jueves, 23 de diciembre de 2021

Debate sobre el personal interino y su posible fijeza en el empleo. ¿Una ley que abre una puerta (convocatoria excepcional por concurso de méritos) y una jurisprudencia (social y contencioso-administrativa) que cierra otra? A propósito de las sentencias del TS de 25 de noviembre (social) y de 30 de noviembre (C-A) de 2021.

 

1. El Pleno del Senado aprobó el 22 de diciembre, sin modificaciones sobre el texto remitido por el Congreso de los Diputados, el Proyecto de Ley de medidas urgentes parala reducción de la temporalidad en el empleo público, con 144 votos a favor, 5 en contra (dos del grupo popular, uno de Ciudadanos, 1 del Partido Regionalista Cántabro y 1 del Partido Aragonés) y 144 abstenciones .

Es decir, no ha sido aceptada ninguna de las 109 enmiendas presentadas por diversos grupos parlamentarios, ya que aquellos grupos que llegaron a un acuerdo para la aprobación del texto en la Cámara Baja no presentaron enmiendas. El texto de las enmiendas, el debate en la Comisión de Función Pública, y el posterior en la sesión plenaria del día 21 de diciembre, pueden leerse y ver en los enlacesde esta página .   Me permito recomendar en especial el debatede la sesión plenaria , en el que han quedado muy claras las posiciones defendidas por los distintos grupos.

Su aprobación ha sido recibido lógicamente con mucha satisfacción por el PSOE, tal como se pone de manifiesto en una nota de prensa publicada inmediatamente después de la votación  , en la que se recogen las manifestaciones del portavoz socialista de la Comisión de Función Pública y senador por Tarragona, Santiago Castellà, para quien la ley “pone los cimientos para una solución viable a las grandes bolsas de interinidad y, aun así, quedará mucho por hacer; abre un espacio de trabajo, pero serán ayuntamientos, diputaciones, comunidades autónomas y la Administración General del Estado -porque también en ella hay ámbitos de alta temporalidad— donde se tendrán que encontrar las respuestas finales al problema que tenemos”. 

De toda la explicación que he realizado en el blog desde la aprobación por el Consejo de Ministros del Real Decreto-Ley 14/2021de 6 de julio, me quedo ahora, por lo que respecta al objeto de la presente entrada y con la que justifico la primera parte de su titular, con la disposición adicional sexta, es decir la “convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración” que deben llevar a cabo las distintas Administraciones Públicas (del Estado, Comunidades Autónomas y Locales), por el sistema de concurso, de plazas que “reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016”.

Por consiguiente, se ha abierto una vía, y no entro ahora en los debates y críticas suscitadas sobre su alcance, que obliga a las AA PP a poner en marcha esas convocatorias y que pueden suponer la estabilización de un muy amplio número de personal interino que lleva varios, muchos, años en situación de “interinidad permanente”, ya sea laboral o funcionarial.

Y digo que la aprobación de esta norma es importante ya que por otra vía, la judicial (segunda parte del título de la entrada), se están cerrando las puertas a la posibilidad de que una interina o un interino, cuya situación jurídica sea calificada como contraria a derecho por haberse producido una actuación abusiva (abuso de derecho) por parte de la Administración empleadora pueda alcanzar a través de dicha vía la fijeza en su empleo, ya sea como personal laboral o sometido al régimen funcionarial.

En efecto, muy recientemente, casualidades o no de la vida, se han dictado dos muy importantes sentencias por las Salas Social y Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo que se pronuncian de forma clara sobre la imposibilidad de que el personal interino laboral pueda acceder a la condición de fijo por haber superado unas pruebas selectivas para el acceso a un empleo temporal y aun cuando la plaza fuera estructural (Sala Social), y que el personal funcionario interino pueda acceder a la condición de funcionario de carrera (o asimilado, según la nueva categoría jurídica acuñada por algunos juzgados de instancia) si no accede por la vía legal establecida, es decir el concurso-oposición… salvo que el legislador introduzca cambios en la normativa, como es justamente lo que ocurre con la nueva ley y las modificaciones, excepcionales y permanentes, reguladas en la misma. Y todo ello, añado yo ahora, a expensas de aquello que resuelva el Tribunal Constitucional si finalmente se presenta por parte de algún grupo parlamentario, en concreto VOX, un recurso de inconstitucionalidad, que fue anunciado con referencia al RDL 14/2021 y que está por ver si se presenta contra la nueva ley, ya que en la votación del Senado sus tres senadores se han abstenido.

Sobre el RDL 14/2021 se ha publicado muy recientemente un buen análisis del profesor Tomás Sala, “La temporalidad en el empleo público”  , en el núm. 1 de una nueva revista electrónica de indudable interés para el mundo laboral, la Revista Crítica de Relaciones de Trabajo Laborum   , dirigida por el profesor José Luís Monereo, y en el que se manifiesta prudentemente optimista por observar “un cierto cambio en la orientación de nuestro empleo público, pata intentar conseguir situar la tasa de temporalidad coyuntural en el 8 por 100 prometido y acabar con el mal ejemplo que supone un 30 por 100 de temporalidad, claramente estructural”.

Igualmente, y desde una perspectiva más general, es de indudable interés el  muy reciente artículo del profesor Jorge Baquero, “La problemática de la temporalidad en las Administraciones Públicas, el trabajo decente y los objetivos de desarrollo sostenible”, publicado en el último número, de fecha 20 de diciembre, de la Revista Internacional y Comparada deRelaciones Laborales y Derecho del Empleo       . Para el profesor Baquero, y desde luego no le falta razón, “No es de recibo que, en una sociedad democrática y avanzada del siglo XXI como la nuestra, la problemática de la temporalidad en el seno de nuestro sistema haya adquirido las dimensiones actuales tan desproporcionadas, poniendo en entredicho la noción de trabajo decente y el cumplimiento de los ODS. En esa línea, y después de todo el análisis vertido, desde el Estado – en su más amplio sentido – y de la mano del legislador de cualquier época, respetando la centralidad tuitiva tanto del Derecho administrativo como del laboral, se habría de procurar una revisión normativa efectiva y adecuada tanto para la preservación de los preceptos constitucionales en el acceso al empleo público de calidad, como para la defensa de los intereses de los colectivos afectados, así como también, para el buen funcionamiento objetivo e imparcial de nuestras instituciones”.

2. Me refiero en primer lugar a la sentencia del Pleno de la Sala Social de 25 de noviembre,   , de la que fue ponente el magistrado Juan Molins. El amplio resumen oficial es el siguiente: “La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo. Reitera doctrina STS de 2 de julio de 2020, recurso 4195/2017; 17 de septiembre de 2020, recurso 154/2018; 30 de septiembre de 2020, recurso 112/2018; 26 de enero de 2021, recurso 71/2020; y 5 de octubre de 2021, recurso 2748/2020.Sí que declara la condición de trabajador fijo la STS de fecha 16 de noviembre de 2021, recurso 3245/2019 por sus especiales circunstancias (la trabajadora superó un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con reserva). Votos particulares”.  En efecto, hay un voto particular discrepante del magistrado Ángel Blasco y al que se adhiere la magistrada María Luz García, y un voto particular concurrente formulada por el magistrado Antonio Vicente Navarro, partidario de elevar una petición de decisión prejudicial al TJUE.

En segundo término, la sentencia de la Sala C-A de 30 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Luis María Díez-Picazo. El resumen oficial es el siguiente: “Cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999): la utilización objetivamente abusiva por la Administración de la interinidad no da automáticamente derecho a indemnización”. 

