domingo, 12 de diciembre de 2021

Hasta dónde llega el Derecho de la Unión en materia de Seguridad Social. A propósito del caso de una prestación por viudedad de hecho de la que no puede conocer el TJUE. Notas a la Sentencia de 14 de octubre de 2021 (asunto C-244/20)

 

1. Introducción.

Es objeto de análisis en este artículo la sentencia dictada por la Sala Octava de Tribunalde Justicia de la Unión Europea (en adelante STJUE) el 14 de octubre de 2021, (asunto C-244/20) con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE (en adelante TFUE), por la SalaSocial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en adelante TSJC)mediante auto de 28 de mayo de 2020.

La petición versa sobre la validez del art. 3.2 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en relación con los arts.  2 y 3 del Tratado de la Unión Europea (en adelante TUE), con el art. 19 TFUE y con el art. 21, 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE), así como la interpretación de los arts. 17.1 y 21.1 de dicha norma.

El interés del caso radica a mi parecer tanto en el contenido propiamente dicho de la sentencia del TJUE como en el muy cuidado y riguroso auto del TSJC sobre la cuestión debatida. Como se comprobará más adelante en mi explicación, entran en juego diversas ramas del ordenamiento jurídico, ya que junto a las obligadas, por mor del tribunal que debe resolver el caso y del que ha planteado la petición de decisión prejudicial, es decir el Derecho Comunitario y el Derecho de la Seguridad Social, se unen las del Derecho Constitucional y Derecho Civil (tanto el común como el de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia), por cuanto entra en juego el principio de igualdad en supuestos en los que existe una relación de pareja de hecho y en la que, tras la muerte de una de las integrantes, se solicita la pensión de viudedad y es denegada.

Mi examen del caso se realizará de la siguiente manera: en primer lugar, procederé a la explicación del supuesto de hecho litigioso; en segundo término, será objeto de estudio el auto del TSJC y la sentencia del Tribunal Constitucional (enadelante TC) núm. 40 /2014 de 11 de marzo sobre la que gira buena parte de la argumentación de aquel; más adelante,  la atención principal se centrará en la fundamentación jurídica de la  STJUE hasta llegar a la declaración de inadmisibilidad de la primera cuestión prejudicial y de incompetencia del TJUE con respecto a las tres restantes. Tanto al abordar el contenido del auto como la posterior sentencia me detendré lógicamente en cuál es la normativa aplicable al litigio y la distinta interpretación que realizan el TSJC y el TJUE de su contenido.

Baste añadir ahora, para finalizar esta breve introducción, el resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo: “ Procedimiento prejudicial — Directiva 79/7/CEE — Artículo 3, apartado 2 — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social — Prestaciones a favor de los supervivientes — Pensión de viudedad basada en una relación de pareja de hecho — Cláusula de exclusión — Validez — Prohibición de toda discriminación por razón de sexo — Prestación no comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 — Inadmisibilidad — Artículo 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — No discriminación por razón de sexo — Artículo 17, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho a la propiedad — Situación jurídica que no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión — Incompetencia”.

2. El litigio del que conoce el TJUE.  

Estamos en presencia de un conflicto que se inicia en sede judicial con la presentación de una demanda en reclamación de pensión de viudedad, que se interpone por la parte demandante contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS), tras previa resolución por la que se denegaba el reconocimiento de dicha pensión tras el fallecimiento de su pareja.

¿Cuáles son los datos fácticos que nos interesa conocer para analizar el litigio? En primer lugar, la convivencia de la pareja durante más de veinte años, que dio lugar al nacimiento de dos hijos.

En segundo lugar, que el fallecimiento de uno de ellos se produjo el 16 de agosto de 2017, y que poco antes, el 3 de julio, habían solicitado su inscripción como pareja de hecho en el registro de parejas estables de Cataluña

La petición de reconocimiento de la pensión de viudedad fue presentada poco después de dicho fallecimiento, siendo denegada por el INSS por no cumplir dos requisitos requeridos por la normativa aplicable: no acreditar convivencia marital por un período mínimo de cinco años, y no haber constituido formalmente la pareja de hecho con dos años de antelación al fallecimiento. La reclamación previa contra dicha denegación fue desestimada con fecha de 6 de febrero de 2018.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Reus el 12 de diciembre de 2018 sí consideró acreditada la convivencia marital, pero no así el período con el que debía haberse constituido con anterioridad al fallecimiento la pareja de hecho. Tenemos igualmente conocimiento, aunque ello no afecta al litigio, que ambos miembros de la pareja estuvieron casados con anterioridad, disolviéndose un matrimonio por fallecimiento del marido el 3 de mayo de 2014, y no estándolo el del causante, del que solo hay constancia de la separación judicial con fecha de 7 de mayo de 1984.

