1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 22 de enero, con ocasión de la
cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de
funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo de los Civil y Penal
de Austria. El litigio versa sobre la interpretación del art. 21 de la Carta deDerechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe toda discriminación y
en particular, entre otras, la que se produzca por motivos de religión, y de
los arts. 1, 2, apartados 2, letra a), y 5, y 7, apartado 1, de la Directiva2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimientode un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 21 — Igualdad de trato en
el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Artículo 2, apartado 2, letra
a) — Discriminación directa por motivos de religión — Legislación nacional que
concede a determinados trabajadores un día de vacaciones el Viernes Santo —
Justificación — Artículo 2, apartado 5 — Artículo 7, apartado 1 — Obligaciones
de los empleadores privados y del juez nacional derivadas de una incompatibilidad
de su Derecho nacional con la Directiva 2000/78”.
Un excelente comentario de la sentencia ha sido publicado por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, titulado "Festivo reconocido amiembros de ciertas Iglesias y discriminación directa por motivo de la religión(STJUE 22 de enero 2019, C‑193/17, Cresco)”. En su valoración de la sentencia,
el profesor Beltrán manifiesta que “Comparto la fundamentación del TJUE, aunque
a nivel interno, ciertamente, no creo que tenga excesiva incidencia, pues,
hasta donde mi conocimiento alcanza, nuestro ordenamiento jurídico no tiene
disposiciones de esta naturaleza. Mayor incidencia puede tener, como ya se ha
apuntado en otras entradas (por ejemplo, con ocasión del derecho a las
vacaciones), de la eficacia entre particulares del art. 21 CDFUE y la facultad
de los jueces de exigir su cumplimiento aunque el derecho interno no les
confiera la competencia para hacerlo”. Comparto esta tesis, como tendré
oportunidad de exponer con detalle más adelante.
Para profundizar
en el estudio de la temática abordada en esta sentencia me permito remitir a la
exhaustiva aportación del letrado Román Gil Alburquerque en su artículo
“Prohibición de discriminaciones por causa de religión o convicciones”,
publicado en la obra colectiva cuya dirección asumió junto con la profesora
María Emilia Casas Baamonde y que lleva por título “Derecho Social de la UniónEuropea. Aplicación por el Tribunal de Justicia” (ed. Francis Lefebre, 2018),
obra colectiva para la que ya se está preparando su segunda edición. También es recomendable la lectura de la obra
colectiva “El ejercicio del derecho de libertad religiosa en el marco laboral”,
coordinada por el profesor Ferran Camas, de la Universidad de Girona.
En este blog me he
ocupado en varias ocasiones de la jurisprudencia del TJUE sobre el derecho de
libertad religiosa, y basta ahora remitir, ya que la sentencia entonces
analizada es frecuentemente citada en la que motiva esta entrada, a la
publicada el 20 de abril del pasado año, titulada “Sobre la religión como unrequisito “profesional, esencial, legítimo y justificado respecto de la éticade la organización (religiosa)” para el acceso a un empleo. Notas a lasentencia del TJUE de 17 de abril de 2018 (asunto C-414/16)”.
Dado que una parte
importante de la sentencia trata sobre la aplicación del art. 21 de la CDFUE también
es de obligada lectura la aportación, en la obra colectiva citada en primera
lugar, de uno de los maestros del iuslaboralismo español, el profesor MiguelRodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, “la Carta de Derechos Fundamentales de la UniónEuropea, ámbito de aplicación y eficacia”, en el que analiza con detalle
diversas sentencias en las que se ha planteado si la Carta “puede tener un
efecto horizontal, o sea si la misma
es aplicable en las relaciones entre particulares cuando esté en juego la
aplicación del Derecho de la Unión Europea”, subrayando que el TJUE “al
calificar la no discriminación como principio general y no como derecho fundamental,
no ha reconocido hasta el momento la posibilidad de una invocabilidad directa inter privatos de la Carta ni de las correspondientes
Directivas”. Como veremos más adelante, la sentencia ahora examinada va en la
misma línea que otras anteriores respecto a la posible aplicación directa del
art. 21 de la Carta (recordemos las de 19 de enero de 2010, C-557/07,
Kükükdeveci, y 24 de enero de 2012, C-202/10, Domínguez).
