”, que es aplicable además al presente supuesto en cuanto que no parece haber duda, a tenor de los datos fácticos conocidos sobre la prestación del Sr. Bordonaro, de encontrarnos ante un trabajador por cuenta ajena tal como ha sido conceptuado por la jurisprudencia del tribunal. No se trata de una actividad meramente marginal y accesoria, que le excluiría del ámbito de aplicación de la Directiva, sino de una prestación que se lleva a cabo “durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, por la cual percibe una remuneración”, si bien deberá ser el órgano jurisdiccional nacional en definitiva, “que es el único que tiene conocimiento fundado y directo del litigio principal”, el que puede apreciar que concurre tal condición.

A continuación el TJUE expone que debe responder a si el trabajador demandante ha sido objeto de una diferencia de trato por razón de edad, y sobre la comparabilidad de las situaciones (en este caso la de un joven menor de 25 años y otros trabajadores de mayor edad), acude a la doctrina sentada en el caso Hay (sentencia de 12 de diciembre de 2013, asunto C-267/12) para resaltar que “que no es necesario que las situaciones sean idénticas, sino que basta con que sean análogas, y, por otro lado, que el examen del carácter análogo no debe efectuarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, a la vista de la prestación de que se trate”. Sí existe esa diferencia de trato a partir del examen de la normativa aplicable, por lo que las tesis del TJUE y del abogado general coinciden en este punto, procediéndose por el TJUE a continuación al examen de si la diferencia de trato “puede estar justificada”. A partir de aquí, el TJUE aceptará plenamente toda la argumentación del gobierno italiano, de las que el abogado general tiene numerosas dudas como he explicado con anterioridad, y concluirá que la norma cuestionada no se opone a la directiva comunitaria.

¿Cómo llega el TJUE a esta conclusión? En primer lugar, recuerda el marco normativo comunitario que permite, ex art. 6.1 de la Directiva, establecer diferencias de trato justificadas por razón de la edad, si los medios para lograr el objetivo son adecuados y necesarios; diferencias que deben tener una finalidad legítima, “incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional”, e inmediatamente enfatiza, con apoyo en su consolidada jurisprudencial, que los Estados miembros disponen de un “amplio margen de apreciación” que les permite no únicamente primar un objetivo sobre otro en materia de política social y de empleo, “sino también para definir las medidas que permitan lograrlo”.

Inmediatamente después (a partir del apartado 32) se van reproduciendo los argumentos del gobierno italiano, incluidos los expuestos en la vista pública, con algunos “añadidos” del propio TJUE que son de su propia cosecha y que, tal como indicó el abogado general, no son deducibles directamente del texto cuestionado que se refiere a todos los jóvenes menores de una determinada edad (25 años) y no sólo a quienes acceden a un primer empleo, aun cuando el gobierno italiano expusiera en la vista pública que la norma perseguía facilitar  “una primera oportunidad” (a estos jóvenes) para su inserción en el mercado de trabajo. No cuestiono que ello pueda ser así, pero desde luego la norma no lo dice, y esta tesis del gobierno italiano le sirve de apoyo al TJUE para manifestar que esta categoría de jóvenes está expuesta “a un riesgo especial de exclusión social”, si bien inmediatamente a continuación los datos de desempleo de los jóvenes de 15 a 25 años, citados por el demandante y que ahora utiliza el TJUE para fundamentar su tesis del riesgo especial de tal colectivo, se refieren a todos los jóvenes de dicha edad y no única y exclusivamente a los que desean acceder por primera vez al mercado laboral, algo que demuestra una cierta disonancia entre las categorías con las que opera el TJUE en este punto (jóvenes que desean acceder al primer empleo por una parte, y jóvenes menores de 25 años que desean acceder al mercado laboral, hayan estado ya ocupados o no, por otra).

Con apoyo en su consolidada jurisprudencia, el TJUE recuerda que ha aceptado que las diferencias de trato por un objetivo legítimo en materia de política de empleo incluyen la promoción de la contratación de algunos colectivos, entre ellos los jóvenes, más exactamente el de facilitar su contratación “aumentando la flexibilidad de la gestión de personal”, con expresa mención  a la sentencia de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, caso Kucukdeveci).