Interpuesto recurso de suplicación, y tras haber dado audiencia el TSJC a las partes para que manifestaran lo que consideran pertinente a los efectos de la presentación de una posible petición de decisión prejudicial, con manifestación de la recurrente de estar de acuerdo con la elevación de la petición, y manifestar su disconformidad el INSS, el TSJ decidió suspender el procedimiento y elevar la citada petición de decisión prejudicial que ha dado lugar a la sentencia de 14 de octubre.

3.  Auto del TSJC de 28 de mayo de 2020.

El breve resumen oficial del auto es el siguiente: “Planteamiento de Cuestión Prejudicial: límite de acceso a la prestación de viudedad por las razones temporales vinculadas a los efectos de la STC 40/2014 y la regulación de la pareja de hecho en el CC catalán en referencia a la respuesta dada por TS y TC”.

3.1. Datos fácticos y normativos que fundamentan a juicio del TSJC la presentación de la petición de decisión prejudicial.

Tras delimitar cuál es el objeto del litigio y los hechos constatados, el TSJC pasa primeramente a enumerar aquellos que califica de “otros datos fácticos y normativos” que sustenta su petición.

Parte de la reforma operada en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante LGSS) por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, más concretamente del art. 174.3, que reconoció, con determinadas limitaciones el derecho a la pensión de viudedad al miembro superviviente de la pareja de hecho, siendo lo más relevante a efectos de mi comentario que se consideraba como pareja de hecho “la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.

Dicho precepto fue anulado por la STC 40/2014 de 11 de marzo, que estima (con el voto particular discrepante de una magistrada y un magistrado), la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala Social del Tribunal Supremo y declara a dicho precepto “inconstitucional y nulo”. Reproduzco un breve fragmento del fundamento de derecho 5: “… el art. 174 LGSS, tras la redacción dada a este precepto por la Ley 40/2007, ha establecido como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad, dos tipos de vínculo jurídico previo entre ambos: el matrimonio, o la pareja de hecho debidamente legalizada. Como señala la exposición de motivos de la Ley 40/2007, la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación. Y eso es precisamente lo que hace el art. 174.3 LGSS: establecer la forma de acreditar los requisitos para el acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad, materia caracterizada por constituir “un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad” y “la prohibición de arbitrariedad” (STC 134/1987, de 21 de julio, FJ 4).

Por último, debemos señalar que, además de carecer de justificación suficiente, la aplicación del párrafo cuestionado puede conducir además a un resultado desproporcionado, pues dependiendo de la Comunidad Autónoma de residencia el superviviente de la pareja de hecho podrá tener o no acceso al cobro de la correspondiente pensión. (la negrita es mía).

En consecuencia, debemos llegar a la conclusión de que no es posible deducir finalidad objetiva, razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho”.

El TC modula los efectos de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 174.3 LGSS en estos términos: “se extenderá …  a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaración de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme”.

La sentencia tuvo su reflejo en el plano normativo con ocasión de la aprobación del nuevo texto refundido (Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre) de la LGSS, que en su art. 221 regula el acceso a la pensión de viudedad en caso de la existencia de una pareja de hecho y dispone que se acreditará “mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.

El auto pone el acento en la importancia que siempre ha tenido el derecho civil propio en la Comunidad Autónoma de Cataluña, y en la existencia de una norma de la que no se disponía en el ámbito estatal, cuál era la Ley 10/1998 de 15 de julio, de uniones estables de pareja de hecho. Más adelante, el Código Civil catalán ha regulado como pareja estable “Dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial… en cualquiera de los siguientes casos: a) Si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos. b) Si durante la convivencia, tienen un hijo común. c) Si formalizan la relación en escritura pública”. Es decir, no se exigía un acto constitutivo de la formalización de la pareja de hecho.