2. El litigio se
inició en sede judicial austriaca con la presentación de una demanda por parte
de un trabajador de la empresa Cresco Investigation GmbH, versando sobre una
reclamación de cantidad, en concreto el importe de una compensación económica
por haber trabajador el Viernes Santo (año 2015), concretamente 109,09 euros.
Su pretensión se basaba en el argumento jurídico de haber sufrido
discriminación “por razón de religión y convicciones con respecto a la
retribución y condiciones de trabajo”. ¿Y por qué alegaba discriminación?
Porque la normativa austriaca, a la que me referiré más adelante, reconoce
aquella fecha como día festivo solo para los miembros de cuatro confesiones
religiosas, y dispone que en el supuesto de que un trabajador de alguna de las
mismas no pudiera disfrutar del descanso por deber trabajar, tiene derecho a
una compensación de doble paga. Es decir, el trabajador demandante prestó
servicios el Viernes Santo porque no era día festivo para él según la normativa
vigente, y cobró su remuneración ordinaria por día trabajado, a diferencia de
un trabajador de cualquiera de las cuatro confesiones religiosas, que percibió su
remuneración ordinaria más una adicional de idéntica cuantía si finalmente se
vio obligado a trabajar y no a descansar. Según datos de la Conferencia EpiscopalAustriaca, publicados en enero de 2018, cerca del 60 % de los austriacos se declaran
católicos.
La demanda fue
desestimada en primera instancia, por considerarse justificada la diferencia de
trato en cuanto que se trata de situaciones objetivamente distintas, siendo la
sentencia revocada en apelación por considerarla contraria al art. 21 de la
CDFUE, norma que afirma que es directamente aplicable, y existiendo por ello
una diferencia de trato por motivo de religión que no tiene justificación,
reconociendo el derecho del demandante a la compensación económica solicitada.
Interpuesto
recurso de casación por la empresa ante el TS, este acordará elevar la cuestión
prejudicial que contiene cuatro preguntas. Tras analizar la normativa aplicable,
la Ley sobre el descanso laboral, y constatar que hay un precepto dirigido únicamente
a los integrantes de cuatro confesiones religiosas (Iglesias evangélicas de la
confesión de Augsburgo y de la confesión helvética, de la Iglesia Católica
Antigua y de la Iglesia Evangélica Metodista), justificado para permitir a
aquellos el disfrute de “un día de celebración importante para ellos”, se
plantea que existe una diferencia de trato con respecto a los restantes
trabajadores y se pregunta si la situación de estos dos grupos o categorías de
personal laboral es análoga, y se plantea, tras un examen del marco normativo legal
y convencional sobre la posibilidad de los restantes trabajadores de disfrutar
de otros días de descanso por motivos religiosos, tanto con carácter general
como referidos a confesiones religiosas específicas (día de la expiación de la
religión judía o fiesta de la reforma de las iglesias evangélicas), si tal
diferencia de trato “constituye una medida necesaria para la protección de la
libertad religiosa y de culto” de los trabajadores de las cuatro confesiones
religiosas, y si puede justificarse al amparo de la normativa comunitaria por
constituir “una medida positiva y especifica destinada a eliminar desventajas
existentes”.
Más importante aún
a mi parecer, y ahí creo que se concentra el mayor interés de la sentencia a
efectos conceptuales, y también donde se manifiestan las diferencias entre las
tesis de las conclusiones del abogado general Michal Bobek, hechas públicas el
25 de julio de 2018, y la sentencia, es la cuestión de qué debería ocurrir en
caso de no considerarse conforme a la normativa comunitaria tal diferencia de trato,
es decir si significaría que ningún trabajador podría disfrutar de tal
festividad religiosa, y por consiguiente tampoco de ninguna compensación
económica adicional, o bien debería concederse tal festividad, y la compensación
en caso de trabajo, a todos los trabajadores, es decir sin ninguna diferencia
de trato por motivos religiosos. Ya adelanto que la respuesta será la segunda,
aun cuando en sede judicial el demandante únicamente había solicitado la compensación
económica a la que tenía derecho cualquier trabajador de una de las cuatro
confesiones religiosas que hubiera prestado servicios el Viernes santo.
