1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada el 24 de junio (asuntoC-550/19) por la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con ocasión
de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Social núm.
14 de Madrid, a cuyo frente se encuentra el magistrado- juez Arturo Rodríguez,
mediante auto de 4 de julio de 2019 . El asunto ha sido resuelto sin conclusiones del abogado general.
El litigio, de especial
interés lógicamente para España, versaba según el órgano jurisdiccional
nacional remitente sobre la interpretación de la cláusula 4.1 del acuerdo marco
anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración determinada, y de
los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de
2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros
relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de
transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de
centros de actividad. Como explicaré más adelante, dos cuestiones prejudiciales
planteadas serán reinterpretadas por el TJUE, de tal manera que este acabará
respondiendo a cómo debe interpretarse la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el
Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto
prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o
relaciones laborales de duración determinada — Sucesivos contratos de duración
determinada en el sector de la construcción denominados “fijos de obra” —
Concepto de “razones objetivas” que justifican la renovación de tales contratos
— Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Transmisión de empresa —
Artículo 3, apartado 1 — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores —
Subrogación en los contratos de trabajo producida en virtud de las
estipulaciones de un convenio colectivo — Convenio colectivo que limita los
derechos y obligaciones de los trabajadores subrogados a los derechos y
obligaciones generados por el último contrato suscrito con la empresa saliente”.
La sentencia ya ha
merecido la atención de los medios de comunicación. Una buena síntesis se
encuentra en el artículo de la redactora de eldiario.es Laura Olías titulado “La
justicia europea rechaza los contratos 'fijos de obra' de la construcción por
permitir abusos al encadenar trabajos”, acompañado del subtítulo “Los magistrados consideran que este contrato regulado
en el convenio colectivo de la construcción en España no previene de fraude en
la temporalidad al permitir renovar contratos indefinidamente en sucesivas
obras, "un riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de
contratos". También encontramos el artículo del redactor de El País Gorka
R. Pérez “La justicia europea avisa de que el convenio de la construcción nopreviene el abuso del encadenamiento de contratos”, con el subtítulo “El TJUE
establece que aunque dentro de la normativa sectorial se recoge un límite
máximo de tres años para la concatenación de estos acuerdos, en la práctica
nada impide que se alarguen más tiempo” . Por otra parte, el diario jurídico Confilegal publica un artículo de su redactora
Rosalina Moreno titulado “El TJUE señala que los contratos fijos de obra no
previenen abusos de encadenar contratos”
Con toda
seguridad, en los próximos días habrá bastantes aportaciones de la doctrina
laboralista (aunque la mayor parte del profesorado se encuentre en la
actualidad, nos encontramos, en la fase
de evaluación de los exámenes), entre las que no podrá faltar la del profesorIgnasi Beltrán de Heredia en su muy reconocido blog
2. Que el litigio
haya sido juzgado sin conclusiones pone de manifiesto que la Sala reiterará en
gran medida la jurisprudencia plasmada en sentencias anteriores, tanto sobre la
interpretación del Acuerdo Marco como de la Directiva, y en efecto ello se comprueba
tras una atenta y detallada lectura de la misma, en la que hay numerosas
referencias a otras sentencias anteriores en las que también se plantearon
cuestiones prejudiciales por Juzgados españoles. Dicho sea incidentalmente, ha
sido la Sala séptima la que ha conocido de los últimos litigios sobre la interpretación
del Acuerdo Marco, y como hay más de un caso en los que ha estado o está en
juego la normativa española me atrevo a decir, permítanme la expresión, que ha
debido hacer un “máster a toda velocidad” de conocimiento de nuestra normativa
en materia de contratación de duración determinada, tanto en el sector público
como en el privado, y en este caso concreto ahora analizado tanto de la
normativa legal general (Ley del Estatuto de los trabajadores) como de la
sectorial referida concretamente al sector de la construcción y su contrato
fijo de obra.
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en
reclamación de derechos, por parte de un trabajador que prestaba sus servicios
para la empresa Obras y Servicios Públicos SA, poco antes de que se produjera
el cambio de contratista, Acciona Agua, demandando a ambas empresas para que se
reconociera que la relación laboral tenía una antigüedad desde el primer
contrato formalizado el 8 de enero de 1996, y que el vínculo contractual,
inicialmente de carácter temporal, se había convertido en indefinido. Será con
ocasión de esta demanda cuando el JS elevará la petición de decisión prejudicial.