La STC llevó a la Generalitat a dictar el Decreto-ley 3/2015, de 6 de octubre, de modificación de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativa a la creación del Registro de parejas estables, pudiendo leerse en su exposición de motivos la justificación de su creación, cual era “…la situación de desigualdad en que se encuentran las parejas estables sujetas a las normas del Código Civil de Cataluña, frente a la de las parejas de los otros territorios del Estado español donde se ha regulado el mencionado registro, las cuales disponen por esta razón de un medio de acreditación de su existencia, como es la inscripción con una antelación mínima de dos años anteriores al hecho causante, y a la que el Tribunal Constitucional ha atribuido una relevancia especial con respecto al reconocimiento del derecho a percibir pensiones y prestaciones sociales, de lo cual se ve falto un segmento significativo de las familias catalanas no matrimoniales”. No obstante, y así se destaca en el auto, la norma no entró en funcionamiento hasta el 1 de abril de 2017, una vez aprobada y publicada la Orden JUS/44/2017 de 28 de marzo que reguló su funcionamiento interno.

Aporta el auto otros datos de indudable interés jurídico para fundamentar su petición, cual es la feminización de la pensión de viudedad, tanto en caso existencia de vínculo matrimonial como en las parejas de hecho. Además, formula una dura crítica a la falta de información sobre el cambio operado por la STC y la pertinente necesidad desde entonces de acreditar el requisito requerido de inscripción registral o constitución notarial de la pareja de hecho.

Haciendo un juego de palabras, con evidente contenido jurídico, el auto expone que se ha pasado, a partir de la STC de una regulación relativa a una “pareja de hecho” a otra de “pareja de derecho” por la obligada exigencia de formalización, y que en cumplimiento de la jurisprudencia constitucional (posteriormente incorporada a la LGSS de 2015) se han denegado las peticiones de reconocimiento de la pensión de viudedad si no se acreditaba aquella exigencia formal requerida, enfatizando nuevamente la feminización de dicha pensión con el dato estadístico de que de un total de 39 sentencias dictadas sobre esta cuestión sólo en tres quien solicitaba la pensión era un hombre. Y todo ello, señala el auto, con el añadido de haber dictado el Pleno de la Sala Social del TSJC sentencia el 2 de abril de 2019 en la que descartó, por estar obligada al cumplimiento de las sentencias del TC, “la posibilidad de flexibilizar casuísticamente la aplicación del alcance temporal de dicha declaración de inconstitucionalidad y nulidad (en lo que se refiere a la exigencia de que el fallecimiento se produzca dos años después del registro o constitución formal de la pareja)…”.

No desanimó a los miembros de la Sala que dictaron el auto la existencia de dicha sentencia, que fundamentan su decisión, tal como puede leerse en el apartado 19, en que se plantea la duda de si, “con dicha anulación, y en razón de los hechos expuestos anteriormente -la no previsión de un plazo temporal de adaptación a la nueva exigencia, la falta de información respecto de la misma, el retraso en la modificación de la normativa y, finalmente, en la implementación del necesario Registro para la formalización de las parejas de hecho- se ha dificultado notablemente -como mínimo, en Cataluña- el acceso a la pensión de viudedad para los integrantes de una relación de pareja de hecho (que cumplían el resto de exigencias legales), en tal forma que bien puede afirmarse que se ha generado una nueva situación de desigualdad, en el sentido inverso a la que pretendía corregir el Tribunal Constitucional (perjudicando a las comunidades autonómicas inicialmente favorecidas por la exoneración de la exigencia formal, al imponérseles -sin previo aviso ni período de adaptación- tal exigencia)”. Dudas que tiene el TSJC y que le llevarán, con un abundante apoyo en la jurisprudencia del TJUE, a la presentación de la petición de decisión prejudicial, insistiendo en la desprotección en que ha quedado una parte no menospreciable de la población que hubiera tenido derecho a la prestación en caso de no modificación de la norma  (y que no ha recibido la información adecuada sobre la obligatoriedad del cumplimiento del requisito de formalización de la pareja), así como una vez más en el impacto negativo sobre la mujeres por ser quienes en un muy elevado porcentaje tienen derecho a tal prestación, poniendo el acento en la primacía del Derecho comunitario y apuntando la posibilidad de que el reconocimiento del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 19 del TFUE y art. 21 de la CDFUE) permitiera una interpretación más flexible de la normativa reguladora de la prestación controvertida.