3. Las preguntas
formuladas en la cuestión prejudicial, elevada por resolución de 24 de marzo de
2017, fueron las siguientes:
“1)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular el artículo 21
de la [Carta] en relación con los artículos 1 y 2, apartado 2, letra a), de la
Directiva [2000/78], en el sentido de que se opone, en un litigio entre un
trabajador y un empresario en el marco de una relación laboral de Derecho
privado, a una legislación nacional que dispone que el Viernes Santo solo es
festivo, con un período de descanso continuado de al menos 24 horas, para los
miembros de las Iglesias evangélicas de la confesión de Augsburgo y helvética,
de la Iglesia católica antigua y de la Iglesia evangélica metodista y que el
trabajador que trabaje en esa fecha pese a ser un día festivo para él tiene
derecho, junto a la retribución correspondiente al día festivo no trabajado, a
una retribución por el trabajo realizado, mientras que no sucede lo mismo con
los trabajadores que no pertenecen a dichas Iglesias?
2) ¿Debe interpretarse el Derecho de la
Unión, en particular el artículo 21 de la [Carta] en relación con el artículo
2, apartado 5, de la Directiva [2000/78], en el sentido de que la legislación
nacional descrita en la primera cuestión prejudicial, que solo concede derechos
a un número relativamente reducido —en comparación con el conjunto de la
población y con la adscripción mayoritaria a la Iglesia católica romana— de
miembros de (otras) Iglesias, no se ve afectada por la citada Directiva al
tratarse de una medida necesaria en una sociedad democrática para proteger los
derechos y libertades de los ciudadanos, especialmente el derecho a la libertad
de culto?
3) ¿Debe interpretarse el Derecho de la
Unión, en particular el artículo 21 de la [Carta] en relación con el artículo
7, apartado 1, de la Directiva [2000/78], en el sentido de que la legislación
nacional descrita en la primera cuestión constituye una acción positiva y una
medida específica a favor de los miembros de las Iglesias mencionadas en la
primera cuestión prejudicial, para garantizarles plena igualdad en la vida
profesional y para prevenir o compensar las desventajas que se les ocasionen
por motivos de religión, al concederles el mismo derecho a practicar su religión
durante el tiempo de trabajo en una festividad importante para esa religión del
que disponen la mayoría de los trabajadores en virtud de otra disposición
nacional, ya que las festividades de la religión que profesa la mayoría de los
trabajadores son por lo general días no laborables?
En el caso de que
se estime que existe una discriminación en el sentido del artículo 2, apartado
2, letra a), de la Directiva [2000/78]:
4) ¿Debe interpretarse el Derecho de la
Unión, en particular el artículo 21 de la [Carta] en relación con los artículos
1, 2, apartado 2, letra a), y 7, apartado 1, de la Directiva [2000/78], en el
sentido de que, en la medida en que el legislador no haya adoptado una
legislación no discriminatoria, el empresario privado debe conceder a todos los
trabajadores los derechos descritos en la primera cuestión en relación con el
Viernes Santo con independencia de su confesión religiosa, o bien la
legislación nacional expuesta en la primera cuestión prejudicial debe quedar
inaplicada en su totalidad, de manera que los derechos descritos en la primera
cuestión en relación con el Viernes Santo no se deben reconocer a ningún
trabajador?”.
4. Antes de referirme
a las muy cuidadas y elaboradas conclusiones del abogado general, cuya lectura
recomiendo, es conveniente señalar cuál es la normativa europea y estatal que
el TJUE toma en consideración para resolver el conflicto.