Dicho sea incidentalmente, tuve conocimiento de la misma, antes de su publicación en CENDOJ, gracias a que el letrado Eduardo Niz Suarez  tuvo la amabilidad, que le agradezco, de enviarme la sentencia de 1 de diciembre    , de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, que basa gran parte de su fundamentación en aquella, como será el caso de todas las dictadas con posterioridad sobre la misma temática, y consideré conveniente esperar a disponer del texto íntegro de la sentencia para poder proceder a su comentario con la debida seriedad jurídica.  

Ambas sentencias han sido objeto de muy sugerentes análisis críticos por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog de obligado seguimiento y lectura. La primera, en el artículo “Pleno del TS: un proceso de selección temporal para cobertura deplaza de origen estructural no es suficiente para declarar la fijeza (y rechazaformular cuestión prejudicial)  , y la segunda en “Un encadenamiento denombramientos interinos abusivo no precipita una indemnización automáticamente(STS\C-A 30/11/21)” 

Remitiendo, por supuesto, a la lectura íntegra tanto de las dos sentencias como de los cuidados análisis del profesor Beltrán de Heredia, sobre la sentencia de la Sala Social, coincido con su apreciación, y añadiré más argumentación más adelante, en estas dos consideraciones: “De la lectura de la fundamentación, se desprende que la Sala IV confirma de nuevo la imposibilidad de reconocer la fijeza a través de procesos de selección temporal y, lo que quizás es más relevante (por el elevado número de casos que quizás se verían afectados), también impide que se alcance esta calificación si se ha convocado una plaza que, desde el origen, no era temporal sino estructural. Otro aspecto a destacar es que, sobre la base de IMIDRA, para el TS, la solución al conflicto entre la estabilidad en el empleo y el acceso al empleo público debe pasar por la controvertida (y «plástica») condición de Indefinido no fijos”.

De la segunda, me quedo con su crítica, moderada en las formas y contundente en el fondo a mi parecer, a cómo ha resuelto el TS el litigio sin dar debida respuesta a las argumentaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre como garantizar que el abuso de derecho sea corregido mediante una medida suficiente y adecuada.  

También encontramos un análisis crítico de la sentencia en una entrada publicada el 23 de diciembre en el blog de la Asociación de Profesionales de Informática de Sanidad de la Comunidad de Madrid (APISCAM) 

También es merecedora de atención la aportación del magistrado J.R. Chaves en su blog, publicada el 22 de diciembre con el título “Consecuencias jurisprudencialessobre nombramientos abusivos de interinos” , en la que tras reproducir algunos fragmentos de la sentencia del TS (C_A) de 30 de noviembre afirma que “… quedan afianzadas las claves de resolución de los litigios que se planteen o se hayan planteado sobre estas cuestiones en el ámbito contencioso-administrativo, pues poco espacio queda para la originalidad sin apartarse de lo que es derecho vigente, pues este se nutre de leyes y la jurisprudencia expuesta, que es la respuesta vigente a tiempo real”.

3. Paso ya, una vez formuladas estas consideraciones previas, al examen de ambas sentencias, siendo importante destacar que la temática abordada por la Sala Social fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anterior, publicada el 6 de octubre de 2020, analizando la conflictividad existente en la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y que es justamente sobre la que se ha pronunciado el alto tribunal en la sentencia de 30 de noviembre y a la que ya han seguido otras que obviamente se pronuncian en el mismo sentido.

Por la muy directa relación que tiene aquello que expuse en dicha entrada, “El debate en el senode la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre laadquisición de fijeza del personal laboral temporal en fijo (laboral) en elámbito local”  , reproduzco amplios fragmentos de su contenido, sin efectuar ningún cambio al respecto.

“Quiero dedicar especial atención al importante debate, que bien podría calificarse de “choque de trenes jurídico”, existente en la Sala Social del TSJ de Galicia sobre la superación de un concurso, en contratación laboral irregular, como vía para acceder a la condición de trabajador fijo en la Administración. El asunto, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no ha sido resuelto aún en unificación de doctrina por la Sala Social del TS, aun cuando me inclino a pensar, a la vista de la jurisprudencia actualmente existente, que se mantendrá la tesis de que la adquisición de dicha fijeza es posible si se accede, con carácter general, mediante el correspondiente mecanismo legal de oposición. Pero no adelantemos acontecimientos.

Recordemos que el Real  Decreto  896/1991,  de  7  de  junio,  por  el  que  se  establecen  las reglas  básicas  y  los  programas  mínimos  a  que  debe  ajustarse  el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, regula en su art. 2 los sistemas de acceso y dispone que “El ingreso en la Función Pública Local se realizará, con carácter general, a través del sistema  de  oposición,  salvo  que,  por  la  naturaleza  de  las  plazas  o  de  las  funciones  a desempeñar, sea más adecuada la utilización del sistema de concurso-oposición o concurso”.   Recordemos además lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LET, que regula la aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas, previendo la aplicación de la duración máxima y límites de encadenamiento previstos en el art. 15 LET  a los contratos suscritos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, “sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”. La norma dispone, y la jurisprudencia del TS es muy clara y contundente en esta línea, que “En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo”.

Pero, dejemos de lado las hipótesis y concentrémonos en las respuestas que se han dado en las ya numerosas resoluciones judiciales en que la Sala autonómica gallega ha debido pronunciarse con ocasión de la “mala praxis laboral” de diversos Concellos.  

A) Tesis favorable a la adquisición de fijeza. La sentencia estrella, a la que siguen (y copian) todas la demás que se pronuncian en el mismo sentido, es la núm. 3950/2018 de  28 de junio   (Rec. 1102/2018), siendo importante reseñar que el proceso de selección se había celebrado de acuerdo a los principios de mérito, igualdad y capacidad, y que quedó probado en instancia que se habían convocado como temporales plazas que eran estructurales.  Fue recurrida en unificación de doctrina, pero el recurso fue desestimado por motivos formales por auto del TS de 13 de junio de 2019 (Rec. 4011/2018) , ya que la sentencia aportada de contraste , de la propia Sala, núm. 11006/2012 de 27 de diciembre (Rec. 4777/2012) no coincidía con ninguna de las citadas en su preparación, lo que determinó la inadmisión del recurso “por el incumplimiento de un defecto procesal insubsanable”. La síntesis de la demanda y de las alegaciones de la parte demandada, así como las conclusiones de la sentencia de instancia quedan fielmente recogidas en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ, que por su interés reproduzco a continuación:

