1. Introducción.
Es objeto de
análisis en este artículo la sentencia dictada por la Sala Octava de Tribunalde Justicia de la Unión Europea (en adelante STJUE) el 14 de octubre de 2021, (asunto C-244/20) con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del
art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE (en adelante TFUE), por la SalaSocial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en adelante TSJC)mediante auto de 28 de mayo de 2020.
La petición versa
sobre la validez del art. 3.2 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de
diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en
relación con los arts. 2 y 3 del Tratado
de la Unión Europea (en adelante TUE), con el art. 19 TFUE y con el art. 21, 1,
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante
CDFUE), así como la interpretación de los arts. 17.1 y 21.1 de dicha norma.
El interés del
caso radica a mi parecer tanto en el contenido propiamente dicho de la
sentencia del TJUE como en el muy cuidado y riguroso auto del TSJC sobre la
cuestión debatida. Como se comprobará más adelante en mi explicación, entran en
juego diversas ramas del ordenamiento jurídico, ya que junto a las obligadas,
por mor del tribunal que debe resolver el caso y del que ha planteado la
petición de decisión prejudicial, es decir el Derecho Comunitario y el Derecho
de la Seguridad Social, se unen las del Derecho Constitucional y Derecho Civil
(tanto el común como el de las Comunidades Autónomas con competencias en la
materia), por cuanto entra en juego el principio de igualdad en supuestos en
los que existe una relación de pareja de hecho y en la que, tras la muerte de
una de las integrantes, se solicita la pensión de viudedad y es denegada.
Mi examen del caso
se realizará de la siguiente manera: en primer lugar, procederé a la
explicación del supuesto de hecho litigioso; en segundo término, será objeto de
estudio el auto del TSJC y la sentencia del Tribunal Constitucional (enadelante TC) núm. 40 /2014 de 11 de marzo sobre la que gira buena parte de la
argumentación de aquel; más adelante, la
atención principal se centrará en la fundamentación jurídica de la STJUE hasta llegar a la declaración de inadmisibilidad
de la primera cuestión prejudicial y de incompetencia del TJUE con respecto a
las tres restantes. Tanto al abordar el contenido del auto como la posterior
sentencia me detendré lógicamente en cuál es la normativa aplicable al litigio
y la distinta interpretación que realizan el TSJC y el TJUE de su contenido.
Baste añadir
ahora, para finalizar esta breve introducción, el resumen oficial de la
sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo:
“ Procedimiento prejudicial — Directiva 79/7/CEE — Artículo 3, apartado 2 —
Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social —
Prestaciones a favor de los supervivientes — Pensión de viudedad basada en una
relación de pareja de hecho — Cláusula de exclusión — Validez — Prohibición de
toda discriminación por razón de sexo — Prestación no comprendida en el ámbito
de aplicación de la Directiva 79/7 — Inadmisibilidad — Artículo 21, apartado 1,
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — No
discriminación por razón de sexo — Artículo 17, apartado 1, de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho a la propiedad — Situación
jurídica que no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la
Unión — Incompetencia”.
2. El litigio del
que conoce el TJUE.
Estamos en presencia
de un conflicto que se inicia en sede judicial con la presentación de una
demanda en reclamación de pensión de viudedad, que se interpone por la parte
demandante contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante
INSS), tras previa resolución por la que se denegaba el reconocimiento de dicha
pensión tras el fallecimiento de su pareja.
¿Cuáles son los
datos fácticos que nos interesa conocer para analizar el litigio? En primer
lugar, la convivencia de la pareja durante más de veinte años, que dio lugar al
nacimiento de dos hijos.
En segundo lugar,
que el fallecimiento de uno de ellos se produjo el 16 de agosto de 2017, y que
poco antes, el 3 de julio, habían solicitado su inscripción como pareja de
hecho en el registro de parejas estables de Cataluña
La petición de
reconocimiento de la pensión de viudedad fue presentada poco después de dicho
fallecimiento, siendo denegada por el INSS por no cumplir dos requisitos
requeridos por la normativa aplicable: no acreditar convivencia marital por un
período mínimo de cinco años, y no haber constituido formalmente la pareja de
hecho con dos años de antelación al fallecimiento. La reclamación previa contra
dicha denegación fue desestimada con fecha de 6 de febrero de 2018.
La sentencia de
instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Reus el 12 de
diciembre de 2018 sí consideró acreditada la convivencia marital, pero no así el
período con el que debía haberse constituido con anterioridad al fallecimiento
la pareja de hecho. Tenemos igualmente conocimiento, aunque ello no afecta al
litigio, que ambos miembros de la pareja estuvieron casados con anterioridad,
disolviéndose un matrimonio por fallecimiento del marido el 3 de mayo de 2014,
y no estándolo el del causante, del que solo hay constancia de la separación
judicial con fecha de 7 de mayo de 1984.
