jueves, 24 de junio de 2021

UE. Límites a la utilización del contrato “fijo de obra” en el sector de la construcción en España. Notas a la sentencia del TJUE de 24 de junio de 2021 (asunto C-550/19).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada el 24 de junio (asuntoC-550/19)  por la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, a cuyo frente se encuentra el magistrado- juez Arturo Rodríguez, mediante auto de 4 de julio de 2019 . El asunto ha sido resuelto sin conclusiones del abogado general.  

El litigio, de especial interés lógicamente para España, versaba según el órgano jurisdiccional nacional remitente sobre la interpretación de la cláusula 4.1 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración determinada, y de los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. Como explicaré más adelante, dos cuestiones prejudiciales planteadas serán reinterpretadas por el TJUE, de tal manera que este acabará respondiendo a cómo debe interpretarse la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. 

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada — Sucesivos contratos de duración determinada en el sector de la construcción denominados “fijos de obra” — Concepto de “razones objetivas” que justifican la renovación de tales contratos — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Transmisión de empresa — Artículo 3, apartado 1 — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Subrogación en los contratos de trabajo producida en virtud de las estipulaciones de un convenio colectivo — Convenio colectivo que limita los derechos y obligaciones de los trabajadores subrogados a los derechos y obligaciones generados por el último contrato suscrito con la empresa saliente”.

La sentencia ya ha merecido la atención de los medios de comunicación. Una buena síntesis se encuentra en el artículo de la redactora de eldiario.es Laura Olías titulado “La justicia europea rechaza los contratos 'fijos de obra' de la construcción por permitir abusos al encadenar trabajos”,  acompañado del subtítulo “Los magistrados consideran que este contrato regulado en el convenio colectivo de la construcción en España no previene de fraude en la temporalidad al permitir renovar contratos indefinidamente en sucesivas obras, "un riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de contratos". También encontramos el artículo del redactor de El País Gorka R. Pérez “La justicia europea avisa de que el convenio de la construcción nopreviene el abuso del encadenamiento de contratos”, con el subtítulo “El TJUE establece que aunque dentro de la normativa sectorial se recoge un límite máximo de tres años para la concatenación de estos acuerdos, en la práctica nada impide que se alarguen más tiempo”  . Por otra parte, el diario jurídico Confilegal publica un artículo de su redactora Rosalina Moreno titulado “El TJUE señala que los contratos fijos de obra no previenen abusos de encadenar contratos”    

Con toda seguridad, en los próximos días habrá bastantes aportaciones de la doctrina laboralista (aunque la mayor parte del profesorado se encuentre en la actualidad,  nos encontramos, en la fase de evaluación de los exámenes), entre las que no podrá faltar la del profesorIgnasi Beltrán de Heredia en su muy reconocido blog 

2. Que el litigio haya sido juzgado sin conclusiones pone de manifiesto que la Sala reiterará en gran medida la jurisprudencia plasmada en sentencias anteriores, tanto sobre la interpretación del Acuerdo Marco como de la Directiva, y en efecto ello se comprueba tras una atenta y detallada lectura de la misma, en la que hay numerosas referencias a otras sentencias anteriores en las que también se plantearon cuestiones prejudiciales por Juzgados españoles. Dicho sea incidentalmente, ha sido la Sala séptima la que ha conocido de los últimos litigios sobre la interpretación del Acuerdo Marco, y como hay más de un caso en los que ha estado o está en juego la normativa española me atrevo a decir, permítanme la expresión, que ha debido hacer un “máster a toda velocidad” de conocimiento de nuestra normativa en materia de contratación de duración determinada, tanto en el sector público como en el privado, y en este caso concreto ahora analizado tanto de la normativa legal general (Ley del Estatuto de los trabajadores) como de la sectorial referida concretamente al sector de la construcción y su contrato fijo de obra.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en reclamación de derechos, por parte de un trabajador que prestaba sus servicios para la empresa Obras y Servicios Públicos SA, poco antes de que se produjera el cambio de contratista, Acciona Agua, demandando a ambas empresas para que se reconociera que la relación laboral tenía una antigüedad desde el primer contrato formalizado el 8 de enero de 1996, y que el vínculo contractual, inicialmente de carácter temporal, se había convertido en indefinido. Será con ocasión de esta demanda cuando el JS elevará la petición de decisión prejudicial.