Situemos
primeramente el asunto en cuestión. Se trata de un trabajador que prestaba servicios
para la empresa Obras y Servicios Públicos SA desde la fecha antes indicada del
8 de enero de 1996, mediante la modalidad contractual propia del sector de la
construcción de “fijo de obra”. Dicho contrato finalizó el 16 de enero de 1997
y según tenemos conocimiento en el apartado 13 de la sentencia, a partir del
día 24 del mismo mes las partes “suscribieron cinco contratos del mismo tipo
que se sucedieron sin interrupción”, y que la antigüedad que le reconocía la
empresa era desde la formalización del último contrato, con fecha de inicio de 1
de enero de 2014.
El cambio de
empresa contratista se operó el 3 de octubre de 2017, al haberse adjudicado a
Acciona Aguas el contrato público «Actuaciones urgentes de renovación y
reparación en la red de abastecimiento y reutilización de Canal de Isabel II
Gestión SA (exp. n.º 148/2016 lote 2)», que hasta esa fecha había venido
ejecutando la otra empresa. Conocemos también que Acciona Agua “se hizo cargo
de una parte esencial, en términos de número y competencias, del personal que
Obras y Servicios Públicos destinaba a la ejecución de ese contrato público”.
Las dudas que el
asunto en cuestión plantean al órgano jurisdiccional nacional versan en primer
lugar sobre la antigüedad del trabajador, ya que la Directiva en cuestión
obliga a la empresa entrante a subrogarse en los derechos y obligaciones de la
empresa anterior hacia sus trabajadores, lo que incluiría a su parecer todo el
período trabajado, por lo que podría vulnerarse el art. 3.1 de aquella, y en segundo término sobre la posible
discriminación de trabajadores con contratos fijos de obra que superan el período
máximo de tres años y siguen sin poder obtener la condición de fijos que sí se
reconoce a quienes han formalizado contratos “ordinarios” para obra o servicio
que superan ese límite temporal, considerando que no hay razón objetiva alguna
que permita ir en contra de la regulación general contenida en los apartados 1
y 5 del la LET y que los preceptos del convenio colectivo general del sector de
la construcción que regulan en sede convencional esta figura contractual
podrían vulnerar tanto la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco.
Por consiguiente,
las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:
“«1) La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo
Marco […] y la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que el
convenio colectivo [controvertido] en su art. 24.2 establece que con
independencia de la duración del contrato general para una sola obra, no será
de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del
E.T., continuando manteniendo los trabajadores la condición de “fijos de obra”,
tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del 44 del
E.T. o de subrogación regulado en el artículo 27 del presente Convenio General,
no existiendo razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación
nacional, donde el art. 15.1.a) del ET establece, que “Estos contratos no
podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más
por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por
convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos,
los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”?
2) La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo
Marco […] y la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que el
convenio colectivo [controvertido] en su art. 24.5 establece que para diferente
puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma
empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el
artículo 15.5 del E.T., no comportará la adquisición de la condición
establecida en dicho precepto, tanto en estos casos como en los supuestos de
sucesión empresarial del artículo 44 del E.T. o la subrogación recogida en el
artículo 27 del presente Convenio, no existiendo razón objetiva que justifica
que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 15.5 del E.T.
establece, que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los
trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados
durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de
continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o
grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o
a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las
mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada,
adquirirán la condición de trabajadores fijos. Lo establecido en el párrafo
anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o
subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente”?
3) El Artículo 3, Apartado 1 de la Directiva
2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que se opone a que en virtud del
convenio colectivo [controvertido] se excluya que los derechos y obligaciones
que debe respetar la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad
objeto de la contrata, quedarán limitados exclusivamente a los generados por el
último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la
contrata, y no constituye una razón objetiva que justifica que vaya en contra
de la legislación nacional, donde el art. 44 del ET establece la subrogación en
todos los derechos y obligaciones sin limitarse al último contrato?”.
4. EL TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera, son
referenciadas las cláusulas 4 (principio de no discriminación) y 5 (medidas
destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal) del
acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/7/CE. De la Directiva 2001/23, su
considerando 3, el art. 1.1. a) y b) y el art. 3.1, el más relevante a mi
parecer y que dispone que “Los derechos y obligaciones que resulten para el
cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la
fecha [de la transmisión] serán transferidos al cesionario como consecuencia de
tal [transmisión]”.