“PRIMERO.-  La  parte  actora  interpone  en  su  día  demanda  en  materia  de  reconocimiento  de  derecho  y reconocimiento de condición de personal laboral fijo contra el CONCELLO DE A GUARDA, en dicha demanda la actora hace referencia a que los demandantes se presentan a un concurso para la provisión de 9 plazas de personal laboral para el Grupo de Emergencias Supramunicipal, concurso convocado por el referido Concello en el que no se hacía mención, en las bases de la convocatoria, si la cobertura era para una plaza temporal, teniendo el puesto un carácter estructural. Los demandantes superan el concurso público por lo que entienden que su nombramiento y condición, -dado que el puesto convocado es de carácter estructural y no pudiendo sustentarse la supuesta temporalidad en la financiación vía subvención- ha de ser la de personal laboral fijo, por lo que solicitan que así se les reconozca, o de forma subsidiaria, que se declare su condición de personal laboral indefinido no fijo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración. La sentencia de instancia considera acreditada la existencia de una convocatoria para un proceso selectivo para cubrir nueve plazas de personal laboral para el Grupo de Emergencias Supramunicipal (GES) por el sistema de concurso oposición, proceso al que se presentaron los actores y superaron, tras lo cual se dicta resolución del Concello demandado por el que se les nombra personal laboral fijándose una duración contractual desde el 17 de agosto de 2013 hasta el fin de obra quedando supeditado a la vigencia del Convenio de colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, FEGAMP y las Diputaciones Provinciales en materia de emergencias, prevención y defensa contra los incendios forestales para la creación e implantación de los grupos de emergencias supramunicipales. La sentencia de instancia resuelve que la condición de los trabajadores no puede ser la de temporales por dos motivos: a) por transcurso del plazo máximo previsto en el art. 15.1.a) del ET ya que se han superado los tres años desde la fecha del inicio de la contratación, y b) porque los trabajos para los que fueron contratados los actores -servicios en materia de emergencias y prevención y de defensa contraincendios forestales- son competencias municipales, de carácter estructural y estables en lo que se refiere a su prestación, por lo que no se puede considerar que se traten de una obra o servicio limitada en el tiempo. Descartada la naturaleza temporal de la contratación resuelve que la condición de los trabajadores ha de serla indefinido no fijo, y ello porque aun habiendo superado un proceso selectivo entiende que el mismo no reúnelos requisitos legales establecidos en el RD 896/1991, por lo que no es equiparable a un proceso selectivo que deba superar cualquier otro ciudadano que pretenda acceder en condiciones de igualdad a la condición de personal laboral fijo en condiciones de igualdad ya que no se realizó a través de la oferta de empleo público, como exige el art. 33 del Convenio Colectivo , no se consensuaron las plazas ni las bases con la mesa de negociación; no se publicaron las bases en los boletines oficiales, el temario no cumple con los requisitos mínimos convencionalmente exigibles, por lo que no puede considerárseles personal laboral fijo, y sí solo indefinidos no fijos. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se estime íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones. El recurso ha sido impugnado por el Concello demandado quien solicita su confirmación con imposición de costas a los recurrentes”.

El recurso será estimado ya que “a) La figura del indefinido no fijo está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo, circunstancia que no se da en el caso de autos ya que ese proceso se ha seguido”, y “b) Que el hecho de que el proceso convocado no lo haya sido conforme a lo establecido en el convenio colectivo no priva de eficacia al mismo, ya que como señala la recurrente se ha seguido conforme a las bases establecidas en el Convenio de Colaboración suscrito entre Xunta, FGAMP y las Diputaciones Provinciales por el que crean los GES, sin que nadie hubiera impugnado las mismas, por lo que son vinculantes… ”. En definitiva, se rechaza la tesis de instancia de que “… si bien reconoce que han superado un proceso selectivo, considera que el mismo no tiene la rigidez o la entidad suficiente como para permitir el acceso a la condición de personal laboral fijo por no reunir los requisitos previstos en el art. 32 del Convenio Colectivo de A Guarda , que a su vez se remite al RD 896/1991 de 7 de junio, así como los artículos 33 y siguientes del referido Convenio en donde se establece unos "mecanismos de garantía" (publicación en boletines oficiales, negociación de las bases con la mesa general de negociación) así como un temario más amplio del que aquí se utilizó…”

El núcleo duro y fundamental de la sentencia a mi parecer es el siguiente: “En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público -y sí la figura del indefinido no fijo- es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no ha superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben de ser fijos”.

Con posterioridad se han dictado varias sentencias que siguen fielmente a la que acabo de referirme: 3011/2019 de 30 de abril (Rec. 4813/2018), 3088/2019 de 15 de mayo (Rec. 280/219), 6085/2019 de 7 de noviembre (Rec. 2079/2019), 3424/2020 de 16 de junio (Rec. 5330/2019), y 3697/2020 de 17 de julio (Rec. 365/2020). 

B) A medio camino entre la tesis favorable a la fijeza y aquella que apuesta por el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo se sitúa la tesis de la sentencia 3538/2020 de 17 de junio (Rec. 9/2019), en la que se declara la inadecuación de procedimiento (conflicto colectivo) y no se entra a resolver sobre la pretensión de que fueran declarados fijos un determinado número de trabajadores que superaron las pruebas selectivas para  personal laboral temporal (y para plazas, según la parte demandante, de carácter estructural).

Para llegar a la conclusión desestimatoria de la demanda por motivos formales, la Sala argumenta que “…. En nuestro caso no se concretan en la demanda los nombres, y la nota de la homogeneidad se sustenta en la superación de un proceso selectivo y el tipo de contrato laboral (contrato de obra o servicio con idéntica causa) suscrito con posterioridad. Pero el examen del abundante documental aportada no nos permite concluir, trece años más tarde de dicho proceso, tal homogeneidad ya que como señala el Consorcio las circunstancias pudieran ser homogéneas y genéricas en dicho momento al tiempo de participar en dicho proceso, pero ya no lo son en la actualidad”, y que “… no se aprecia la nota de homogeneidad a efectos de la pretensión de fijeza, que está relacionada con la contratación con causa inmediata en la celebración del proceso selectivo. La nota común radicaría en la naturaleza fraudulenta del contrato de obra en sí, desvinculado del proceso selectivo, y en relación con la pretensión de indefinición, pero lo cierto es que como indicamos en el fundamento de derecho anterior, tampoco habría esa nota de homogeneidad porque, como se aprecia de la lectura comparada del hecho séptimo y de la certificación del Consorcio que se da por reproducida en el hecho probado decimotercero, muchos de los trabajadores afectados por el supuesto conflicto son ya indefinidos”.

C) Sentencias que mantienen tesis distintas, aun cuando no me atrevo a calificarlas de totalmente contrarias, a la primera referenciada, y declaran que no puede declararse la fijeza cuando la contratación se efectuó tras superar un proceso de selección para la ocupación de una plaza con modalidad contractual de duración determinada.

En primer lugar, la núm. 5675/2019 de 30 de octubre (Rec. 1710/2019), en la que se debate sobre un proceso de selección para la provisión interina de la plaza de trabajadora social, para sustitución de persona con reserva de puesto de trabajo, es decir con un contrato de interinidad temporal. Para llegar a una conclusión distinta a la de la sentencia de 28 de junio de 2018, se subraya que en esta no constaba que en las bases de la convocatoria se hiciese expresa mención a que la cobertura lo era para una contratación temporal, como sí ocurre en la de 30 de octubre. A partir de este dato, fundamental para la sala, “entendemos -como lo hizo el magistrado de instancia- que no se siguió el proceso selectivo correspondiente para una contratación de trabajadora social fija, puesto que el proceso convocado a tal efecto lo era expresamente para una contratación temporal. En este sentido, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad -arts. 23.2 y 103.3 CE, y art. 55.1 EBEP- que han de informar un proceso selectivo están directamente vinculados con la concreta plaza o contratación convocada. De modo que si se convoca un proceso selectivo para una contratación temporal, aunque luego devenga fraudulenta, no cabe entender que se ha seguido un proceso selectivo para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social”. En los mismos, o casi idénticos, términos, se pronunciará la sentencia 2523/2020 de 8 de junio (Rec. 5309/2019).