Interpuesto
recurso de suplicación, y tras haber dado audiencia el TSJC a las partes para
que manifestaran lo que consideran pertinente a los efectos de la presentación
de una posible petición de decisión prejudicial, con manifestación de la
recurrente de estar de acuerdo con la elevación de la petición, y manifestar su
disconformidad el INSS, el TSJ decidió suspender el procedimiento y elevar la
citada petición de decisión prejudicial que ha dado lugar a la sentencia de 14
de octubre.
3. Auto del TSJC de 28 de mayo de 2020.
El breve resumen
oficial del auto es el siguiente: “Planteamiento de Cuestión Prejudicial: límite
de acceso a la prestación de viudedad por las razones temporales vinculadas a
los efectos de la STC 40/2014 y la regulación de la pareja de hecho en el CC catalán
en referencia a la respuesta dada por TS y TC”.
3.1. Datos fácticos
y normativos que fundamentan a juicio del TSJC la presentación de la petición
de decisión prejudicial.
Tras delimitar
cuál es el objeto del litigio y los hechos constatados, el TSJC pasa
primeramente a enumerar aquellos que califica de “otros datos fácticos y
normativos” que sustenta su petición.
Parte de la
reforma operada en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante LGSS)
por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, más concretamente del art. 174.3, que
reconoció, con determinadas limitaciones el derecho a la pensión de viudedad al
miembro superviviente de la pareja de hecho, siendo lo más relevante a efectos
de mi comentario que se consideraba como pareja de hecho “la constituida, con
análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose
impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra
persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de
empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al
fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a
cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante
certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos
existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia
o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.
Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente
documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos
años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.
Dicho precepto fue
anulado por la STC 40/2014 de 11 de marzo, que estima (con el voto particular
discrepante de una magistrada y un magistrado), la cuestión de
inconstitucionalidad planteada por la Sala Social del Tribunal Supremo y
declara a dicho precepto “inconstitucional y nulo”. Reproduzco un breve
fragmento del fundamento de derecho 5: “… el art. 174 LGSS, tras la redacción
dada a este precepto por la Ley 40/2007, ha establecido como posibles vías de
acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad, dos tipos
de vínculo jurídico previo entre ambos: el matrimonio, o la pareja de hecho
debidamente legalizada. Como señala la exposición de motivos de la Ley 40/2007,
la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las
parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a
efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles
identificativos de dicha situación. Y eso es precisamente lo que hace el art.
174.3 LGSS: establecer la forma de acreditar los requisitos para el acceso de
las parejas de hecho a la pensión de viudedad, materia caracterizada por
constituir “un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al
principio de igualdad” y “la prohibición de arbitrariedad” (STC 134/1987, de 21
de julio, FJ 4).
Por último,
debemos señalar que, además de carecer de justificación suficiente, la aplicación
del párrafo cuestionado puede conducir además a un resultado desproporcionado,
pues dependiendo de la Comunidad Autónoma de residencia el superviviente de la
pareja de hecho podrá tener o no acceso al cobro de la correspondiente pensión.
(la negrita es mía).
En consecuencia,
debemos llegar a la conclusión de que no es posible deducir finalidad objetiva,
razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato
diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad
en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil
propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de
hecho”.
El TC modula los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 174.3 LGSS
en estos términos: “se extenderá … a las
posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaración de
inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con
nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales
donde aún no haya recaído una resolución firme”.
La sentencia tuvo
su reflejo en el plano normativo con ocasión de la aprobación del nuevo texto
refundido (Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre) de la LGSS, que en
su art. 221 regula el acceso a la pensión de viudedad en caso de la existencia
de una pareja de hecho y dispone que se acreditará “mediante certificación de
la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las
comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante
documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la
mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento
público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con
respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.
El auto pone el
acento en la importancia que siempre ha tenido el derecho civil propio en la
Comunidad Autónoma de Cataluña, y en la existencia de una norma de la que no se
disponía en el ámbito estatal, cuál era la Ley 10/1998 de 15 de julio, de
uniones estables de pareja de hecho. Más adelante, el Código Civil catalán ha
regulado como pareja estable “Dos personas que conviven en una comunidad de
vida análoga a la matrimonial… en cualquiera de los siguientes casos: a) Si la
convivencia dura más de dos años ininterrumpidos. b) Si durante la convivencia,
tienen un hijo común. c) Si formalizan la relación en escritura pública”. Es
decir, no se exigía un acto constitutivo de la formalización de la pareja de
hecho.