De la normativa
español se referencia en primer lugar la disposición adicional tercera de la
Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de
la Construcción, que permite en sede convencional estatal la adaptación de la
modalidad contractual de fijo de obra “mediante fórmulas que garanticen mayor
estabilidad en el empleo de los trabajadores, en términos análogos a los
actualmente regulados en dicho ámbito de negociación”. A continuación, se
mencionan la disposición adicional tercera de la LET (“Lo dispuesto en el
artículo 15.1.a) y 5 y en el artículo 49.1.c) se entiende sin perjuicio de lo
que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de
obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de
conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006”), y el art.
15, apartados 1 y 5.
Por último, se
acude a la normativa convencional estatal del sector de la construcción, en
concreto al art. 24, que regula el contrato fijo de obra, siendo de especial
relevancia a mi parecer el apartado 5, en el que se dispone que “5. Por lo tanto la contratación, con o sin
solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más
contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo
y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T., no comportará la
adquisición de la condición establecida en dicho precepto”, y que “La indicada
adquisición de condición tampoco operará en el supuesto de producirse bien la
sucesión empresarial establecida en el artículo 44 del E.T. o la subrogación
recogida en el artículo 27 del presente Convenio”. También, el art. 27, que
trata sobre la subrogación en diversas contratas, en el que se dispone que la
obligación de la empresa entrante quedará limitada a los derechos y
obligaciones “generados por el último contrato suscrito por el trabajador con
la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre
vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquel, particularmente a
efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros
conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, a
menos que ya tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia
judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido
comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma regulados en este
artículo”.
5. Antes de entrar
en el análisis sustantivo o de fondo del litigio, la Sala deberá desestimar las
alegaciones del gobierno español sobre la posible falta de competencia del TJUE
para pronunciarse sobre la petición formulada por el JS, y también sobre las
formuladas tanto por el gobierno español como por la Comisión Europea relativas
al carácter hipotético, y por tanto inadmisibles, de las cuestiones planteadas
y porque faltan datos y una adecuada descripción del marco normativo nacional
que permite responder al TJUE de manera adecuada.
En primer lugar,
para el tribunal hay un punto de conexión del litigio con el Derecho de la
Unión cual es la Directiva 2001/23, por lo que es competente para conocer del
mismo; en segundo término, la petición elevada por el JS proporciona de manera
adecuada y suficiente, tanto en la petición como en la información adicional
que fue solicitada por el TJUE, “no solo las razones que lo han llevado a
preguntar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación que debe darse a la
cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco y al artículo 3, apartado 1, de la
Directiva 2001/23, sino también los motivos por los que esta interpretación
resulta necesaria para resolver el litigio principal”, y por ello se declara
admisible. De especial interés, por su importancia para un mejor conocimiento
del litigio, me parece reproducir el apartado 33 de la sentencia:
“En efecto, dicho
órgano jurisdiccional estima que estas disposiciones del Derecho de la Unión se
oponen, respectivamente, a disposiciones del Derecho nacional como los
artículos 24, apartados 2 y 5, y 27, apartado 2, del Convenio Colectivo
controvertido, que parecen ser pertinentes para resolver el litigio principal,
puesto que el demandante ha suscrito un total de seis contratos fijos de obra
sucesivos, el último de los cuales lleva en vigor más de siete años. Así, por
una parte, tanto el apartado 2 del artículo 24 de dicho Convenio Colectivo,
conforme al cual el contrato «fijo de obra» tiene duración indeterminada, como
el apartado 5 de dicho artículo, que prevé la posibilidad de suscribir
sucesivos contratos de este tipo, son aplicables al caso de autos, según dicho
órgano jurisdiccional. Por otra parte, del auto de remisión se desprende que se
ha producido una subrogación de personal en contratas de mantenimiento de redes
de agua, en el sentido del artículo 27 de dicho Convenio Colectivo”.
6. Resueltas ya,
en sentido desestimatorio, las excepciones procesales formales alegadas, la Sala
entra en el fondo del asunto, y como ya he indicado con anterioridad efectuará
una muy amplia remisión a su jurisprudencia de casos anteriores en los que ha
debido pronunciarse tanto sobre la interpretación del Acuerdo Marco como del
Directiva de 2001, si bien lo hará después de reinterpretar las cuestiones
primera y segunda, o más exacto sería decir rechazar la referencia a la cláusula
4.1 y colocar el debate en la cláusula 5; y lo manifiesta con toda claridad al
afirmar, con sustento jurídico adecuado a mi parecer, que no es aplicable la
cláusula 4.1 porque se trata, en el litigio en cuestión, de comparar dos modalidades
contractuales de duración determinada (el contrato de obra o servicio general,
y el de fijo de obra de la construcción), siendo así que dicha clausula se
refiere a la comparación entre un trabajador con contrato de duración
determinada y un trabajador fijo, no permitiendo un trato desigual salvo que se
justifique debidamente por razones objetivas.