La sentencia 5173/2020 de 11 de junio (Rec. 5173/2019), sin apartarse de la doctrina sentada por la de 28 de junio de 2018, va más allá y rechaza la tesis del reconocimiento de fijeza laboral, enfatizando con carácter general que “… tal sanción de fijeza se puede aplicar con total extensión en el caso de las relaciones laborales del sector privado, pero no cuando nos encontremos ante contrataciones temporales fraudulentas celebradas por la Administración Pública, y ello porque en este caso para alcanzar la condición de fijeza es necesario que el personal hubiera superado un proceso selectivo sometidos a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como impone los art. 23.2 y 103.3 de la CE, en relación con los art. 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP…”. Llega a tal conclusión porque se trata ab initio de un contrato temporal “porque en las bases de la convocatoria consta claramente no solo los requisitos de los candidatos sino la documentación a presentar y también que el proceso de selección constaría de dos fases concurso de méritos y entrevista personal y que la contracción se limitaba al periodo de dos años y que con los restantes candidatos se elaboraría una lista de reserva, para futuras contrataciones temporales….”

A mi parecer, sin duda la sentencia más importante, y más fundamentada, es la núm. 2922/2020 de 1 de julio (Rec. 5589/2019). El litigio suscitado versaba sobre la contratación laboral temporal suscrita entre un trabajador demandante y una fundación que más tarde fue integrada en la Xunta de Galicia, que adolecía de una clara irregularidad, tal como quedo constatado, pues se le había contratado en la modalidad de obra o servicio determinado “cuando es que la plaza que siempre ha ocupado es una plaza estructural de la fundación contratante, y luego del servicio al cual se le adscribió dentro de la Xunta de Galicia…”.

Con prontitud centra la Sala la cuestión a resolver, cual es si la irregularidad debe traer aparejada sólo la declaración del carácter indefinido no fijo del contrato (tesis de la parte demandada) o bien la fijeza laboral (es decir el carácter indefinido de la relación contractual, que en cualquier caso no excluye la posibilidad de extinción, si bien debe ser por un motivo expresamente recogido en la normativa de aplicación y no por la libre decisión empresarial), que era obviamente la tesis de la parte demandada. 

Tras poner de manifiesto, con una elegancia jurídica que hay que aplaudir, que hay “dos líneas doctrinales” en la Sala, la sentencia defenderá que para poder llegar a adquirir la condición de fijeza es necesario que se haya superado un proceso de selección para acceder a la condición contractual de personal fijo, y defiende esta tesis porque la atribución de fijeza a quienes solo hayan superado un proceso de selección para acceder a una contratación temporal, “supone vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos ( artículos 23 y 103 de la Constitución Española), así como los principios legales derivados de ellos, en particular los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y de transparencia(artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público)”; afirmación general que concreta inmediatamente en estos términos: (1) se vulneraría la libre concurrencia que exige el principio de igualdad pues la publicidad de la convocatoria solo atraería la atención de aquellas personas que tenían interés en la contratación temporal, expulsando de principio a aquellas personas a quienes solo le interesaría ser personal fijo de plantilla; (2) se vulnerarían los principios de mérito y capacidad que, por su propia lógica, obligarían a una mayor exigencia si el puesto es fijo que si es temporal; (3) se vulneraría el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases pues quienes superasen el proceso para acceso a una plaza temporal se acabarían garantizando una plaza fija no incluida en la convocatoria publicada; (4) se vulneraría el principio de transparencia, posibilitando corruptelas de las administraciones públicas con el simple expediente de convocar como temporales plazas estructurales para después de un proceso de selección más ligero que el exigido para una plaza fija acabar posibilitando la adquisición de la condición de fijeza a quienes han superado ese proceso para personal temporal”.

4. Es justamente contra una sentencia del TSJ de Galicia, dictada el 16 de junio de 2020   de la que fue ponente el magistrado Ricardo Pedro Ron, contra la que se interpuso por la Conselleria de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia el recurso de casación para la unificación de doctrina que ha dado lugar a la sentencia de 30 de noviembre, aportándose como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Andalucía (sede Granada)  de 18 de enero de 2018  de la que fue ponente   el magistrado Francisco José Villar, centrando con prontitud el TS la cuestión debatida  cuál es la de determinar si la trabajador demandante en instancia “adquiere la condición de trabajadora fija del sector público o la de indefinida no fija”, previo recordatorio de darse una situación semejante a la que he explicado con anterioridad en el primer grupo de sentencias del TSJ gallego, es decir que la trabajadora superó un proceso de contratación temporal, en el caso concreto con una fundación pública, y que dicha contratación fue declarada judicialmente fraudulenta.

No fue admitida una segunda sentencia que se pretendió aportar de contraste, dictada por el mismo TSJ gallego el 11 de junio de 2020     , de la que fue ponente la magistrada Rosa María Rodríguez, contra la que se interpuso RCUD que están pendiente de resolución y que por consiguiente no ha adquirido firmeza.

Trámite previo, obligado, a poder entrar a conocer del fondo del conflicto, es la existencia de contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. De la lectura de ambas sentencias, recurrida y de contraste, es clara su existencia a mi parecer y así lo constata acertadamente la Sala, ya que en ambos casos las personas demandantes habían participado en procesos de selección de personal temporal, y mientras que la sentencia recurrida acogerá su tesis de deber ser considerados indefinidos fijos “por entender que habían superado un proceso que cumplía con los requisitos de igualdad, mérito y capacidad”, la de contraste se manifestará en sentido contrario, ya que “la naturaleza fraudulenta de la contratación conllevará, al personal laboral al servicio de la Administración la condición de indefinido, pero no de fijo, ya que de lo contrario sería un fraude de ley ( artículo 6.4 CC ), al burlar una norma constitucional ( art. 103 CE ), mediante la aplicación de mecanismos (artículo 15.5 y 44 ET ), que irían en contra de la suprema norma”.

Llegará a su conclusión, estimatoria del RCUD, tras proceder en primer lugar al recordatorio del marco normativo comunitario, en concreto la tantas veces citada cláusula 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, relativa a las medidas destinadas a prevenir la utilización abusiva de la contratación de duración determinada, y en segundo término a la normativa estatal, primero con la mención a las disposiciones adicionales 15 y 16 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (supongo que para querer resaltar la importancia del acceso a la función pública, en el ámbito laboral, con estricto respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad), y después con las referencias  a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, arts. 8.2 c), 11.1 y 3, 55, y la disposición adicional primera, es decir a preceptos en los que, de forma directa o indirecta, se insiste en el respeto de los principios antes citados para acceder a la función pública, no solo laboral sino también, por supuesto, funcionarial.

No podía faltar la mención a la jurisprudencia del TJUE y, por supuesto, a la de la propia Sala. De la primera, la sentencia IMIDRA, de 3 de junio de  2021 (asunto C-726/19), a la que dediqué especial atención en esta entrada  , de la que se seleccionan diversos apartados que sin duda le van a servir al TS para fundamentar su tesis desestimatoria, siendo de especial interés al respecto el núm. 73, en el que el TJUE expone que “el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C‑184/15 y C‑197/15, EU:C:2016:680, apartado 53)”. Bien es cierto, conviene recordar, que  en el apartado 71 puede leerse que “el Tribunal de Justicia ha precisado que, habida cuenta de la jurisprudencia citada en el apartado 48 de la presente sentencia, para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional que en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada (auto de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C‑135/20, no publicado, EU:C:2020:760, apartado 24 y jurisprudencia citada)”.

Sobre la jurisprudencia del TS se pasa revista a cuatro sentencias en las que la Sala se ha pronunciado, en 2020 y 2021, en el mismo sentido en el que se va a manifestar en la ahora analizada, dictadas el 2 de julio y 17 de septiembre de 2020, y 26 de enero y 5 de octubre de 2021. En todas ellas, el TS concluyó que una plaza ocupada mediante contratación inicialmente temporal y devenida posteriormente fraudulenta por incumplimiento de la normativa aplicable, a la que se había accedido tras superar un procedimiento de selección previsto para aquella y para la pertinente modalidad contractual, no podía implicar el reconocimiento de fijeza de la relación contractual ya que, se dice por ejemplo en la dos últimas sentencias citadas, “no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes."