La STC llevó a la
Generalitat a dictar el Decreto-ley 3/2015, de 6 de octubre, de modificación de
la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña,
relativa a la creación del Registro de parejas estables, pudiendo leerse en su
exposición de motivos la justificación de su creación, cual era “…la situación
de desigualdad en que se encuentran las parejas estables sujetas a las normas
del Código Civil de Cataluña, frente a la de las parejas de los otros
territorios del Estado español donde se ha regulado el mencionado registro, las
cuales disponen por esta razón de un medio de acreditación de su existencia,
como es la inscripción con una antelación mínima de dos años anteriores al
hecho causante, y a la que el Tribunal Constitucional ha atribuido una
relevancia especial con respecto al reconocimiento del derecho a percibir
pensiones y prestaciones sociales, de lo cual se ve falto un segmento
significativo de las familias catalanas no matrimoniales”. No obstante, y así
se destaca en el auto, la norma no entró en funcionamiento hasta el 1 de abril
de 2017, una vez aprobada y publicada la Orden JUS/44/2017 de 28 de marzo que
reguló su funcionamiento interno.
Aporta el auto
otros datos de indudable interés jurídico para fundamentar su petición, cual es
la feminización de la pensión de viudedad, tanto en caso existencia de vínculo
matrimonial como en las parejas de hecho. Además, formula una dura crítica a la
falta de información sobre el cambio operado por la STC y la pertinente
necesidad desde entonces de acreditar el requisito requerido de inscripción
registral o constitución notarial de la pareja de hecho.
Haciendo un juego
de palabras, con evidente contenido jurídico, el auto expone que se ha pasado,
a partir de la STC de una regulación relativa a una “pareja de hecho” a otra de
“pareja de derecho” por la obligada exigencia de formalización, y que en
cumplimiento de la jurisprudencia constitucional (posteriormente incorporada a
la LGSS de 2015) se han denegado las peticiones de reconocimiento de la pensión
de viudedad si no se acreditaba aquella exigencia formal requerida, enfatizando
nuevamente la feminización de dicha pensión con el dato estadístico de que de
un total de 39 sentencias dictadas sobre esta cuestión sólo en tres quien
solicitaba la pensión era un hombre. Y todo ello, señala el auto, con el
añadido de haber dictado el Pleno de la Sala Social del TSJC sentencia el 2 de
abril de 2019 en la que descartó, por estar obligada al cumplimiento de las
sentencias del TC, “la posibilidad de flexibilizar casuísticamente la
aplicación del alcance temporal de dicha declaración de inconstitucionalidad y
nulidad (en lo que se refiere a la exigencia de que el fallecimiento se
produzca dos años después del registro o constitución formal de la pareja)…”.
No desanimó a los
miembros de la Sala que dictaron el auto la existencia de dicha sentencia, que
fundamentan su decisión, tal como puede leerse en el apartado 19, en que se
plantea la duda de si, “con dicha anulación, y en razón de los hechos expuestos
anteriormente -la no previsión de un plazo temporal de adaptación a la nueva
exigencia, la falta de información respecto de la misma, el retraso en la modificación
de la normativa y, finalmente, en la implementación del necesario Registro para
la formalización de las parejas de hecho- se ha dificultado notablemente -como
mínimo, en Cataluña- el acceso a la pensión de viudedad para los integrantes de
una relación de pareja de hecho (que cumplían el resto de exigencias legales), en
tal forma que bien puede afirmarse que se ha generado una nueva situación de
desigualdad, en el sentido inverso a la que pretendía corregir el Tribunal
Constitucional (perjudicando a las comunidades autonómicas inicialmente favorecidas
por la exoneración de la exigencia formal, al imponérseles -sin previo aviso ni
período de adaptación- tal exigencia)”. Dudas que tiene el TSJC y que le
llevarán, con un abundante apoyo en la jurisprudencia del TJUE, a la
presentación de la petición de decisión prejudicial, insistiendo en la
desprotección en que ha quedado una parte no menospreciable de la población que
hubiera tenido derecho a la prestación en caso de no modificación de la
norma (y que no ha recibido la
información adecuada sobre la obligatoriedad del cumplimiento del requisito de
formalización de la pareja), así como una vez más en el impacto negativo sobre
la mujeres por ser quienes en un muy elevado porcentaje tienen derecho a tal
prestación, poniendo el acento en la primacía del Derecho comunitario y
apuntando la posibilidad de que el reconocimiento del derecho a la no
discriminación por razón de sexo (art. 19 del TFUE y art. 21 de la CDFUE)
permitiera una interpretación más flexible de la normativa reguladora de la
prestación controvertida.