Dado que, si bien
el trabajador demandante solicitaba el reconocimiento del carácter indefinido
de su relación contractual ello aún no se ha producido, no es posible acudir a
la cláusula 4.1, y el TJUE reinterpreta las dos primera cuestiones prejudiciales
a partir de los datos fácticos remitidos por el JS en su auto, y lo hace en estos términos: “si la cláusula
5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se
opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal,
con arreglo a la cual pueden celebrarse sucesivos contratos de duración
determinada «fijos de obra» de manera tal que los trabajadores que hayan
celebrado este tipo de contratos mantengan su condición de trabajadores de
duración determinada indefinidamente, o si, en cambio, la renovación de estos
contratos puede considerarse justificada por «razones objetivas» ―en el sentido
del apartado 1, letra a), de esta cláusula― meramente porque esa normativa
nacional prevé que dichos contratos se celebran con carácter general para una
sola obra, con independencia de su duración”.
Y a partir de aquí,
en los apartados 45 a 52 encontramos la doctrina general del TJUE sobre dicha
cláusula, con muy amplias referencias en especial a la sentencia de 11 de febrero
de 2021 (asunto 760/18) que fue objeto de atención detallada por mi parte en la
entrada “Siguen (casi en la misma línea que en casos anteriores) lasaportaciones del TJUE sobre los efectos jurídicos de la contratación temporalcontraria a derecho y los límites al empleo fijo en el sector público. Notas ala sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto C- 760/18), y un breve apuntefinal a la del TS de 26 de enero” , para pasar inmediatamente a comprobar si la normativa nacional aplicable en
este litigio vulnera la norma comunitaria.
Procede a recordar
el contenido de los apartados 2 y 3 del art. 24 del convenio, y presta especial
atención a las observaciones formuladas por el gobierno español respecto a la
adecuación del apartado 3 del convenio para dar cumplimiento a una de las
medidas contempladas en la cláusula 5, concretamente la de fijar una duración máxima
del contrato o contratos temporales. Recordemos que dicho apartado dispone que “…
manteniéndose el carácter de único contrato, el personal fijo de obra, sin
perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma
empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que
exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos,
durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su
especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término,
suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que
figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que
correspondan por sus desplazamientos…”, dejando en manos del órgano
jurisdiccional nacional remitente la decisión de si estamos o no en presencia
de una medida adecuada para la evitación de un uso abusivo de la contratación
de fijo de obra.
Tras subrayar que
la normativa española sectorial, legal y convencional, no recoge ninguna medida
que fije un número máximo de renovaciones (otra medida contemplada en la
cláusula 5) , el TJUE aborda la cuestión de si la normativa española incluye
alguna medida que permita proceder a la renovación de contratos temporales por
razones objetivas, respondiendo con su consolidada doctrina respecto a que no
se ajusta a la normativa comunitaria una disposición nacional que se limite a
autorizar de manera general y abstracta “a través de una norma legal o
reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración
determinada”, por no poderse averiguar si dicha contratación respondería “a una
necesidad auténtica”, y por otra parte enfatizando que la contratación
indefinida debe ser la forma común de relación laboral aun cuando los contratos
de duración determinada “sean característicos del empleo en algunos sectores o
para determinadas actividades y ocupaciones”.