Es consciente el TSJ del marco comunitario existente, es decir la Directiva 79/7, que no contempla expresamente el reconocimiento de esta prestación y la obligación de su regulación por los Estados miembros, si bien cree que estamos en presencia de una norma que introduce una discriminación indirecta por razón de sexo y que iría en contra de los preceptos citados, así como también de otros preceptos de la CDFUE como el de protección de la familia art. 33) y el de acceso a las prestaciones de Seguridad Social (art. 34.1). Su tesis se sintetiza en el apartado 29 en estos términos: “al entender de la Sala, nada justifica, 41 años después de la promulgación la Directiva 79/7, que una prestación contributiva de seguridad social pública tan "feminizada" como es la pensión de viudedad, a resultas de la perpetuación de roles todavía vigente en gran medida en el conjunto de la Unión Europea, quede excluida del ámbito de la tutela antidiscriminatoria establecida en la misma, exclusión que -en sí misma- bien pudiera entenderse como una discriminación indirecta, al menos en los casos en que la pensión se vincula a la previa dependencia económica y por lo tanto a la falta de ingresos propios de la viuda en una pareja de hecho”.

3.2. Cuestiones interpretativas relativas a la CDFUE.

La Sala se plantea otras cuestiones de carácter interpretativo  y que traslada igualmente al TJUE, cuales son si la situación litigiosa puede entrar en conflicto con el reconocimiento del derecho a la propiedad y a la no discriminación por razón de sexo, nacimiento o “pertenencia a una minoría nacional”, apuntalando nuevamente su tesis con abundante jurisprudencia del TJUE para tratar de justificar, y ya sabemos que no será este el criterio del TJUE, la competencia de este para pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales que va a plantear.    

Por fin, El TSJ enumera toda la normativa que considera de aplicación, así como también la muy abundante jurisprudencia con la que ha tratado de fundamentar todas sus tesis.

3.3. Cuestiones prejudiciales planteadas

Por todo lo anteriormente expuesto, las cuestiones prejudiciales que plantea el TSJC al TJUE son las siguientes:

“«1)      ¿Debe ser declarado inválido —o considerarse como tal— el artículo 3.2 de la [Directiva 79/7], que excluye del ámbito de la misma las prestaciones en favor de los supervivientes y prestaciones familiares, por ser contraria a un principio fundamental del Derecho de la Unión Europea como es el de la igualdad entre hombres y mujeres, proclamado como valor fundacional de la Unión Europea en los artículos 2 [TUE] y 3 [TUE], en el art. 19 [TFUE] y como Derecho Fundamental en el artículo 21.1 de la [Carta], así como en la muy antigua y consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia?

2)      ¿Debe ser interpretado el artículo 6 [TUE] y el artículo 17, apartado 1, de la [Carta], a la luz del artículo 1 del Protocolo adicional n.º 1 del [CEDH], en el sentido de que se oponen a una medida nacional, como la considerada en el litigio principal (originada por la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 40/2014 de 11 de marzo, la jurisprudencia nacional que la ha interpretado y la reforma normativa que le ha dado cumplimiento), que —en la práctica y dado el general desconocimiento de la exigencia de formalización y la falta de un período de adaptación para su cumplimiento— ha imposibilitado, en una primera fase, y ha dificultado sobremanera, después, el acceso a la pensión de viudedad desde una relación de pareja de hecho regida por el Código Civil Catalán?

3)      ¿Debe ser interpretado un principio tan fundamental en el Derecho de la Unión Europea como es el de la igualdad entre hombres y mujeres, recogido como valor fundacional en los artículos 2 [TUE] y 3 [TUE], y la prohibición de discriminación por razón de sexo, reconocida como derecho fundamental en el artículo 21 de la [Carta], en relación al art. 14 del [CEDH], en el sentido de que se oponen a una medida nacional, como la considerada en el litigio principal (originada por la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 40/2014 de 11 de marzo, la jurisprudencia nacional que la ha interpretado y la reforma normativa que le ha dado cumplimiento), que —en la práctica y dado el general desconocimiento de la exigencia de formalización y la falta de un período de adaptación para su cumplimiento— ha imposibilitado, en una primera fase, y ha dificultado sobremanera, después, el acceso a la pensión de viudedad desde una relación de pareja de hecho regida por el Código Civil Catalán, en perjuicio de un mucho mayor porcentaje de mujeres que de hombres?