Es consciente el
TSJ del marco comunitario existente, es decir la Directiva 79/7, que no
contempla expresamente el reconocimiento de esta prestación y la obligación de
su regulación por los Estados miembros, si bien cree que estamos en presencia
de una norma que introduce una discriminación indirecta por razón de sexo y que
iría en contra de los preceptos citados, así como también de otros preceptos de
la CDFUE como el de protección de la familia art. 33) y el de acceso a las
prestaciones de Seguridad Social (art. 34.1). Su tesis se sintetiza en el
apartado 29 en estos términos: “al entender de la Sala, nada justifica, 41 años
después de la promulgación la Directiva 79/7, que una prestación contributiva
de seguridad social pública tan "feminizada" como es la pensión de
viudedad, a resultas de la perpetuación de roles todavía vigente en gran medida
en el conjunto de la Unión Europea, quede excluida del ámbito de la tutela
antidiscriminatoria establecida en la misma, exclusión que -en sí misma- bien pudiera
entenderse como una discriminación indirecta, al menos en los casos en que la
pensión se vincula a la previa dependencia económica y por lo tanto a la falta
de ingresos propios de la viuda en una pareja de hecho”.
3.2. Cuestiones
interpretativas relativas a la CDFUE.
La Sala se plantea
otras cuestiones de carácter interpretativo
y que traslada igualmente al TJUE, cuales son si la situación litigiosa
puede entrar en conflicto con el reconocimiento del derecho a la propiedad y a
la no discriminación por razón de sexo, nacimiento o “pertenencia a una minoría
nacional”, apuntalando nuevamente su tesis con abundante jurisprudencia del
TJUE para tratar de justificar, y ya sabemos que no será este el criterio del
TJUE, la competencia de este para pronunciarse sobre las cuestiones
prejudiciales que va a plantear.
Por fin, El TSJ
enumera toda la normativa que considera de aplicación, así como también la muy
abundante jurisprudencia con la que ha tratado de fundamentar todas sus tesis.
3.3. Cuestiones
prejudiciales planteadas
Por todo lo
anteriormente expuesto, las cuestiones prejudiciales que plantea el TSJC al
TJUE son las siguientes:
“«1) ¿Debe ser declarado inválido —o
considerarse como tal— el artículo 3.2 de la [Directiva 79/7], que excluye del
ámbito de la misma las prestaciones en favor de los supervivientes y
prestaciones familiares, por ser contraria a un principio fundamental del
Derecho de la Unión Europea como es el de la igualdad entre hombres y mujeres,
proclamado como valor fundacional de la Unión Europea en los artículos 2 [TUE]
y 3 [TUE], en el art. 19 [TFUE] y como Derecho Fundamental en el artículo 21.1
de la [Carta], así como en la muy antigua y consolidada jurisprudencia del
Tribunal de Justicia?
2) ¿Debe ser interpretado el artículo 6
[TUE] y el artículo 17, apartado 1, de la [Carta], a la luz del artículo 1 del
Protocolo adicional n.º 1 del [CEDH], en el sentido de que se oponen a una
medida nacional, como la considerada en el litigio principal (originada por la
Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 40/2014 de 11 de marzo, la
jurisprudencia nacional que la ha interpretado y la reforma normativa que le ha
dado cumplimiento), que —en la práctica y dado el general desconocimiento de la
exigencia de formalización y la falta de un período de adaptación para su
cumplimiento— ha imposibilitado, en una primera fase, y ha dificultado
sobremanera, después, el acceso a la pensión de viudedad desde una relación de
pareja de hecho regida por el Código Civil Catalán?
3) ¿Debe ser interpretado un principio tan
fundamental en el Derecho de la Unión Europea como es el de la igualdad entre
hombres y mujeres, recogido como valor fundacional en los artículos 2 [TUE] y 3
[TUE], y la prohibición de discriminación por razón de sexo, reconocida como
derecho fundamental en el artículo 21 de la [Carta], en relación al art. 14 del
[CEDH], en el sentido de que se oponen a una medida nacional, como la
considerada en el litigio principal (originada por la Sentencia del Tribunal
Constitucional n.º 40/2014 de 11 de marzo, la jurisprudencia nacional que la ha
interpretado y la reforma normativa que le ha dado cumplimiento), que —en la
práctica y dado el general desconocimiento de la exigencia de formalización y
la falta de un período de adaptación para su cumplimiento— ha imposibilitado,
en una primera fase, y ha dificultado sobremanera, después, el acceso a la
pensión de viudedad desde una relación de pareja de hecho regida por el Código
Civil Catalán, en perjuicio de un mucho mayor porcentaje de mujeres que de
hombres?
4) ¿Debe ser interpretada la prohibición por
“nacimiento” o, alternativamente, por “pertenencia a una minoría nacional”,
como causas o “razones” de discriminación prohibida por el artículo 21.1 de la
[Carta], en relación al art. 14 del [CEDH], en el sentido de que se oponen a
una medida nacional, como la considerada en el litigio principal (originada por
la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 40/2014 de 11 de marzo, la jurisprudencia
nacional que la ha interpretado y la reforma normativa que le ha dado
cumplimiento), que —en la práctica y dado el general desconocimiento de la
exigencia de formalización y la falta de un período de adaptación para su
cumplimiento— ha imposibilitado, en una primera fase, y ha dificultado
sobremanera, después, el acceso a la pensión de viudedad desde una relación de
pareja de hecho regida por el Código Civil Catalán?»