Situemos primeramente el asunto en cuestión. Se trata de un trabajador que prestaba servicios para la empresa Obras y Servicios Públicos SA desde la fecha antes indicada del 8 de enero de 1996, mediante la modalidad contractual propia del sector de la construcción de “fijo de obra”. Dicho contrato finalizó el 16 de enero de 1997 y según tenemos conocimiento en el apartado 13 de la sentencia, a partir del día 24 del mismo mes las partes “suscribieron cinco contratos del mismo tipo que se sucedieron sin interrupción”, y que la antigüedad que le reconocía la empresa era desde la formalización del último contrato, con fecha de inicio de 1 de enero de 2014.

El cambio de empresa contratista se operó el 3 de octubre de 2017, al haberse adjudicado a Acciona Aguas el contrato público «Actuaciones urgentes de renovación y reparación en la red de abastecimiento y reutilización de Canal de Isabel II Gestión SA (exp. n.º 148/2016 lote 2)», que hasta esa fecha había venido ejecutando la otra empresa. Conocemos también que Acciona Agua “se hizo cargo de una parte esencial, en términos de número y competencias, del personal que Obras y Servicios Públicos destinaba a la ejecución de ese contrato público”.   

Las dudas que el asunto en cuestión plantean al órgano jurisdiccional nacional versan en primer lugar sobre la antigüedad del trabajador, ya que la Directiva en cuestión obliga a la empresa entrante a subrogarse en los derechos y obligaciones de la empresa anterior hacia sus trabajadores, lo que incluiría a su parecer todo el período trabajado, por lo que podría vulnerarse el art. 3.1 de aquella,  y en segundo término sobre la posible discriminación de trabajadores con contratos fijos de obra que superan el período máximo de tres años y siguen sin poder obtener la condición de fijos que sí se reconoce a quienes han formalizado contratos “ordinarios” para obra o servicio que superan ese límite temporal, considerando que no hay razón objetiva alguna que permita ir en contra de la regulación general contenida en los apartados 1 y 5 del la LET y que los preceptos del convenio colectivo general del sector de la construcción que regulan en sede convencional esta figura contractual podrían vulnerar tanto la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco.

Por consiguiente, las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

“«1)      La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco […] y la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que el convenio colectivo [controvertido] en su art. 24.2 establece que con independencia de la duración del contrato general para una sola obra, no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del E.T., continuando manteniendo los trabajadores la condición de “fijos de obra”, tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del 44 del E.T. o de subrogación regulado en el artículo 27 del presente Convenio General, no existiendo razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 15.1.a) del ET establece, que “Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”?

2)      La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco […] y la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que el convenio colectivo [controvertido] en su art. 24.5 establece que para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto, tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del artículo 44 del E.T. o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio, no existiendo razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 15.5 del E.T. establece, que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente”?

3)      El Artículo 3, Apartado 1 de la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que se opone a que en virtud del convenio colectivo [controvertido] se excluya que los derechos y obligaciones que debe respetar la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la contrata, quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, y no constituye una razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 44 del ET establece la subrogación en todos los derechos y obligaciones sin limitarse al último contrato?”.

4. EL TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, son referenciadas las cláusulas 4 (principio de no discriminación) y 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal) del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/7/CE. De la Directiva 2001/23, su considerando 3, el art. 1.1. a) y b) y el art. 3.1, el más relevante a mi parecer y que dispone que “Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la transmisión] serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]”.