También se menciona, de contrario, el caso resuelto por la sentencia de 16 de noviembre, objeto de mi atención en la entrada “AENA. Fijeza para personal laboraltemporal en situación abusiva que concursó anteriormente para ocupar una plazafija”  ,  que sí reconoció la situación de fijeza justamente por haber superado la parte demandante unas pruebas selectivas para una plaza fija, aun cuando no aprobara.

En esta misma línea se pronuncia la reciente sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Pamplona el 24 de noviembre   , a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Carlos González. En esta sentencia, y tras recordar que se aplica un criterio ya ratificado por el TSJ de Navarra “en orden a que la contratación administrativa de cobertura temporal de vacante que supera los tres años determina que se califique el vínculo, por fraude sobrevenido, como laboral, y partiendo de los hechos probados, tales como que “1. El afectado aprobó el proceso selectivo para la cobertura de la plaza fija, pero no obtuvo la plaza en la correspondiente convocatoria del proceso selectivo. 2. Siguió un riguroso proceso selectivo para el acceso al empleo público temporal, adicionalmente a la aprobación del anterior proceso para la cobertura de la plaza fija. 3. Acredita el mérito y la capacidad, adicionalmente, por largos años de prestación en los servicios de forma ininterrumpida, realizando las mismas tareas y funciones, e integrándose en la prestación de servicios en el correspondiente departamento o unidad administrativa sin diferenciación alguna respecto de la prestación de servicios realizadas por el personal fijo. 4. Acredita una adecuada y completa formación”, concluye que debe declararse la fijeza de la relación laboral, condenando al Ayuntamiento de Pamplona, parte empleadora, a  “a estar y pasar por la anterior declaración, con todas consecuencias legales que sean inherentes a este reconocimiento, incluyendo el derecho de los demandantes a permanecer en los puestos de trabajo que actualmente desempeñan con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad correspondiente a empleados laborales fijos, en el caso de la Sra. Beatriz y el Sr. Domingo , y quedando en el caso de la Sra. Sra. Bibiana sujeta la relación a la cobertura reglamentaria de la plaza laboral correspondiente o a la amortización que pueda decidir el Ayuntamiento demandado, con sujeción y aplicación de los procedimientos legales que sean procedentes”.  

5. Regreso a la sentencia del TS. No encuentra la Sala ningún argumento (a excepción obviamente del magistrado y magistrada que suscriben el voto particular discrepante) para cambiar de línea jurisprudencial tras la reciente jurisprudencia del TJUE. Las tesis del TS son bien conocidas y se asientan, por una parte, de contrario en el marco constitucional pero al mismo tiempo en la aplicación de la normativa reguladora del empleo público al personal laboral. Recuerda, en definitiva, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 2005   , de la que fue ponente el magistrado Manuel Aragón, que el art 23.2 no se aplica al personal laboral, pero ello no es óbice para que su acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad “sí que está establecido en normas con rango de ley( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP)”, formulando una serie de consideraciones que enlazan con las tesis de las sentencias del TSJ gallego que negaban que la superación de pruebas para acceder a una plaza laboral con contrato temporal pudiera acabar llevando, ante una situación abusiva, la consideración jurídica de trabajador fijo y no de indefinido no fijo.

A lo largo y ancho de su fundamentación, la Sala enfatiza las diferencias que considera claramente existentes entre una prueba de selección para acceder a un contrato temporal y aquella que debe llevarse a cabo, mediante oferta de empleo público, para acceder a la condición de personal laboral fijo, no siendo el mismo el nivel de exigencia requerido, y se apoya a modo de obiter dicta, por ser una norma no aplicable al caso, en la nueva redacción del art. 11.3 del EBEP, dada por el RDL 14/2021 y mantenida en la nueva ley aprobada por el Senado el 22 de diciembre, para destacar las diferencias entre uno y otro tipo de prueba, concluyendo que “La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes”.

Las diferencias entre una y otra modalidad de selección en razón de la contratación que se va posteriormente a efectuar, quedan perfectamente puestas de manifiesto en dos párrafos del apartado 2 del fundamento de derecho quinto que por su interés reproduzco:

“La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública”.

6. El voto particular discrepante procede primeramente a un estudio de la figura, de creación jurisprudencial en 1998, del trabajador indefinido no fijo, para criticar después que el legislador, desde entonces, no haya configurado “un concepto unívoco de la misma,  ni mucho menos capaz de dotarla… de un mínimo régimen jurídico que le dé sentido, autonomía y especialmente seguridad jurídica”.

Tras esta crítica, y con argumentación que sin duda satisfará a quienes defienden la misma tesis, y  que muy probablemente seguirán intentando defenderla en instancia y, en su caso, suplicación, dado que hay sentencia de algunos órganos jurisdiccionales que van en la misma línea, se acude a la jurisprudencia del TJUE para sostener la tesis contraria a la de la mayoría de la Sala, algo que, dicho sea incidentalmente, demuestra que  dicha jurisprudencia es utilizada según convenga, y desde luego que ello es posible dada la generalidad con la que se pronuncia en muchas ocasiones y con argumentos que parecen defender una tesis en un primer momento pero que más adelante parecen ir en la dirección contraria.

El voto particular discrepante se apoya en la cláusula 5 del acuerdo marco, en su interpretación por la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18) (no por causalidad el título de mi comentario a dicha sentencia era el de “El TJUE refuerza los derechos del personal interino, pero deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción”   y por el auto de 30 de septiembre de 2020 (asunto C-135/20) ". No puede faltar como era completamente lógico, y otra vez se pone de manifiesto la diferencia interpretativa respecto a cómo debe aplicarse, ya que no creo que nadie lo cuestione jurídicamente hablando, la mención al principio de primacía del Derecho Comunitario, y todo ello para concluir con un afirmación que no creo que pueda cuestionarse, siendo bien distinto la tesis de cuál sea su más correcta aplicación, que es que “la Sala debe aplicar la norma nacional de forma que el efecto útil de la Directiva comunitaria quede preservado”.

Más dudosa me parece su tajante afirmación, muy formal, de que la dicción del art. 11.3, antes referenciado debe llevar a concluir que las pruebas de selección hayan respetado esos principios fijados en la norma, eso sí “salvo prueba en contrario”, apoyándose además en que en el caso concreto sí quedó acreditado tal cumplimiento en el proceso selectivo, aunque deja de añadir el voto que se refería claramente a una contratación temporal, aunque la plaza fuera estructural y las posteriores circunstancias llevaran a un uso abusivo de tal modalidad de contratación.

En definitiva, y dado que fue el sujeto empleador, la Administración, la que incumplió la normativa, esta es la razón defendida por el voto particular para sostener que ello no debe implicar un perjuicio para la parte trabajadora afectada por tal decisión, no importando a su juicio, en un argumento a mi parecer circular, que las pruebas fueran para acceder a una contratación temporal y regularse por unos criterios de selección para dicha modalidad, ya que “únicamente la Administración es la responsable de haber limitado el objeto de la convocatoria de las pruebas de acceso a plazas temporales, cuando sabía que se trataba de cubrir necesidades de carácter estructural y cuando siguió renovando sucesivamente los iniciales contratos en fraude de ley”.