4. La sentencia
del TJUE de 14 de octubre de 2021.
Toca ya entrar en
el examen de la resolución judicial dictada por la Sala Octava del TJUE, que se
dicta sin conclusiones del abogado general, de acuerdo a la posibilidad
otorgada por el art. 99 del Reglamento de funcionamiento del TJUE, que dispone
que “Cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el
Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente
de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite
ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, a
propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante
auto motivado”.
4.1. La
inadmisibilidad de la primera cuestión prejudicial.
La primera
cuestión prejudicial, cuya presentación tanto la CE como el gobierno español
consideran que debe ser declarada inadmisible ya que la respuesta no es
necesaria para la resolución del litigio por el órgano jurisdiccional nacional
remitente, versa en esencia sobre la no validez del art. 3.2 de la Directiva
79/7 cuando excluye de su ámbito de aplicación las prestaciones a favor de
supervivientes, interpretado “a la luz del principio de igualdad entre hombres
y mujeres, consagrado en particular en el artículo 21, apartado 1, de la Carta”
(apartado 28 de la sentencia).
La petición de la
CE y del gobierno español, basada sustancialmente en que existe una diferencia
de trato entre parejas de hecho registradas y no registradas, y también a que
las prestaciones a favor de los supervivientes no están comprendidas en el
ámbito de aplicación de la citada Directiva en particular y de la normativa
comunitaria en general, serán analizadas por el TJUE en aplicación de la regla
general de la presunción de pertinencia de las cuestiones relativa al Derecho
de la Unión planteadas por un órgano jurisdiccional nacional, trayendo a
colación su consolidada jurisprudencia de que cuando las cuestiones que se
planteen versen sobre la interpretación o validez de una norma de la Unión, “en
principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse”, y mucho más
cuando esta sea “necesaria” para que aquel puede pronunciarse sobre el fondo
del asunto.
Pues bien, el
cuidado planteamiento, y justificación del auto, respecto a tal necesidad lleva
al TJUE a abordar si la pensión controvertida constituye “una prestación a
favor de superviviente”, en el sentido del art. 3.2 de la Directiva 79/7, para
pasar posteriormente, a fin y efecto de apreciar si es admisible la primera
cuestión prejudicial, a examinar si, en el caso de apreciarse la invalidez
argumentada por el órgano jurisdiccional nacional en base al principio de
igualdad entre mujeres y hombres, la pensión controvertida quedaría incluida en
el ámbito de aplicación de la Directiva.
¿Cómo llega a la
conclusión de que estamos en presencia de una prestación a favor de
supervivientes? Pues tanto del examen de la normativa española aplicable (art.
221.1 LGSS) como de la argumentación del auto, ya que estamos en presencia del
fallecimiento de un miembro de la pareja de hecho y la supervivencia de aquel
que dependía económicamente del fallecido, estando además en presencia de una
prestación comprendida en un régimen legal de Seguridad Social, al que se le
aplica el art. 3 de la citada Directiva, siendo la normativa española aplicable
con carácter general a todas las personas trabajadoras que cumplan los
requisitos fijados para ello, o dicho de contrario que no nos encontramos ante
un régimen profesional de Seguridad Social. La pensión se abona por razón,
primero, del vínculo existente entre las dos personas, la fallecida y la
superviviente, al que debe acompañar necesariamente un determinado nivel de
ingresos de la segunda, o más correcto sería decir unos ingresos cuya escasa
cuantía le otorguen el reconocimiento a disfrutar de la pensión.
Aceptado, pues,
sin dudas jurídicas, que estamos en presencia de una prestación sometida a los
requisitos fijado en un régimen general de Seguridad Social, el TJUE deberá
entrar en el examen de si se ha vulnerado el principio de igualdad, y por tanto
la prohibición de toda discriminación por razón de sexo, directa o indirecta,
que está expresamente contemplado en el art. 4 “… en especial con relación al
estado matrimonial o familiar , particularmente en lo relativo a : - el ámbito
de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos , - la
obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones , - el cálculo de
las prestaciones , incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a
cargo , y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las
prestaciones”.
Y es aquí donde no
concurren los requisitos requeridos por la jurisprudencia del TJUE para que
pueda considerarse que una prestación, como por ejemplo la que está siendo
objeto de este análisis, quede incluida dentro del ámbito de aplicación de la
Directiva, y en estos términos lo recuerda la sentencia:
-- en primer
lugar, “constituir total o parcialmente un régimen legal de protección contra
alguno de los riesgos enumerados en el artículo 3, apartado 1, de dicha
Directiva, o una forma de ayuda social que tenga el mismo objetivo”
-- en segundo
término, “estar directa y efectivamente vinculada con la protección contra
cualquiera de dichos riesgos”.