De la normativa español se referencia en primer lugar la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, que permite en sede convencional estatal la adaptación de la modalidad contractual de fijo de obra “mediante fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores, en términos análogos a los actualmente regulados en dicho ámbito de negociación”. A continuación, se mencionan la disposición adicional tercera de la LET (“Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) y 5 y en el artículo 49.1.c) se entiende sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006”), y el art. 15, apartados 1 y 5.

Por último, se acude a la normativa convencional estatal del sector de la construcción, en concreto al art. 24, que regula el contrato fijo de obra, siendo de especial relevancia a mi parecer el apartado 5, en el que se dispone que “5.      Por lo tanto la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto”, y que “La indicada adquisición de condición tampoco operará en el supuesto de producirse bien la sucesión empresarial establecida en el artículo 44 del E.T. o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio”. También, el art. 27, que trata sobre la subrogación en diversas contratas, en el que se dispone que la obligación de la empresa entrante quedará limitada a los derechos y obligaciones “generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquel, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, a menos que ya tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma regulados en este artículo”.

5. Antes de entrar en el análisis sustantivo o de fondo del litigio, la Sala deberá desestimar las alegaciones del gobierno español sobre la posible falta de competencia del TJUE para pronunciarse sobre la petición formulada por el JS, y también sobre las formuladas tanto por el gobierno español como por la Comisión Europea relativas al carácter hipotético, y por tanto inadmisibles, de las cuestiones planteadas y porque faltan datos y una adecuada descripción del marco normativo nacional que permite responder al TJUE de manera adecuada.

En primer lugar, para el tribunal hay un punto de conexión del litigio con el Derecho de la Unión cual es la Directiva 2001/23, por lo que es competente para conocer del mismo; en segundo término, la petición elevada por el JS proporciona de manera adecuada y suficiente, tanto en la petición como en la información adicional que fue solicitada por el TJUE, “no solo las razones que lo han llevado a preguntar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación que debe darse a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco y al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23, sino también los motivos por los que esta interpretación resulta necesaria para resolver el litigio principal”, y por ello se declara admisible. De especial interés, por su importancia para un mejor conocimiento del litigio, me parece reproducir el apartado 33 de la sentencia:

“En efecto, dicho órgano jurisdiccional estima que estas disposiciones del Derecho de la Unión se oponen, respectivamente, a disposiciones del Derecho nacional como los artículos 24, apartados 2 y 5, y 27, apartado 2, del Convenio Colectivo controvertido, que parecen ser pertinentes para resolver el litigio principal, puesto que el demandante ha suscrito un total de seis contratos fijos de obra sucesivos, el último de los cuales lleva en vigor más de siete años. Así, por una parte, tanto el apartado 2 del artículo 24 de dicho Convenio Colectivo, conforme al cual el contrato «fijo de obra» tiene duración indeterminada, como el apartado 5 de dicho artículo, que prevé la posibilidad de suscribir sucesivos contratos de este tipo, son aplicables al caso de autos, según dicho órgano jurisdiccional. Por otra parte, del auto de remisión se desprende que se ha producido una subrogación de personal en contratas de mantenimiento de redes de agua, en el sentido del artículo 27 de dicho Convenio Colectivo”.

6. Resueltas ya, en sentido desestimatorio, las excepciones procesales formales alegadas, la Sala entra en el fondo del asunto, y como ya he indicado con anterioridad efectuará una muy amplia remisión a su jurisprudencia de casos anteriores en los que ha debido pronunciarse tanto sobre la interpretación del Acuerdo Marco como del Directiva de 2001, si bien lo hará después de reinterpretar las cuestiones primera y segunda, o más exacto sería decir rechazar la referencia a la cláusula 4.1 y colocar el debate en la cláusula 5; y lo manifiesta con toda claridad al afirmar, con sustento jurídico adecuado a mi parecer, que no es aplicable la cláusula 4.1 porque se trata, en el litigio en cuestión, de comparar dos modalidades contractuales de duración determinada (el contrato de obra o servicio general, y el de fijo de obra de la construcción), siendo así que dicha clausula se refiere a la comparación entre un trabajador con contrato de duración determinada y un trabajador fijo, no permitiendo un trato desigual salvo que se justifique debidamente por razones objetivas.