6. En cuanto al voto particular concurrente del magistrado Antonio Vicente Sempere, mi parecer es que es más de carácter preventivo, ya que no cuestiona la sentencia, sino que plantea que, dadas las diferentes argumentaciones mantenidas por el TJUE, “acaban por suscitar la duda de si realmente la construcción tan matizada que nuestra jurisprudencia ha realizado acerca del personal indefinido no fijo (PINF) es realmente compatible con las exigencias del Derecho de la Unión Europea (UE), en especial con la Directiva1999/70/CE incorporando el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada”, por lo que consideraba conveniente elevar la petición de decisión prejudicial, cuya argumentación desarrolla detenidamente en el voto, siendo en síntesis su propuesta “… exponer detenidamente el alcance del régimen aplicable al PINF, revisarlas exigencias que el Derecho de la UE contiene acerca de las consecuencias de que haya abusos en materia de contratación temporal y suscitar frontalmente la duda a que nos invita el mecanismo colaborativo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y preceptos concordantes”.

No sé si el autor del voto tenía en consideración, cuando lo redactó, la petición de decisión prejudicial elevada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, del que es titular el magistrado-juez Francesc Xavier González, mediante auto de 27 dejulio de 2021, en el que formula estas dos preguntas

“Primera. ¿Puede entenderse conforme a la definición de «trabajador con contrato de duración determinada» establecida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, la figura del contrato "indefinido no fijo", de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo "indefinido no fijo", teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?”.

Segunda. ¿Puede entenderse conforme a la definición de «trabajador con contrato de duración indefinida comparable» establecida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, la figura del contrato "indefinido no fijo", de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con el contrato de trabajo "indefinido no fijo", teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

Sobre dicho auto, remito al excelente análisis del profesor Beltrán de Heredia en su artículo “¿Fijeza o indefinido no fijo? Nueva cuestión prejudicial cuestionando la respuesta laboral a la temporalidad abusiva (Auto JS/3 Barcelona 27/6/21)”  

Y digo que el voto particular puede haber tenido en consideración dicho auto, y no me extrañaría en absoluto conociendo el buen hacer tanto en su vida académica como en la judicial del magistrado que lo suscribe, ya que aquello que pretendía iba, así lo creo, en otra dirección, cual era en primer lugar exponerle al TJUE cómo se ha ido moldeando la construcción jurisprudencial (se defiende que el contrato del personal indefinido no fijo “se separa del estrictamente temporal. La prototípica causa de finalización por llegada del término final desaparece”), para pasar más adelante a  exponer las razones que han ido abocando a la jurisprudencia del TS, a su proyección sobre determinadas relaciones laborales.

No es casualidad, y sigo formulando apreciaciones puramente personales y subjetivas, que se recuerde que “los abusos o fraudes en materia de temporalidad, que en el ámbito privado comportan la conversión del contrato en fijo, no pueden tener esa consecuencia en el ámbito del empleo público”; o por ejemplo, también, que “se impide la incorporación de personas fijas respecto de las que la entidad empleadora no ha emitido un consentimiento válidamente formado, en línea con lo expresado en ocasiones por el TJUE respecto del acceso a las propias Instituciones comunitarias”.

Para, finalmente plantear la conveniencia de que el TJUE se pronunciara sobre el encaje de esta construcción jurisprudencial en la Directiva 1999/70/CE ante algunas dudas que le suscitan las tesis mantenidas en la sentencia, si bien no parece que apunte en dirección contraria, ya que inmediatamente subraya, y tomando como referencia la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18), objeto de mi atención en la entrada “Siguen (casi en la misma línea que encasos anteriores) las aportaciones del TJUE sobre los efectos jurídicos de lacontratación temporal contraria a derecho y los límites al empleo fijo en elsector público”  , afirma que “La diferencia entre el ordenamiento griego (en ella examinado) y el nuestro (que contiene la figura del PINF) puede justificar la pervivencia de la doctrina que, con certeros razonamientos, alberga la sentencia a la que objeto. Ahora bien, considero que debíamos haber activado la facultad contemplada en el artículo 267 TFUE y despejar de ese modo la incertidumbre sobre el particular”.

7. Sería incorrecto finalizar el examen de la resolución judicial del TS que cierra la puerta a que se pueda acceder a la fijeza laboral, sin aditivos, por superación de pruebas de selección para acceder a una plaza mediante contratación temporal, sin mencionar otra sentencia, dictada el 24 de noviembre   , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, y que obviamente aplica la tesis adoptada en el Pleno de la Sala de 17 de noviembre y que se recoge en la sentencia de 25 de noviembre objeto de esta entrada, siendo su resumen oficial el siguiente: “La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo. Reitera doctrina STS de 2 de julio de 2020, recurso 4195/2017; 17 de septiembre de 2020, recurso 154/2018; 30 de septiembre de 2020, recurso 112/2018; 26 de enero de 2021, recurso 71/2020; y 5 de octubre de 2021, recurso 2748/2020. De conformidad con la sentencia del Pleno de 17 de noviembre, rcud. 2337/2020”.

En efecto, tras reproducir amplios fragmentos de la sentencia de 25 de noviembre, refuerza más adelante la misma tesis con argumentos que enfatizan más si cabe la diferencia existente entre cómo se accede a la fijeza laboral, cuáles son los requisitos requeridos por el ordenamiento jurídico, y qué diferencias sustanciales hay con el acceso para personal contratado temporal.

En puridad no hay a mi parecer nada nuevo en la sentencia, si bien aquello que resulta de interés es comprobar como el TS refuerza aún más si cabe su tesis anterior. Sirvan como claros ejemplos de lo que acabo de decir que para el alto tribunal el respeto de los principios de mérito, igualdad y capacidad “requiere que el proceso de selección se realice en condiciones jurídicas que garanticen la plena efectividad de dichos principios. Para lo que no vale cualquier tipo y clase de convocatoria o proceso de selección, si no respetan adecuadamente las exigencias legales que aseguren la justa ponderación de tales principios”; también, que “Si la convocatoria es para la provisión temporal del puesto de trabajo por un periodo de tiempo determinado -que puede ser de muy corta y exigua duración-, y el objeto del proceso selectivo no es el de su definitiva y permanente cobertura, se vulnera el principio de igualdad y libre concurrencia si de ello se deriva la consecuencia jurídica de atribuir la condición de personal laboral fijo al trabajador que resulte finalmente seleccionado, por el hecho de que esa contratación temporal hubiere incurrido en fraude de ley”; o que “El principio de igualdad no consiste solamente en garantizar la pureza del proceso para que todos los aspirantes que se hayan inscrito dispongan de las mismas oportunidades de superarlo, sino que también abarca las condiciones y circunstancias bajo las que se hubiere convocado, para que todos los interesados puedan adoptar en igualdad de condiciones la decisión de concurrir a las pruebas de selección”; en fin, la tajante y contundente afirmación de que  el nivel de exigencia de los principios de merito y capacidad “resulta sustancialmente distinto en función de la duración, más o menos extensa, del periodo temporal por el que se convoca la cobertura del puesto de trabajo, y no digamos ya, en razón al hecho de que lo sea para su definitiva y permanente provisión”, por lo que se conculcarían los mismos “de atribuirse la condición jurídica de personal laboral fijo del sector público a quien únicamente ha superado un proceso selectivo para su contratación temporal, en el que el nivel de exigencia de los requisitos de mérito y capacidad es mucho más liviano y manifiestamente distinto al que pudiere requerirse para la provisión definitiva de la plaza”.

8. Cambio a continuación de Sala, aunque permanezco, permítanme la licencia, en el edificio sito en la Plaza de la Villa de París s/n, ya que me refiero a partir de ahora a la sentencia dictada por la Sala C-A  el 30 de noviembre. 