Para responder a
las dos primeras cuestiones prejudiciales planteadas, de acuerdo a la reinterpretación
efectuada por el TJUE, la Sala analiza el art. 24 del convenio colectivo, que
por una parte permite suscribir contratos de fijo de obra para una sola obra y
con independencia de su duración (apartado 2), y por otra parte estipula
expresamente que “la contratación, con o sin solución de continuidad, para
diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la
misma empresa […] no comportará la adquisición de la condición [de trabajador
fijo]”. Tras analizar (apartado 67) las observaciones formuladas por las
empresas demandadas y por el gobierno español respecto a la flexibilidad introducida
en la normativa sectorial legal para posibilitar adaptaciones del contrato fijo
de obra en el ámbito convencional, y siempre con el deseo de evitar una
utilización abusiva del mismo, la Sala concluye que la redacción convencional
en realidad permite una renovación indefinida de los contratos fijos de obra,
siendo así que esta contratación se lleva a cabo para desempeñar “de modo
permanente y estable tareas que forman parte de la actividad ordinaria de la
entidad o empresa (que emplea al trabajador)”, y se apoya justamente en el caso
enjuiciado, ya que el trabajador demandante lleva trabajando desde 1996 con seis
sucesivos contratos fijo de obra que se han extendido en el tiempo durante veinticinco
años. Si se trata pues de una actividad permanente y estable empresarial, la
utilización de esta modalidad contractual en los términos que acabo de explicar
no seria conforme al derecho comunitario, concretamente a la cláusula 5.1.
¿Será suficiente la
indemnización fijada a la finalización de cada contrato fijo de obra para
prevenir los abusos en los términos que estipula la cláusula 5, tesis sostenida
por las empresas demandadas? La Sala deja en manos del órgano jurisdiccional
nacional remitente la respuesta, si bien me parece que será negativa a partir
de la propia jurisprudencia del TJUE en casos anteriores en los que se ha resuelto
que la indemnización debe ser suficientemente “efectiva y disuasoria” para la
garantizar la efectividad de la cláusula”.
Tras recordar que
la citada cláusula “no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular
pueda invocarla ante un juez nacional”, y la obligación de los órganos jurisdiccionales
nacionales de aplicar una interpretación conforme de la normativa nacional a la
comunitaria, deja en manos del órgano jurisdiccional remitente que decida si es
posible tal interpretación de la normativa sectorial, y por tanto determinar si
un trabajador que ha formalizado dos o más contratos de fijo de obra y
superando la duración de tres años, adquiere la condición de indefinido,
tomando en consideración la jurisprudencia del TS sobre la conversión en indefinidos de tales contratos cuando superan
tal duración. El fallo del TJUE, cuya lectura recomiendo de forma tranquila por
su complejidad, es el siguiente:
“… procede
responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5,
apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe
al órgano jurisdiccional nacional apreciar, de conformidad con el conjunto de
normas del Derecho nacional aplicables, si la limitación a tres años
consecutivos, salvo que concurran determinadas condiciones, del empleo de los
trabajadores de duración determinada ocupados con contratos «fijos de obra» por
una misma empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia
y la concesión a estos trabajadores de una indemnización por cese ―en el caso
de que dicho órgano jurisdiccional constate que efectivamente se adoptan estas
medidas con respecto a dichos trabajadores― constituyen medidas adecuadas para
prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la
utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración
determinada o «medidas legales equivalentes», en el sentido de la referida cláusula
5, apartado 1. En cualquier caso, tal normativa nacional no puede ser aplicada
por las autoridades del Estado miembro de que se trata de un modo tal que la
renovación de sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» se
considere justificada por «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 5,
apartado 1, letra a), de dicho Acuerdo Marco, meramente porque cada uno de esos
contratos se suscriba con carácter general para una sola obra, con
independencia de su duración, puesto que tal normativa nacional no impide, en
la práctica, al empleador de que se trate atender a través de dicha renovación
necesidades de personal permanentes y estables”.
7. Por último,
procede analizar la respuesta que proporciona el TJUE a la tercera cuestión
prejudicial planteada.
En este bloque de la
sentencia la Sala procederá primeramente, al igual que hizo al responder a las
dos primeras cuestiones prejudiciales, a un muy amplio repaso de su jurisprudencia
sobre la Directiva 2001/23, por lo que permito remitir a las entradas en la que
ha sido objeto de análisis, como por ejemplo
el conocido caso Somoza Hermo en “La aplicación de la jurisprudencia delTJUE por el TS en supuesto de sucesión de empresa según convenio colectivo, conresponsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Notas a la importantesentencia de 27 de septiembre de 2018 (y recordatorio de la STJUE de 11 dejulio, C-60/17)” , “La relación entre el supuesto de transmisión de empresa y la existencia depersonal altamente cualificado en su actividad. Notas a la sentencia del TJUEde 27 de febrero de 2020 (C- 298/18)” o “Remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y de transmisión decentro de actividad. Notas a la sentencia del TJUE de 20 de julio de 2017(asunto C-416/16”
La tesis general se
encuentra perfectamente sintetizada en el apartado 94, en el que, tras haber
procedido a un amplio análisis de su jurisprudencia, concluye que “De lo
antedicho se desprende que la calificación de transmisión presupone un
determinado número de comprobaciones fácticas y que corresponderá al tribunal
nacional apreciar esta cuestión in concreto a la luz de los
criterios establecidos por el Tribunal de Justicia y de los objetivos que se persiguen
con la Directiva 2001/23, como se enuncian, en particular, en el considerando 3
de esta”, dejando al órgano jurisdiccional nacional que decida si estamos en
presencia efectivamente de una transmisión de empresa.