Dado que, si bien el trabajador demandante solicitaba el reconocimiento del carácter indefinido de su relación contractual ello aún no se ha producido, no es posible acudir a la cláusula 4.1, y el TJUE reinterpreta las dos primera cuestiones prejudiciales a partir de los datos fácticos remitidos por el JS en su auto,  y lo hace en estos términos: “si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, con arreglo a la cual pueden celebrarse sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» de manera tal que los trabajadores que hayan celebrado este tipo de contratos mantengan su condición de trabajadores de duración determinada indefinidamente, o si, en cambio, la renovación de estos contratos puede considerarse justificada por «razones objetivas» ―en el sentido del apartado 1, letra a), de esta cláusula― meramente porque esa normativa nacional prevé que dichos contratos se celebran con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración”.

Y a partir de aquí, en los apartados 45 a 52 encontramos la doctrina general del TJUE sobre dicha cláusula, con muy amplias referencias en especial a la sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto 760/18) que fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “Siguen (casi en la misma línea que en casos anteriores) lasaportaciones del TJUE sobre los efectos jurídicos de la contratación temporalcontraria a derecho y los límites al empleo fijo en el sector público. Notas ala sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto C- 760/18), y un breve apuntefinal a la del TS de 26 de enero”  , para pasar inmediatamente a comprobar si la normativa nacional aplicable en este litigio vulnera la norma comunitaria.

Procede a recordar el contenido de los apartados 2 y 3 del art. 24 del convenio, y presta especial atención a las observaciones formuladas por el gobierno español respecto a la adecuación del apartado 3 del convenio para dar cumplimiento a una de las medidas contempladas en la cláusula 5, concretamente la de fijar una duración máxima del contrato o contratos temporales. Recordemos que dicho apartado dispone que “… manteniéndose el carácter de único contrato, el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos…”, dejando en manos del órgano jurisdiccional nacional remitente la decisión de si estamos o no en presencia de una medida adecuada para la evitación de un uso abusivo de la contratación de fijo de obra.

Tras subrayar que la normativa española sectorial, legal y convencional, no recoge ninguna medida que fije un número máximo de renovaciones (otra medida contemplada en la cláusula 5) , el TJUE aborda la cuestión de si la normativa española incluye alguna medida que permita proceder a la renovación de contratos temporales por razones objetivas, respondiendo con su consolidada doctrina respecto a que no se ajusta a la normativa comunitaria una disposición nacional que se limite a autorizar de manera general y abstracta “a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”, por no poderse averiguar si dicha contratación respondería “a una necesidad auténtica”, y por otra parte enfatizando que la contratación indefinida debe ser la forma común de relación laboral aun cuando los contratos de duración determinada “sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas actividades y ocupaciones”.

Para responder a las dos primeras cuestiones prejudiciales planteadas, de acuerdo a la reinterpretación efectuada por el TJUE, la Sala analiza el art. 24 del convenio colectivo, que por una parte permite suscribir contratos de fijo de obra para una sola obra y con independencia de su duración (apartado 2), y por otra parte estipula expresamente que “la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa […] no comportará la adquisición de la condición [de trabajador fijo]”. Tras analizar (apartado 67) las observaciones formuladas por las empresas demandadas y por el gobierno español respecto a la flexibilidad introducida en la normativa sectorial legal para posibilitar adaptaciones del contrato fijo de obra en el ámbito convencional, y siempre con el deseo de evitar una utilización abusiva del mismo, la Sala concluye que la redacción convencional en realidad permite una renovación indefinida de los contratos fijos de obra, siendo así que esta contratación se lleva a cabo para desempeñar “de modo permanente y estable tareas que forman parte de la actividad ordinaria de la entidad o empresa (que emplea al trabajador)”, y se apoya justamente en el caso enjuiciado, ya que el trabajador demandante lleva trabajando desde 1996 con seis sucesivos contratos fijo de obra que se han extendido en el tiempo durante veinticinco años. Si se trata pues de una actividad permanente y estable empresarial, la utilización de esta modalidad contractual en los términos que acabo de explicar no seria conforme al derecho comunitario, concretamente a la cláusula 5.1.