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por parte de una trabajadora, personal estatutario temporal de un centro de salud, tras su cese por haber sido adjudicada la plaza que ocupaba a un nuevo titular. Su pretensión era en primer lugar la de ser repuesta en la relación de servicio con la Administración empleadora y el abono de las retribuciones dejadas de percibir desde que se produjo el cese, y de manera subsidiara pedía que se la indemnizara con veinte días de salario por año trabajado “con arreglo al criterio de la legislación laboral”.

La sentencia del Juzgado C-A núm. 1 de Salamanca dictada el 13 de febrero de 2018 desestimó la pretensión principal y estimó la subsidiaria. No aceptó la principal ya que la plaza había sido ocupada “mediante concurso mediante la Orden SAN 334/2015 de 21 de abril”, y sí la subsidiaria ya que quedó acreditado que la recurrente había prestado servicios desde el 7 de junio de 2002 cubriendo una necesidad empresarial permanente, considerando existente “una situación de abuso de la contratación temporal y un fraude en los términos que lo describe el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es importante resaltar, ya que este punto será en el que se apoye el voto particular discrepante en la sentencia del TS, a cargo del magistrado Rafael Zapata, para defender la inexistencia de abuso por parte de la empleadora, que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de apelación consta que “no obra en el expediente ni se ha aportado documento alguno de la Administración, que nos permita deducir cual es el resultado concreto del concurso; ni en atención a este resultado si continuaron existiendo vacantes de enfermeros de área en lo que constituye el ámbito de aplicación del concurso; ni la prelación existente para ocupar las plazas ofertadas en el sistema de provisión”.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación por la Administración empleadora, la Comunidad de Castilla y León, sustentado en jurisprudencia del TJUE respecto a la inexistencia de diferencia de trato entre personal estatutario temporal y personal estatutario fijo, por una parte, y en la inexistencia en la normativa española aplicable de derecho a indemnización alguna al finalizar la relación, “no ya al personal estatutario sino incluso al personal funcionario por el simple hecho de cesar en su relación de servicios con la Administración”.

La Sala C-A delTSJ de Castilla y León, en sentencia dictada el 3 de julio de 2018    , de la que fue ponente el magistrado Luís Miguel Blanco, desestimó el recurso, argumentando que “la mera invocación de la realización del concurso se ha de entender que no justifica la extinción del contrato acordada, ya que para ello sería necesario que todos los interinos, absolutamente, hubieran cesado por ser objeto de provisión definitiva todas las plazas, o en otro caso que se justifique a quiénes de los expresados interinos, conforme a una lista objetivada de los mismos, es a los que les corresponde el cese”. Y respecto a la indemnización solicitada en instancia mantuvo la tesis del JCA por entender que se había producido un abuso por parte de la empleadora en la utilización de las modalidades contractuales de duración determinada, con apoyo en la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15), que fue objeto de mi atención en la entrada “Nombramiento de personalestatutario temporal eventual en el ámbito sanitario público. Vulneración de lanormativa comunitaria sobre el trabajo de duración de determinada” 

No obsta a esta tesis, siempre según el TSJ, la sentencia posterior del TJUE de 5 de junio de2018 (asunto C-677/16) , por ser del parecer que de ella se desprende que “no puede extraerse una conclusión de carácter general sobre el carácter de indemnizable de toda extinción de la contratación temporal, sino que ello se ha de deducir de las circunstancias particulares de cada caso, por lo que se ha estar así en la consideración de si de dichas circunstancias concurrentes se desprende un abuso en dicha contratación, en forma tal que el contrato a tenor de dichas circunstancias tuviera los caracteres propios del contrato de carácter indefinido, por la existencia de abuso en la contratación, con loque ha de entenderse que subsiste la anterior doctrina fijada por el Tribunal en las sentencias precedentemente citadas que han sido objeto de aplicación en la sentencia apelada”. Y al quedar probada la infracción cometida, por darse un abuso de derecho, es procedente la condena al abono de la indemnización, que recordemos una vez más que es la fijada en la normativa laboral para la extinción del contrato por causas objetivas (art. 53 de la LET).   

9. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la Administración empleadora, que ha sido resuelto por la sentencia de 30 de noviembre y cuya doctrina ya ha sido aplicada en varias sentencias dictadas con posterioridad (como por ejemplo en las de 1 de diciembre, recursos núms. 6293/2018, 6482/2018 y 7068/2018). La lectura de esta sentencia, y por supuesto también de las demás referenciadas me suscita estas reflexiones:

En primer lugar, un refuerzo muy claro, mucho más que anteriores resoluciones judiciales de las diferencias entre el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo que al parecer de la Sala existen, por lo que rechaza de plano cualquier utilización analógica del segundo para resolver problemas con los que se encuentre el primero. En algún momento he tenido la sensación de que la Sala quiere “blindar” la normativa administrativa aplicable de “interferencias” de la laboral, si bien es cierto que estas diferencias ya fueron señaladas en las sentencias de26 de septiembre de 2018   y cuyas tesis han sido aplicadas desde entonces por la Sala C-A  

En segundo término, que cada vez es más evidente su tesis de que solo se puede acceder a la condición de funcionario de carrera por la vía del concurso-oposición…, salvo que el legislador modifique la normativa, como ha hecho primero con el RDL 14/2021 y ahora ya con la nueva ley al permitir la convocatoria excepcional por concurso de méritos y también por posibilitar que pueda no ser eliminatorio el ejercicio en la fase de la oposición (recordemos que el art. 2.4, segundo párrafo, de la nueva ley dispone que “Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público”) (la negrita es mía) .   

En tercer lugar, sorprende que en el fallo se reconozca el abuso…. y no se diga nada más. Habrá que pensar que se está aceptando la tesis de las sentencias de 26 de septiembre de 2018 sobre el mantenimiento en el puesto de trabajo mientras no se amortice o no salga la plaza a concurso. Sobre la posible indemnización, es claro que rechaza su abono en aplicación de la interpretación que realiza la Sala de la jurisprudencia del TJUE. 

Estas reflexiones deben pasar ahora por su concreción, obviamente a mi parecer, en la sentencia anotada, que ha resuelto el recurso de casación tras admitirlo por apreciar “interés casacional para la formación de jurisprudencia” mediante auto de 28 de enero de2021    , del que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, siendo este, al igual que en otros recursos de casación presentado, “si a tenor de los pronunciamientos que se realizan en las sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario interino de los servicios de salud y,   caso de constatarse tal utilización abusiva, cuáles son las consecuencias que se derivan de la misma”. Se identificaron como normas jurídicas que, en principio, debían ser objeto de interpretación, las siguientes: “los artículos 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y las Cláusulas Cuarta y Quinta de la Directiva1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, en relación con la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Pérez López (C-16/15)”. Y ello, “sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso”.

10. En el recurso de casación se sostuvo en primer lugar que la Administración no había incumplido la normativa estatutaria, ya que los contratos respondían a una finalidad legalmente prevista, y la temporalidad (interinidad) podía prolongarse mientras existiera la causa que la justificaba; en segundo término, se enfatizó nuevamente que no era aplicable la normativa laboral, ya que en la administrativa no hay reconocido ningún derecho a indemnización en el supuesto de finalización de la relación de servicio. La impugnación al recurso mantuvo la validez de la tesis de la sentencia recurrida, por haberse actuado de manera abusiva por la Administración al prorrogar de manera injustificadamente larga la contratación temporal.