Una vez aceptada que la diferencia de trato puede estar justificada por un objetivo legítimo, y que este puede ser incentivar la contratación de los jóvenes, es el momento para el TJUE de examinar si los medios utilizados para lograr tal objetivo “son adecuados y necesarios”. Y es a partir de aquí cuando el TJUE, haciendo suyos los argumentos que el gobierno italiano y la parte empresarial defendieron, sienta una doctrina con alcance más general que cualquier Estado podrá tomar en consideración para flexibilizar más si cabe, la política de empleo dirigida a los jóvenes, en lugar de apostar, como sugiere el abogado general y muchos estudios sobre la (no) bondad de los incentivos a la contratación para jóvenes sin especificar o concretar un determinado perfil de los mismos que los identifique debidamente, y que a buen seguro también merecerá el comentario crítico de muchos jóvenes que se preguntarán por qué tienen que ser ellos los que soporten las “bondades” de esta flexibilidad. Por su importancia, y para un mejor conocimiento de la argumentación del TJUE, reproduzco dos de los apartados más relevantes de la sentencia a mi parecer:

“41      En lo que atañe al carácter adecuado de una disposición como la controvertida en el litigio principal, ha de señalarse que una medida que permite a los empresarios celebrar contratos de trabajo que son menos rígidos puede, habida cuenta del amplio margen de apreciación reconocido a los Estados miembros en la materia, considerarse adecuada para lograr un determinado grado de flexibilidad en el mercado laboral. En efecto, cabe considerar que, por la existencia de un instrumento menos coercitivo y menos costoso que el contrato ordinario, las empresas pueden verse impulsadas a responder con más frecuencia a solicitudes de empleo procedentes de jóvenes trabajadores.

42      En lo que respecta al carácter necesario de la disposición controvertida en el litigio principal, ha de señalarse, como alega Abercrombie, que, en un contexto de crisis económica persistente y de bajo crecimiento, la situación de un trabajador menor de 25 años que, gracias a un contrato de trabajo flexible y temporal, como el contrato de trabajo discontinuo, puede acceder al mercado laboral es preferible a la situación del que no dispone de tal posibilidad y que, por ello, se encuentra sin empleo”.

Sigue después el TJUE explicando, y haciendo suya, la argumentación del gobierno italiano para justificar la bondad de la normativa cuestionada, tal como favorecer la movilidad del personal, aumentar su adaptabilidad, facilitar el acceso al primer empleo, “eliminar las formas de trabajo ilegales” (¿), y muy en especial (me pregunto si los jóvenes deberán rotar permanentemente en el mundo laboral, de llevar la argumentación del TJUE a una edad superior a la de los 25 años, y repárese por ejemplo que la normativa española incentiva la contratación bonificada de jóvenes hasta 30 años inclusive) porque tal flexibilidad permite que más jóvenes pueden acceder al mercado de trabajo (¿Por cuánto  tiempo?), ya que, afirma el gobierno italiano y hace suyo el argumento, en cuanto que lo acepta, el TJUE, “… si los contratos de trabajo celebrados al amparo del artículo 34, apartado 2, del Decreto Legislativo n.º 276/2003 fuesen duraderos, las empresas no podrían ofrecer trabajo a todos los jóvenes, de manera que un número importante de jóvenes no tendría la posibilidad de acceder a esas formas de empleo”.

6. En definitiva, y con ello concluyo, el TJUE entiende que la medida cuestionada entra dentro del ámbito de actuación del legislador nacional para elaborar políticas de empleo que traten de resolver los problemas de determinados colectivos, aunque me pregunto, como ya lo he hecho en muchas ocasiones y mi respuesta ha sido negativa, si puede considerarse a todos los jóvenes como tal. Sí para el gobierno italiano, sí para el TJUE, que acepta la conformidad al derecho comunitario, no hay discriminación por razón de edad, cuando se contrate a un joven menor de 25 años para un trabajo intermitente, si causa concreta que lo justifique, y que su contrato se extinguirá automáticamente al cumplir los 25 años, para que su puesto pueda ser ocupado por otro joven (esto lo digo yo, desde luego no lo dice la norma); en definitiva, se acepta la bondad jurídica, “sea cual fuere la naturaleza de las prestaciones que deban realizarse, y despedir a ese trabajador en el momento en que cumple 25 años, puesto que la referida disposición persigue un objetivo legítimo de política de empleo y del mercado laboral y los medios previstos para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios”.

Buena lectura.