4)      ¿Debe ser interpretada la prohibición por “nacimiento” o, alternativamente, por “pertenencia a una minoría nacional”, como causas o “razones” de discriminación prohibida por el artículo 21.1 de la [Carta], en relación al art. 14 del [CEDH], en el sentido de que se oponen a una medida nacional, como la considerada en el litigio principal (originada por la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 40/2014 de 11 de marzo, la jurisprudencia nacional que la ha interpretado y la reforma normativa que le ha dado cumplimiento), que —en la práctica y dado el general desconocimiento de la exigencia de formalización y la falta de un período de adaptación para su cumplimiento— ha imposibilitado, en una primera fase, y ha dificultado sobremanera, después, el acceso a la pensión de viudedad desde una relación de pareja de hecho regida por el Código Civil Catalán?»

4. La sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2021.

Toca ya entrar en el examen de la resolución judicial dictada por la Sala Octava del TJUE, que se dicta sin conclusiones del abogado general, de acuerdo a la posibilidad otorgada por el art. 99 del Reglamento de funcionamiento del TJUE, que dispone que “Cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado”.

4.1. La inadmisibilidad de la primera cuestión prejudicial.

La primera cuestión prejudicial, cuya presentación tanto la CE como el gobierno español consideran que debe ser declarada inadmisible ya que la respuesta no es necesaria para la resolución del litigio por el órgano jurisdiccional nacional remitente, versa en esencia sobre la no validez del art. 3.2 de la Directiva 79/7 cuando excluye de su ámbito de aplicación las prestaciones a favor de supervivientes, interpretado “a la luz del principio de igualdad entre hombres y mujeres, consagrado en particular en el artículo 21, apartado 1, de la Carta” (apartado 28 de la sentencia).

La petición de la CE y del gobierno español, basada sustancialmente en que existe una diferencia de trato entre parejas de hecho registradas y no registradas, y también a que las prestaciones a favor de los supervivientes no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la citada Directiva en particular y de la normativa comunitaria en general, serán analizadas por el TJUE en aplicación de la regla general de la presunción de pertinencia de las cuestiones relativa al Derecho de la Unión planteadas por un órgano jurisdiccional nacional, trayendo a colación su consolidada jurisprudencia de que cuando las cuestiones que se planteen versen sobre la interpretación o validez de una norma de la Unión, “en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse”, y mucho más cuando esta sea “necesaria” para que aquel puede pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Pues bien, el cuidado planteamiento, y justificación del auto, respecto a tal necesidad lleva al TJUE a abordar si la pensión controvertida constituye “una prestación a favor de superviviente”, en el sentido del art. 3.2 de la Directiva 79/7, para pasar posteriormente, a fin y efecto de apreciar si es admisible la primera cuestión prejudicial, a examinar si, en el caso de apreciarse la invalidez argumentada por el órgano jurisdiccional nacional en base al principio de igualdad entre mujeres y hombres, la pensión controvertida quedaría incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva.

¿Cómo llega a la conclusión de que estamos en presencia de una prestación a favor de supervivientes? Pues tanto del examen de la normativa española aplicable (art. 221.1 LGSS) como de la argumentación del auto, ya que estamos en presencia del fallecimiento de un miembro de la pareja de hecho y la supervivencia de aquel que dependía económicamente del fallecido, estando además en presencia de una prestación comprendida en un régimen legal de Seguridad Social, al que se le aplica el art. 3 de la citada Directiva, siendo la normativa española aplicable con carácter general a todas las personas trabajadoras que cumplan los requisitos fijados para ello, o dicho de contrario que no nos encontramos ante un régimen profesional de Seguridad Social. La pensión se abona por razón, primero, del vínculo existente entre las dos personas, la fallecida y la superviviente, al que debe acompañar necesariamente un determinado nivel de ingresos de la segunda, o más correcto sería decir unos ingresos cuya escasa cuantía le otorguen el reconocimiento a disfrutar de la pensión.

Aceptado, pues, sin dudas jurídicas, que estamos en presencia de una prestación sometida a los requisitos fijado en un régimen general de Seguridad Social, el TJUE deberá entrar en el examen de si se ha vulnerado el principio de igualdad, y por tanto la prohibición de toda discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, que está expresamente contemplado en el art. 4 “… en especial con relación al estado matrimonial o familiar , particularmente en lo relativo a : - el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos , - la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones , - el cálculo de las prestaciones , incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo , y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones”.