Para dar respuesta a la cuestión concreta planteada, sobre la antigüedad
del trabajador, la Sala recuerda en primer lugar su jurisprudencia sobre el obligado
cómputo de todos los períodos de empleo del personal subrogado. Acude a la sentencia
de 6 de abril de 2017 (asunto C-336/15), objeto de mi atención en la entrada “Transmisiónde empresas. Cómputo de la antigüedad en la empresa cedente de los trabajadoresdespedidos por la cesionaria” , en la que me manifesté en estos términos:
“No es la primera vez que el TJUE se pronuncia sobre el reconocimiento de
la antigüedad de los trabajadores despedidos, con expresa mención a la
sentencia de 6 de septiembre de 2011, asunto C-108/10, caso Scattolon, en la
que puso de manifiesto que la antigüedad en la empresa cedente no es como tal
un derecho que pueda ser invocado ante la cesionaria, pero que sí dicha
antigüedad “sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los
trabajadores, y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el
cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente”. Por consiguiente,
con carácter general el art. 3 debe interpretarse, y así lo hizo ya el TJUE en
sentencias dictadas durante la vigencias de la normativa europea anteriormente
reguladora de las transmisiones de empresa, en concreto la Directiva 77/187/CEE
del Consejo de 14de febrero de 1977, de tal forma que “para el cálculo de
derechos de carácter pecuniario, el cesionario está obligado a tener en cuenta
todos los períodos de empleo cubiertos por el personal transferido, en la
medida en que esta obligación se derive de la relación laboral que vincula a
dicho personal con el cedente y conforme a los criterios acordados en el marco
de tal relación”.
Dado que la norma convencional establece la obligación empresarial respecto
al último contrato de la empresa saliente, y justamente la antigüedad que Obras
y Servicios Públicos reconoce al trabajador es solo la del último de sus seis
contratos, la Sala concluye, partiendo de los datos del auto del JS, que “no se
desprende que la antigüedad que, conforme al artículo 27, apartado 2, del
Convenio Colectivo controvertido, reconoce la empresa entrante a los
trabajadores subrogados, en el sentido de esta disposición, sea para ellos
menos favorable que la antigüedad que la empresa saliente les reconocía antes
de producirse la subrogación”, de tal manera que si se reconociera toda la
antigüedad de los anteriores contratos por la empresa entrante se produciría
una mejora convencional a la que no está obligada por la Directiva.
Claro, para el órgano jurisdiccional nacional la antigüedad vendría
determinada por su consideración o no de indefinido, ya que en caso de
declararse así tal condición debería mantenerse en caso de ser subrogad y
“arrastraría” por consiguiente su derecho al reconocimiento de toda la
antigüedad en la empresa saliente. No será abordada esta cuestión por el TJUE,
que recuerda en el apartado 113, con cita del auto de 15 de septiembre de 2020
(asunto C-386/09) que ha declarado que la aplicabilidad de la Directiva 2001/23
“no prejuzga la protección de la que puede beneficiarse un trabajador frente al
uso abusivo de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en virtud
de otras disposiciones del Derecho de la Unión, en particular del Acuerdo
Marco, ni la interpretación que de estas haga el Tribunal de Justicia”.
Por todo ello, y en un fallo bastante menos complejo y mucho más
comprensible que el formulado a las dos primeras cuestiones prejudiciales, El
TJUE declara que “procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el
artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 debe
interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional
conforme a la cual, cuando se produce una subrogación de personal en el marco
de contratos públicos, los derechos y obligaciones del trabajador subrogado que
la empresa entrante está obligada a respetar se limitan exclusivamente a los
generados por el último contrato suscrito por ese trabajador con la empresa
saliente, siempre y cuando la aplicación de dicha normativa no tenga como
efecto colocarlo en una posición menos favorable por el mero hecho de esa
subrogación, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional
remitente”.
Buena lectura.
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