El TS repasa primeramente el marco normativo comunitario aplicable, una vez más la cláusula 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, previa manifestación, que es claro que todos compartimos, de que el acuerdo marco, y las partes no lo discuten, es aplicable al empleo público, ya sea laboral o estatutario, ya que ello “es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia de la Unión Europea”.

Cuestión distinta, y nuevamente será fuente de discusión en sede doctrinal y por supuesto con reflejo en el ámbito judicial, es la interpretación que efectúa la Sala de dicha cláusula que tiene a su parecer “una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada”, añadiendo inmediatamente que “dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas”, ya que el TJUE, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, “insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias” (la negrita es mía).

¿Es la indemnización una medida válida para evitar el abuso de derecho? Ya he manifestado en anteriores ocasiones que así lo es a juicio del TJUE, siempre y cuando tenga un carácter “disuasorio”, y también se manifiesta así por el TS si bien con la importante precisión de que “en ningún momento (el TJUE) ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible”, sino solo “una posibilidad para lograr la finalidad propuesta”, y que, afinando más su respuesta, tal indemnización debe tener una cobertura expresa en marco normativo nacional, ya que “no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco”.

11. Una vez que el TS ha dejado sentadas las bases para justificar más adelante su rechazo al abono de una indemnización cuando se produzca una situación de abuso de derecho, es cuando se entra en primer lugar en el examen de si se ha producido tal situación, siendo clara e indubitada su respuesta, con la que coincido, de existir tal abuso, y no por el cese en su puesto de trabajo sino por haber trabajado con modalidades contractuales temporales (primero como personal de refuerzo y después como interina) que en ningún momento la Administración pudo demostrar que se formalizaran para “algo distinto que cubrir una necesidad permanente”, estando pues ante una situación “objetivamente abusiva” a la luz de la citada cláusula.

En segundo término, se debate sobre la fijación de una indemnización por haberse producido el abuso de derecho, y es aquí cuando el TS (C-A) se “blinda” frente a las “interferencias” de la legislación laboral y huye deliberadamente de su aplicación con la argumentación de que la solución al conflicto no puede ser la aplicación de esta, ya que, afirma, “Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración”. (la negrita es mía).

No estoy precisamente convencido, permítanme que lo diga de forma más prudente de cómo lo hace el TS, de la diferencia real existente entre ambos regímenes normativos, y desde luego la propia redacción del EBEP avala en muchos casos los puntos de unión existentes, salvo en el proceso de admisión y en el de extinción de la relación contractual/funcionarial existente.

En segundo lugar, se sostiene que la posible indemnización no nace por el “mero hecho”  (que son, recuerdo yo ahora, muchos años de situación temporal injustificada legalmente) de haber sido personal interino, sino por los daños que esa situación le hubiera podido provocar, recordando la doctrina sentada en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, lo que implica “presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños”, algo, se añade por la Sala refiriéndose al litigio analizado que “ni siquiera se ha intentado en este caso”. Rechaza pues la Sala que la naturaleza de la pretendida indemnización sea “sancionadora”, por considerar inexistente su sustento en el ordenamiento jurídico español, subrayando que “la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta…”, y que tampoco viene impuesta por la jurisprudencia del TJUE al interpretar la cláusula 5, insistiendo una vez más en que tal cláusula “no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional”.

Otra vez el debate sobre la primacía del Derecho Comunitario y su interpretación/aplicación por los juzgados  y tribunales se pone claramente de manifiesto, así como también el principio de interpretación conforme, y aquí la Sala es contundente, así me lo parece, en su intento de cerrar el paso a algunas interpretaciones de la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE que han llevado a cabo algunos JCA al reconocer la condición de funcionario asimilado al del carrera en supuestos en los que ha quedado debidamente probado y acreditado el abuso de derecho, ya que, tras subrayar, y no hay ningún duda al respecto por mi parte de que esa tesis es correcta al deber cumplir lo dispuesto en el art. 4.1bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que “… aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva”, inmediatamente se “autocontrola” (y de paso controla a los juzgados y tribunales inferiores), al concluir que hay que aplicar las normas y no buscar soluciones “imaginativas”. Dicho con las propias palabras de la sentencia “la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados”.

11. A estas alturas de mi análisis de la sentencia, puede ser que los lectores y lectoras se encuentren algo confusos, ya que se ha reconocido el abuso pero se ha rechazado, al menos en este caso concreto, la obligación de fijar una indemnización disuasoria (que, dicho sea incidentalmente, no creo que pueda ser la fijada para la extinción del contrato laboral por causas objetivas, ya que su montante está concretamente fijado por darse una situación que justifica la decisión empresarial y no por un incumplimiento suyo, siendo más razonable, como mínimo, pensar que pueda ser la estipulada para el despido improcedente… siempre y cuando, que no es el caso como acabo de explicar, se aceptara la “interferencia del ordenamiento laboral en el administrativo).

Pues bien, aun cuando en el fallo de la sentencia solo se hace referencia a la existencia del abuso, hemos de acudir al fundamento de derecho noveno para conocer que la tesis que debe seguir aplicándose es la fijada en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, es decir “que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público”, añadiendo contundentemente, con una clara e indubitada intención de cerrar el paso a cualquier otra interpretación que “Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera”… sin perjuicio de su modificación legislativa como la operada por la nueva ley de reducción de la temporalidad en el empleo público, que fija (art. 2.6) una “compensación económica” en cuantía semejante a la del art. 53 de la LET, terminología que le sirve a la Sala para reiterar la tesis anteriormente expuesta de que dicha “compensación”, que no “indemnización” “esta fuera de la responsabilidad patrimonial de la Administración”.

Toda la argumentación  desarrollada por la sentencia tiene un pequeño “pero” en casos, que son muchos, como el que es objeto de resolución, y que no me parece que dé debido cumplimiento a la jurisprudencia del TJUE, ya que la trabajadora vio extinguida su relación de servicios, al margen de que ese cese fuera conforme o no a derecho, y por consiguiente, dígase con claridad, “se queda en la calle” y sin derecho a indemnización (de ahí que en casos semejantes los letrados y letradas que defienden a las trabajadoras y trabajadore ya aportan en sus recursos la debida justificación y cuantificación de los daños producidos, que suelen concretarse en las diferencias salariales, en su caso, con el personal estable”, la pérdida de oportunidades para buscar un nuevo empleo ante la incertidumbre de cuando finalizará, en su caso, la relación laboral/estatutaria/funcionarial). Resulta, pues, muy difícil concluir que con esta resolución se da debida respuesta al cumplimiento de la cláusula 5 del acuerdo marco, al menos, insisto, en casos como el ahora analizado.

En definitiva, para el TS es claro que se ha producido un abuso de derecho, confirmando tesis de instancia y apelación, por no haber podido probar la Administración que la utilización de la contratación de duración determinada no estaba encaminada a satisfacer una necesidad permanente, y que “el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite”.

12. Concluyo aquí el análisis de las dos sentencias del TS, siendo claro a mi parecer que ni la Ley aprobada por el Senado ni dichas resoluciones judiciales acabaran con la conflictividad en sede judicial. Si bien, el terreno jurídico y social se desplaza ahora a las distintas Administraciones competentes para proceder a la convocatoria excepcional de estabilización en 2022 y permitir así que un muy elevado número de personal interino pueda acceder, en el ámbito labora o funcionarial, a la tan deseada estabilización, en muchos casos bien merecida tras muchos años de interinidad permanente. Ojalá que en una próxima entrada el titular pueda ser el de “Se ha abierto una puerta para la estabilización del personal interino, y han pasado por ella todos (o la mayor parte) de quienes pudieron presentarse”.

Mientras tanto, buena lectura.   

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