Y es aquí donde no concurren los requisitos requeridos por la jurisprudencia del TJUE para que pueda considerarse que una prestación, como por ejemplo la que está siendo objeto de este análisis, quede incluida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, y en estos términos lo recuerda la sentencia:

-- en primer lugar, “constituir total o parcialmente un régimen legal de protección contra alguno de los riesgos enumerados en el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, o una forma de ayuda social que tenga el mismo objetivo”

-- en segundo término, “estar directa y efectivamente vinculada con la protección contra cualquiera de dichos riesgos”.

En una interpretación ciertamente formalista del art. 3.1 de la Directiva, que sustenta en su literalidad, cómo llegó a la redacción final, y sistemática, se concluye que la pensión regulada en la normativa española no constituye un régimen legal de protección contra alguno de los riesgos enumerados en aquella. Si es claro que con dicha norma se pretende proteger a la persona beneficiaria frente al riesgo de fallecimiento de su pareja, también lo es que no queda incluida en ninguno de los riesgos enumerados en aquella, atendiendo siempre al sentido ordinario de los términos, y que, recordemos, son los de “enfermedad, invalidez, vejez, accidente laboral y enfermedad profesional, y desempleo”.

Para fundamentar la tesis defendida basándose en argumentos históricos, la Sala acude a los trabajos preparatorios de la Directiva y las normas que tomó como punto de referencia: en primer lugar, el Convenio núm. 102 de la OIT sobre seguridad social (norma mínima) de 1952 (véase parte X, prestaciones de sobrevivientes), y el Código Europeo de Seguridad Social de 16 de abril de 1964 , “excepto, en particular, la pensión de viudedad”.

La interpretación sistemática que lleva al TJUE a apreciar, junto con las demás interpretaciones, la inadmisibilidad de la primera cuestión prejudicial, se basa en la relación entre la Directiva 79/7 y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), procediendo a la comparación del art. 3.2 de la primera y del art. 7.1 b) de la segunda.

En apoyo de esta tesis digamos primeramente que el TJUE se basa en su sentencia de 8 de mayo de2019 (asunto C-161/18), que versa sobre sobre la discriminación indirecta de las personas trabajadoras (mayoritariamente mujeres) a tiempo parcial, y en el caso concreto entonces enjuiciad en pensión de jubilación, apartados 37 y ss, afirmándose en el primero que “Por lo que se refiere a la cuestión de si tal normativa representa una discriminación indirecta, hay que recordar que este concepto debe interpretarse, en el contexto de la Directiva 79/7, del mismo modo que en el contexto de la Directiva 2006/54 [véase, en este sentido, la sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C‑451/16, EU:C:2018:492, apartado 34]. Pues bien, de acuerdo con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/54, constituye discriminación indirecta por razón de sexo una situación en la que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”.

Pues bien, el art. 7.1 b) de la Directiva 2006/54 incluye dentro del ámbito material de la norma los os regímenes profesionales de seguridad social que prevean “otras prestaciones sociales, en dinero o en especie, y, en particular, prestaciones de supervivientes y prestaciones familiares, si dichas prestaciones constituyeran gratificaciones pagadas por el empresario al trabajador en razón del empleo de este último”, tras incluir en su apartado a) las mismas prestaciones que las contempladas en el art. 3.1 del Directiva 79/7, por lo que es claro e indubitado para el TJUE que los riesgos garantizados por esta son distintos de los que están protegido por la mucho más reciente en el tiempo.

Si se presta atención a cuales son los riesgos cubiertos por la prestación nacional y los requisitos requeridos para ello, se llega al mismo resultado de no estar “directa y efectivamente vinculada” con la protección contra cualquiera de los riesgos protegidos por la Directiva 79/7, y por ello, aun cuando se declarara hipotéticamente la invalidez de la clausula de exclusión de tal pensión, “la pensión controvertida en el litigio principal no estaría comprendida en ningún caso en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, de modo que el órgano jurisdiccional remitente no podría, basándose en la prohibición —establecida en el artículo 4, apartado 1, de la citada Directiva— de toda discriminación indirecta por razón de sexo en relación con los requisitos de acceso a una prestación de seguridad social, dejar sin aplicar la jurisprudencia constitucional supuestamente constitutiva de tal discriminación para conceder dicha pensión”.