En una
interpretación ciertamente formalista del art. 3.1 de la Directiva, que
sustenta en su literalidad, cómo llegó a la redacción final, y sistemática, se
concluye que la pensión regulada en la normativa española no constituye un
régimen legal de protección contra alguno de los riesgos enumerados en aquella.
Si es claro que con dicha norma se pretende proteger a la persona beneficiaria
frente al riesgo de fallecimiento de su pareja, también lo es que no queda
incluida en ninguno de los riesgos enumerados en aquella, atendiendo siempre al
sentido ordinario de los términos, y que, recordemos, son los de “enfermedad,
invalidez, vejez, accidente laboral y enfermedad profesional, y desempleo”.
Para fundamentar
la tesis defendida basándose en argumentos históricos, la Sala acude a los
trabajos preparatorios de la Directiva y las normas que tomó como punto de referencia:
en primer lugar, el Convenio núm. 102 de la OIT sobre seguridad social (norma
mínima) de 1952 (véase parte X, prestaciones de sobrevivientes), y el Código
Europeo de Seguridad Social de 16 de abril de 1964 , “excepto, en
particular, la pensión de viudedad”.
La interpretación
sistemática que lleva al TJUE a apreciar, junto con las demás interpretaciones,
la inadmisibilidad de la primera cuestión prejudicial, se basa en la relación
entre la Directiva 79/7 y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de
igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación (refundición), procediendo a la comparación del
art. 3.2 de la primera y del art. 7.1 b) de la segunda.
En apoyo de esta
tesis digamos primeramente que el TJUE se basa en su sentencia de 8 de mayo de2019 (asunto C-161/18), que versa sobre sobre la discriminación indirecta de
las personas trabajadoras (mayoritariamente mujeres) a tiempo parcial, y en el
caso concreto entonces enjuiciad en pensión de jubilación, apartados 37 y ss,
afirmándose en el primero que “Por lo que se refiere a la cuestión de si tal
normativa representa una discriminación indirecta, hay que recordar que este
concepto debe interpretarse, en el contexto de la Directiva 79/7, del mismo
modo que en el contexto de la Directiva 2006/54 [véase, en este sentido, la
sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación),
C‑451/16, EU:C:2018:492, apartado 34]. Pues bien, de acuerdo con el artículo 2,
apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/54, constituye discriminación
indirecta por razón de sexo una situación en la que una disposición, un
criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo
determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo,
salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente
con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean
adecuados y necesarios”.
Pues bien, el art.
7.1 b) de la Directiva 2006/54 incluye dentro del ámbito material de la norma
los os regímenes profesionales de seguridad social que prevean “otras
prestaciones sociales, en dinero o en especie, y, en particular, prestaciones
de supervivientes y prestaciones familiares, si dichas prestaciones
constituyeran gratificaciones pagadas por el empresario al trabajador en razón
del empleo de este último”, tras incluir en su apartado a) las mismas
prestaciones que las contempladas en el art. 3.1 del Directiva 79/7, por lo que
es claro e indubitado para el TJUE que los riesgos garantizados por esta son
distintos de los que están protegido por la mucho más reciente en el tiempo.
Si se presta
atención a cuales son los riesgos cubiertos por la prestación nacional y los
requisitos requeridos para ello, se llega al mismo resultado de no estar
“directa y efectivamente vinculada” con la protección contra cualquiera de los
riesgos protegidos por la Directiva 79/7, y por ello, aun cuando se declarara
hipotéticamente la invalidez de la clausula de exclusión de tal pensión, “la
pensión controvertida en el litigio principal no estaría comprendida en ningún
caso en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, de modo que el órgano
jurisdiccional remitente no podría, basándose en la prohibición —establecida en
el artículo 4, apartado 1, de la citada Directiva— de toda discriminación
indirecta por razón de sexo en relación con los requisitos de acceso a una
prestación de seguridad social, dejar sin aplicar la jurisprudencia
constitucional supuestamente constitutiva de tal discriminación para conceder
dicha pensión”.
4.2. La
incompetencia del TJUE para responder a las cuestiones prejudiciales segunda,
tercer y cuarta.
El TJUE proporciona
una respuesta conjunta a las tres restantes cuestiones prejudiciales planteadas
por el TSJC, sintetizándolas de tal forma que plantea que debe responder a si
dos artículos de la CDFUE deben interpretarse “en el sentido de que se oponen a
una normativa nacional que, en un primer momento, ha imposibilitado, y
posteriormente, en un segundo momento, ha dificultado sobremanera el acceso a
una prestación de seguridad social como la pensión controvertida en el litigio
principal”.