¿Será suficiente la indemnización fijada a la finalización de cada contrato fijo de obra para prevenir los abusos en los términos que estipula la cláusula 5, tesis sostenida por las empresas demandadas? La Sala deja en manos del órgano jurisdiccional nacional remitente la respuesta, si bien me parece que será negativa a partir de la propia jurisprudencia del TJUE en casos anteriores en los que se ha resuelto que la indemnización debe ser suficientemente “efectiva y disuasoria” para la garantizar la efectividad de la cláusula”.

Tras recordar que la citada cláusula “no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional”, y la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de aplicar una interpretación conforme de la normativa nacional a la comunitaria, deja en manos del órgano jurisdiccional remitente que decida si es posible tal interpretación de la normativa sectorial, y por tanto determinar si un trabajador que ha formalizado dos o más contratos de fijo de obra y superando la duración de tres años, adquiere la condición de indefinido, tomando en consideración la jurisprudencia del TS sobre la conversión en  indefinidos de tales contratos cuando superan tal duración. El fallo del TJUE, cuya lectura recomiendo de forma tranquila por su complejidad, es el siguiente:

“… procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, de conformidad con el conjunto de normas del Derecho nacional aplicables, si la limitación a tres años consecutivos, salvo que concurran determinadas condiciones, del empleo de los trabajadores de duración determinada ocupados con contratos «fijos de obra» por una misma empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia y la concesión a estos trabajadores de una indemnización por cese ―en el caso de que dicho órgano jurisdiccional constate que efectivamente se adoptan estas medidas con respecto a dichos trabajadores― constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada o «medidas legales equivalentes», en el sentido de la referida cláusula 5, apartado 1. En cualquier caso, tal normativa nacional no puede ser aplicada por las autoridades del Estado miembro de que se trata de un modo tal que la renovación de sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» se considere justificada por «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), de dicho Acuerdo Marco, meramente porque cada uno de esos contratos se suscriba con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, puesto que tal normativa nacional no impide, en la práctica, al empleador de que se trate atender a través de dicha renovación necesidades de personal permanentes y estables”.

7. Por último, procede analizar la respuesta que proporciona el TJUE a la tercera cuestión prejudicial planteada.

En este bloque de la sentencia la Sala procederá primeramente, al igual que hizo al responder a las dos primeras cuestiones prejudiciales, a un muy amplio repaso de su jurisprudencia sobre la Directiva 2001/23, por lo que permito remitir a las entradas en la que ha sido objeto de análisis, como por ejemplo  el conocido caso Somoza Hermo en “La aplicación de la jurisprudencia delTJUE por el TS en supuesto de sucesión de empresa según convenio colectivo, conresponsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Notas a la importantesentencia de 27 de septiembre de 2018 (y recordatorio de la STJUE de 11 dejulio, C-60/17)”  , “La relación entre el supuesto de transmisión de empresa y la existencia depersonal altamente cualificado en su actividad. Notas a la sentencia del TJUEde 27 de febrero de 2020 (C- 298/18)   o “Remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y de transmisión decentro de actividad. Notas a la sentencia del TJUE de 20 de julio de 2017(asunto C-416/16”   

La tesis general se encuentra perfectamente sintetizada en el apartado 94, en el que, tras haber procedido a un amplio análisis de su jurisprudencia, concluye que “De lo antedicho se desprende que la calificación de transmisión presupone un determinado número de comprobaciones fácticas y que corresponderá al tribunal nacional apreciar esta cuestión in concreto a la luz de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia y de los objetivos que se persiguen con la Directiva 2001/23, como se enuncian, en particular, en el considerando 3 de esta”, dejando al órgano jurisdiccional nacional que decida si estamos en presencia efectivamente de una transmisión de empresa.