4.2. La incompetencia del TJUE para responder a las cuestiones prejudiciales segunda, tercer y cuarta.

El TJUE proporciona una respuesta conjunta a las tres restantes cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJC, sintetizándolas de tal forma que plantea que debe responder a si dos artículos de la CDFUE deben interpretarse “en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que, en un primer momento, ha imposibilitado, y posteriormente, en un segundo momento, ha dificultado sobremanera el acceso a una prestación de seguridad social como la pensión controvertida en el litigio principal”.

Se trata de los ya citados con anterioridad arts. 17.1 y 21.1. El primero, reconoce el derecho de toda persona a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y a no ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, “en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida”; el segundo, prohíbe todo tipo de discriminación, con mención expresa a “… la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”.

Como ya he indicado con anterioridad, el TJUE se declarará incompetente para conocer de tales cuestiones, dando la razón a la CE y al gobierno español que se habían manifestado en dicho sentido en las observaciones formuladas durante la tramitación del litigio. El núcleo fundamental de sus argumentaciones radicaba en que al estar excluidas las prestaciones a favor de supervivientes de la Directiva 79/7 no cabía imponer obligación alguna al respecto a los Estados miembros, ya que quedaban excluidas del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y por consiguiente de la CDFUE. En modo alguno, se alegaba, la referencia al principio no discriminación podía servir de base para aplicar el Derecho de la Unión a disposiciones que había quedado claro que no estaban incluidas en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria.

Para llegar a la respuesta desestimatoria, el TJUE recuerda primeramente, con apoyo en su auto de4 de junio de 2020 (asunto C-32/20) y la sentencia de 17 de marzo de 2021(asunto C-652/19), que el TJUE no puede conocer de situaciones jurídicas que no estén comprendidas dentro del ámbito del Derecho de la Unión, por lo que la mención a las disposiciones de la CDFUE no pueden fundar por si sola tal competencia., recordando expresamente las limitaciones establecidas por los arts. 6.1 del TUE y 51.2 de la CDFUE, en la medida en que el primero dispone que “Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados”, y el segundo que la norma“…. no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados”.

La jurisprudencia del TJUE requiere de una especial relación entre la normativa comunitaria y la medida nacional que está en juego, que implique una obligación para el Estado miembro, por lo que el hecho de que dicha medida guarde relación con el ámbito en el que la Unión dispone de competencias, como ocurre en este caso en el ámbito de las prestaciones de Seguridad Social, no implica en modo alguno que “pueda integrarla dentro del ámbito del Derecho de la Unión y originar por ello la aplicabilidad de la Carta”.

Partiendo de esta regla general, el TJUE pasa a comprobar si las disposiciones del Derecho de la Unión regulan la pensión controvertida (si bien ya se ha dejado apuntado en la respuesta a la primera cuestión prejudicial que ello no es así) o bien si la normativa comunitaria impone alguna obligación específica al Estado miembro.

En este punto, acude el TJUE a su sentencia de 19 de noviembre de 2019 (asuntos C-609/17 y610/17) dictada por la Gran Sala, que versaron sobre sobre el derecho a vacaciones y los límites al efecto directo horizontal del art. 31.2 de la CDFUE. En esta sentencia, el TJUE manifestó que las mejoras sobre el marco mínimo comunitario quedan dentro del ámbito de las competencias de los Estados miembros, no serán aplicación del Derecho de la Unión y por consiguiente tampoco entrarán dentro del ámbito de aplicación del art. 31.2 de la CDFUE, es decir, no podrá alegarse que este precepto obligaría a no aplicar el derecho interno por ser contrario a la norma de la Unión, en cuanto que no se está aplicando por los Estados miembros una directiva comunitaria. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia (apartado 53) “cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en el ámbito de que se trate no regulen un aspecto y no impongan a los Estados miembros ninguna obligación específica en relación con una situación determinada, la normativa nacional aprobada por un Estado miembro en lo tocante a ese aspecto se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta y no cabe considerar que la correspondiente situación deba apreciarse a la luz de las disposiciones de esta última”. Es decir, la relación entre la protección mínima comunitaria cuando así esté expresamente establecida y la inaplicación de la CDFUE respecto a su eficacia horizontal directa en litigios entre particulares cuando se aplique una normativa que mejore aquella, parece ser la consecuencia más importante de esta sentencia.

Como la pensión nacional a favor de supervivientes no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, el TJUE no tiene competencia para conocer de las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta, si bien ello no obsta a que analice la cuidada argumentación jurídica del auto del TSJC antes de llegar al fallo.