Se trata de los ya
citados con anterioridad arts. 17.1 y 21.1. El primero, reconoce el derecho de
toda persona a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a
usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y a no ser privado de su propiedad más
que por causa de utilidad pública, “en los casos y condiciones previstos en la
ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida”;
el segundo, prohíbe todo tipo de discriminación, con mención expresa a “… la
ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales,
características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas
o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”.
Como ya he
indicado con anterioridad, el TJUE se declarará incompetente para conocer de
tales cuestiones, dando la razón a la CE y al gobierno español que se habían
manifestado en dicho sentido en las observaciones formuladas durante la
tramitación del litigio. El núcleo fundamental de sus argumentaciones radicaba
en que al estar excluidas las prestaciones a favor de supervivientes de la
Directiva 79/7 no cabía imponer obligación alguna al respecto a los Estados
miembros, ya que quedaban excluidas del ámbito de aplicación del Derecho de la
Unión y por consiguiente de la CDFUE. En modo alguno, se alegaba, la referencia
al principio no discriminación podía servir de base para aplicar el Derecho de
la Unión a disposiciones que había quedado claro que no estaban incluidas en el
ámbito de aplicación de la normativa comunitaria.
Para llegar a la
respuesta desestimatoria, el TJUE recuerda primeramente, con apoyo en su auto de4 de junio de 2020 (asunto C-32/20) y la sentencia de 17 de marzo de 2021(asunto C-652/19), que el TJUE no puede conocer de situaciones jurídicas que no
estén comprendidas dentro del ámbito del Derecho de la Unión, por lo que la
mención a las disposiciones de la CDFUE no pueden fundar por si sola tal
competencia., recordando expresamente las limitaciones establecidas por los
arts. 6.1 del TUE y 51.2 de la CDFUE, en la medida en que el primero dispone
que “Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias
de la Unión tal como se definen en los Tratados”, y el segundo que la norma“…. no
amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las
competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la
Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados”.
La jurisprudencia
del TJUE requiere de una especial relación entre la normativa comunitaria y la
medida nacional que está en juego, que implique una obligación para el Estado
miembro, por lo que el hecho de que dicha medida guarde relación con el ámbito
en el que la Unión dispone de competencias, como ocurre en este caso en el
ámbito de las prestaciones de Seguridad Social, no implica en modo alguno que
“pueda integrarla dentro del ámbito del Derecho de la Unión y originar por ello
la aplicabilidad de la Carta”.
Partiendo de esta
regla general, el TJUE pasa a comprobar si las disposiciones del Derecho de la
Unión regulan la pensión controvertida (si bien ya se ha dejado apuntado en la
respuesta a la primera cuestión prejudicial que ello no es así) o bien si la
normativa comunitaria impone alguna obligación específica al Estado miembro.
En este punto,
acude el TJUE a su sentencia de 19 de noviembre de 2019 (asuntos C-609/17 y610/17) dictada por la Gran Sala, que versaron sobre sobre el derecho a
vacaciones y los límites al efecto directo horizontal del art. 31.2 de la CDFUE.
En esta sentencia, el TJUE manifestó que las mejoras sobre el marco mínimo
comunitario quedan dentro del ámbito de las competencias de los Estados
miembros, no serán aplicación del Derecho de la Unión y por consiguiente
tampoco entrarán dentro del ámbito de aplicación del art. 31.2 de la CDFUE, es
decir, no podrá alegarse que este precepto obligaría a no aplicar el derecho interno
por ser contrario a la norma de la Unión, en cuanto que no se está aplicando
por los Estados miembros una directiva comunitaria. Por decirlo con las propias
palabras de la sentencia (apartado 53) “cuando las disposiciones del Derecho de
la Unión en el ámbito de que se trate no regulen un aspecto y no impongan a los
Estados miembros ninguna obligación específica en relación con una situación
determinada, la normativa nacional aprobada por un Estado miembro en lo tocante
a ese aspecto se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta y no cabe
considerar que la correspondiente situación deba apreciarse a la luz de las
disposiciones de esta última”. Es decir, la relación entre la protección mínima
comunitaria cuando así esté expresamente establecida y la inaplicación de la
CDFUE respecto a su eficacia horizontal directa en litigios entre particulares
cuando se aplique una normativa que mejore aquella, parece ser la consecuencia
más importante de esta sentencia.
Como la pensión
nacional a favor de supervivientes no está comprendida dentro del ámbito de
aplicación de la normativa comunitaria, el TJUE no tiene competencia para
conocer de las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta, si bien ello no obsta
a que analice la cuidada argumentación jurídica del auto del TSJC antes de
llegar al fallo.