Para dar respuesta a la cuestión concreta planteada, sobre la antigüedad del trabajador, la Sala recuerda en primer lugar su jurisprudencia sobre el obligado cómputo de todos los períodos de empleo del personal subrogado. Acude a la sentencia de 6 de abril de 2017 (asunto C-336/15), objeto de mi atención en la entrada “Transmisiónde empresas. Cómputo de la antigüedad en la empresa cedente de los trabajadoresdespedidos por la cesionaria”    , en la que me manifesté en estos términos:

“No es la primera vez que el TJUE se pronuncia sobre el reconocimiento de la antigüedad de los trabajadores despedidos, con expresa mención a la sentencia de 6 de septiembre de 2011, asunto C-108/10, caso Scattolon, en la que puso de manifiesto que la antigüedad en la empresa cedente no es como tal un derecho que pueda ser invocado ante la cesionaria, pero que sí dicha antigüedad “sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores, y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente”. Por consiguiente, con carácter general el art. 3 debe interpretarse, y así lo hizo ya el TJUE en sentencias dictadas durante la vigencias de la normativa europea anteriormente reguladora de las transmisiones de empresa, en concreto la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14de febrero de 1977, de tal forma que “para el cálculo de derechos de carácter pecuniario, el cesionario está obligado a tener en cuenta todos los períodos de empleo cubiertos por el personal transferido, en la medida en que esta obligación se derive de la relación laboral que vincula a dicho personal con el cedente y conforme a los criterios acordados en el marco de tal relación”.

Dado que la norma convencional establece la obligación empresarial respecto al último contrato de la empresa saliente, y justamente la antigüedad que Obras y Servicios Públicos reconoce al trabajador es solo la del último de sus seis contratos, la Sala concluye, partiendo de los datos del auto del JS, que “no se desprende que la antigüedad que, conforme al artículo 27, apartado 2, del Convenio Colectivo controvertido, reconoce la empresa entrante a los trabajadores subrogados, en el sentido de esta disposición, sea para ellos menos favorable que la antigüedad que la empresa saliente les reconocía antes de producirse la subrogación”, de tal manera que si se reconociera toda la antigüedad de los anteriores contratos por la empresa entrante se produciría una mejora convencional a la que no está obligada por la Directiva.

Claro, para el órgano jurisdiccional nacional la antigüedad vendría determinada por su consideración o no de indefinido, ya que en caso de declararse así tal condición debería mantenerse en caso de ser subrogad y “arrastraría” por consiguiente su derecho al reconocimiento de toda la antigüedad en la empresa saliente. No será abordada esta cuestión por el TJUE, que recuerda en el apartado 113, con cita del auto de 15 de septiembre de 2020 (asunto C-386/09) que ha declarado que la aplicabilidad de la Directiva 2001/23 “no prejuzga la protección de la que puede beneficiarse un trabajador frente al uso abusivo de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en virtud de otras disposiciones del Derecho de la Unión, en particular del Acuerdo Marco, ni la interpretación que de estas haga el Tribunal de Justicia”.

Por todo ello, y en un fallo bastante menos complejo y mucho más comprensible que el formulado a las dos primeras cuestiones prejudiciales, El TJUE declara que “procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional conforme a la cual, cuando se produce una subrogación de personal en el marco de contratos públicos, los derechos y obligaciones del trabajador subrogado que la empresa entrante está obligada a respetar se limitan exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por ese trabajador con la empresa saliente, siempre y cuando la aplicación de dicha normativa no tenga como efecto colocarlo en una posición menos favorable por el mero hecho de esa subrogación, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Buena lectura.  

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