Ya he indicado con anterioridad el riguroso esfuerzo argumental para fundamentar que la norma interna podría vulnerar la comunitaria, al menos en la interpretación efectuada por los tribunales nacionales a partir de la sentencia del TC, siendo una parte del mismo el que se estaría produciendo la frustración de una expectativa legítima de abono de prestaciones por parte del sistema público de seguridad social, ya que la pensión controvertida en el litigio principal estaría comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, “en la medida en que entra dentro de la competencia de la Unión en materia de seguridad social y, concretamente, del ámbito de aplicación de los diferentes reglamentos de la Unión adoptados en este campo”.

Repasa el TJUE las normas existentes en materia de Seguridad Social y a las que me he referido con anterioridad, para concluir que puede aceptarse que las prestaciones a favor de supervivientes estén comprendidas en el ámbito de aplicación de los citados Reglamentos y de otras normas comunitarias, como por ejemplo la Directiva 2006/54, pero que ello no implica que la normativa controvertida, o mas exactamente la pensión que está en el origen del presente litigio, esté incluida en el ámbito de aplicación de tales normas, y que tampoco las disposiciones comunitarias estipulan una obligación expresa a cargo de los poderes públicos para regular dicha prestación, por lo que no se cumplen los requisitos antes mencionados para que el TJUE pueda conocer del litigio. Con rechazo del esfuerzo argumental realizado por el auto, el TJUE añade que las normas citadas, es decir los distintos Reglamentos sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, solo son de aplicación a los trabajadores migrantes y sus supérstites, por lo que no pueden ser de aplicación al litigio ahora examinado.

¿Podría basarse la competencia del TJUE para conocer del litigio en el art. 19 del TFUE, que regula la posibilidad de adoptar acciones adecuadas “para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”, siempre dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los Tratados? El rechazo de esta tesis se basa en su consolidada jurisprudencia de que este precepto “no puede, como tal, integrar en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, a efectos de la aplicación de los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Unión, una medida nacional que no forma parte de las medidas adoptadas con fundamento en ese artículo”. En apoyo de esta tesis, el TJUE trae a colación su sentencia de 10 de julio de 2014 (asunto C-198/13) , del que por su interés, y directa relación con el asunto objeto de este artículo, reproduzco unos fragmentos a continuación:

“A ese respecto, hay que recordar que el concepto de «aplicación del Derecho de la Unión», a efectos del artículo 51 de la Carta, requiere la existencia de un vínculo de conexión entre un acto del Derecho de la Unión y la medida nacional en cuestión, de un grado superior a la proximidad de las materias consideradas o a las incidencias indirectas de una de ellas en la otra (véanse en ese sentido las sentencias, anteriores a la entrada en vigor de la Carta, Defrenne, 149/77, EU:C:1978:130, apartados 29 a 32; Kremzow, C‑299/95, EU:C:1997:254, apartados 16 y 17; Mangold, C‑144/04, EU:C:2005:709, apartado 75, así como la sentencia Siragusa, EU:C:2014:126, apartado 24).

35      En particular, el Tribunal de Justicia ha afirmado la inaplicabilidad de los derechos fundamentales de la Unión en relación con una normativa nacional cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en la materia considerada no imponían a los Estados miembros ninguna obligación específica concerniente a la situación objeto del asunto principal (véanse las sentencias Maurin, C‑144/95, EU:C:1996:235, apartados 11 y 12, y Siragusa, EU:C:2014:126, apartados 26 y 27).

36      Con esa misma perspectiva, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que el artículo 13 CE (actualmente artículo 19 TFUE), no puede, por sí mismo, integrar en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, a efectos de la aplicación de los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Unión, una medida nacional que no forma parte de las medidas adoptadas con fundamento en ese artículo (véanse en ese sentido las sentencias Bartsch, C‑427/06, EU:C:2008:517, apartado 18; Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, apartado 25, y Römer, C‑147/08, EU:C:2011:286, apartado 61). Por tanto, el solo hecho de que una medida nacional guarde relación con un ámbito en el que la Unión dispone de competencias no puede integrarla en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y originar por ello la aplicabilidad de la Carta (véanse en ese sentido las sentencias Gueye y Salmerón Sánchez, C‑483/09 y C‑1/10, EU:C:2011:583, apartados 55, 69 y 70, y Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, apartados 104, 105, 180 y 181)”.

Buena lectura.

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