Ya he indicado con
anterioridad el riguroso esfuerzo argumental para fundamentar que la norma
interna podría vulnerar la comunitaria, al menos en la interpretación efectuada
por los tribunales nacionales a partir de la sentencia del TC, siendo una parte
del mismo el que se estaría produciendo la frustración de una expectativa
legítima de abono de prestaciones por parte del sistema público de seguridad
social, ya que la pensión controvertida en el litigio principal estaría comprendida
en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, “en la medida en que entra
dentro de la competencia de la Unión en materia de seguridad social y,
concretamente, del ámbito de aplicación de los diferentes reglamentos de la Unión
adoptados en este campo”.
Repasa el TJUE las
normas existentes en materia de Seguridad Social y a las que me he referido con
anterioridad, para concluir que puede aceptarse que las prestaciones a favor de
supervivientes estén comprendidas en el ámbito de aplicación de los citados
Reglamentos y de otras normas comunitarias, como por ejemplo la Directiva
2006/54, pero que ello no implica que la normativa controvertida, o mas
exactamente la pensión que está en el origen del presente litigio, esté incluida
en el ámbito de aplicación de tales normas, y que tampoco las disposiciones
comunitarias estipulan una obligación expresa a cargo de los poderes públicos
para regular dicha prestación, por lo que no se cumplen los requisitos antes
mencionados para que el TJUE pueda conocer del litigio. Con rechazo del
esfuerzo argumental realizado por el auto, el TJUE añade que las normas
citadas, es decir los distintos Reglamentos sobre coordinación de los sistemas
de Seguridad Social, solo son de aplicación a los trabajadores migrantes y sus
supérstites, por lo que no pueden ser de aplicación al litigio ahora examinado.
¿Podría basarse la
competencia del TJUE para conocer del litigio en el art. 19 del TFUE, que
regula la posibilidad de adoptar acciones adecuadas “para luchar contra la
discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”, siempre dentro de los
límites de las competencias atribuidas a la Unión por los Tratados? El rechazo
de esta tesis se basa en su consolidada jurisprudencia de que este precepto “no
puede, como tal, integrar en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, a
efectos de la aplicación de los derechos fundamentales como principios
generales del Derecho de la Unión, una medida nacional que no forma parte de
las medidas adoptadas con fundamento en ese artículo”. En apoyo de esta tesis,
el TJUE trae a colación su sentencia de 10 de julio de 2014 (asunto C-198/13) ,
del que por su interés, y directa relación con el asunto objeto de este
artículo, reproduzco unos fragmentos a continuación:
“A ese respecto,
hay que recordar que el concepto de «aplicación del Derecho de la Unión», a
efectos del artículo 51 de la Carta, requiere la existencia de un vínculo de
conexión entre un acto del Derecho de la Unión y la medida nacional en
cuestión, de un grado superior a la proximidad de las materias consideradas o a
las incidencias indirectas de una de ellas en la otra (véanse en ese sentido
las sentencias, anteriores a la entrada en vigor de la Carta, Defrenne, 149/77,
EU:C:1978:130, apartados 29 a 32; Kremzow, C‑299/95, EU:C:1997:254, apartados
16 y 17; Mangold, C‑144/04, EU:C:2005:709, apartado 75, así como la sentencia
Siragusa, EU:C:2014:126, apartado 24).
35 En particular, el Tribunal de Justicia ha
afirmado la inaplicabilidad de los derechos fundamentales de la Unión en
relación con una normativa nacional cuando las disposiciones del Derecho de la
Unión en la materia considerada no imponían a los Estados miembros ninguna
obligación específica concerniente a la situación objeto del asunto principal
(véanse las sentencias Maurin, C‑144/95, EU:C:1996:235, apartados 11 y 12, y
Siragusa, EU:C:2014:126, apartados 26 y 27).
36 Con esa misma perspectiva, el Tribunal de
Justicia ya ha juzgado que el artículo 13 CE (actualmente artículo 19 TFUE), no
puede, por sí mismo, integrar en el ámbito de aplicación del Derecho de la
Unión, a efectos de la aplicación de los derechos fundamentales como principios
generales del Derecho de la Unión, una medida nacional que no forma parte de
las medidas adoptadas con fundamento en ese artículo (véanse en ese sentido las
sentencias Bartsch, C‑427/06, EU:C:2008:517, apartado 18; Kücükdeveci,
C‑555/07, EU:C:2010:21, apartado 25, y Römer, C‑147/08, EU:C:2011:286, apartado
61). Por tanto, el solo hecho de que una medida nacional guarde relación con un
ámbito en el que la Unión dispone de competencias no puede integrarla en el
ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y originar por ello la
aplicabilidad de la Carta (véanse en ese sentido las sentencias Gueye y
Salmerón Sánchez, C‑483/09 y C‑1/10, EU:C:2011:583, apartados 55, 69 y 70, y
Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, apartados 104, 105, 180 y 181)”.
Buena lectura.
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