A) Respecto a la
primera, es la Directiva 2000/78, sus arts. 1 (objeto), 2 (definiciones, entre
ellas la de discriminación directa, y concesión al Estado miembro de adoptar
medidas para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos), 7
(posibilidad de adoptar medidas destinadas a prevenir o compensar las desventajas
ocasionadas, entre otros, por motivos de religión) y 16 (obligación de los
Estados miembros de adoptar medidas para suprimir las disposiciones contrarias
al principio de igualdad de trato, tanto en sede legal como en normas
convencionales). De especial interés es el considerando núm.24, dedicado específicamente
al ámbito religioso, en el que se dispone que “La Unión Europea, en su
Declaración n.º 11 sobre el estatuto de las Iglesias y las organizaciones no
confesionales, adjunta al Acta final del Tratado de Ámsterdam, ha reconocido
explícitamente que respeta y no prejuzga el estatuto reconocido, en virtud del
Derecho nacional, a las Iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas en
los Estados miembros, que respeta asimismo el estatuto de las organizaciones
filosóficas y no confesionales. Desde esta perspectiva, los Estados miembros
pueden mantener o establecer disposiciones específicas sobre los requisitos
profesionales esenciales, legítimos y justificados que pueden exigirse para
ejercer una actividad profesional”.
Como puede
comprobarse, no hay una referencia expresa al art. 21 de la CDFUE, aun cuando
será ampliamente analizado en la segunda parte de la sentencia, ni tampoco al
art. 52.1 siendo ambos destacados por el abogado general en sus conclusiones,
debiendo ahora recordar que el segundo precepto citado dispone que cualquier
limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por dicho
texto “deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de
dichos derechos y libertades. solo se podrán introducir limitaciones,
respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan
efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la
necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.
B) En cuanto a la
normativa austriaca, la Ley sobre el descanso laboral se aplica a todos los
trabajadores, fijando en el apartado 2 del art. 7 los días considerados
festivos, todos ellos, tal como subraya el TS, con excepción de la fiesta del
primero de mayo y el 26 de octubre como día de la fiesta nacional austriaca,
vinculados con el cristianismo, y dos de ellos ligados exclusivamente al
catolicismo (los días festivos, además de los dos ya referenciados, son los
siguientes: Año Nuevo, Epifanía, Lunes de Pascua, Ascensión, Lunes de Pentecostés,
Día del Corpus Christi, Virgen de la Asunción, Día de todos los Santos, Inmaculada
Concepción, Navidad y San Esteban). En su apartado 3 añade la especificidad del
Viernes Santo para los miembros de las cuatro confesiones religiosas citadas.
Por su parte, el art. 9.5 reconoce el derecho a la compensación adicional en
caso de trabajar un día festivo, salvo que se acordara un descanso
compensatorio durante otro día laborable. Por otra parte, la transposición de
la Directiva 2000/78/CE al ordenamiento interno austriaco se produjo por medio
de la Ley relativa a la igualdad de trato de 2004, que establece un principio
general de igualdad y no discriminación en la relación laboral.
5. Las cuidadas
conclusiones del abogado general ponen especial énfasis en el examen de la
cuarta pregunta formulada por el TS, es decir si deben beneficiarse del
disfrute del Viernes Santo como día festivo todos los trabajadores, sean cuales
sean sus creencias ( o no creencias), y en su caso la compensación económica
adicional, o bien la exclusión del día festivo y de la compensación económica
debe afectar a todos los trabajadores, poniendo de manifiesto que en el caso
ahora analizado el TS le está pidiendo al TJUE que concrete “las consecuencias
de la presunta incompatibilidad con el Derecho de la Unión para un tipo
concreto de relación jurídica (horizontal), lo que a su vez exige especificar
qué disposición nacional es incompatible con el Derecho de la Unión en el caso
de ese tipo exacto de relación”.
Para el abogado general,
cuya tesis coincidirá con la del TJUE, existe una discriminación directa por
motivo de religión, vedada por el art. 21.1 de la CDFUE y el art. 2.2 a) de la
Directiva 200/78/CE, sin que exista una justificación valida para esa diferencia,
ni tampoco que pueda ser calificada como una medida de acción positiva para
corregir o compensar desventajas. Importa destacar que aquello que se compara
son grupos de personas, no personas individuales, y que no sabemos, y personalmente
creo que no tiene ninguna importancia respecto a la resolución del caso, si el
demandante tenía o no creencias religiosas. En el apartado 48 de las conclusiones
se expone que la Comisión no consideraba discriminatoria la diferencia de
trato, presumiendo que el demandante era ateo, enfatizando el abogado general
que “En realidad, aparte de manifestar que no pertenecía a ninguna de las
cuatro Iglesias, las creencias del demandante no han sido expresamente
confirmadas ante el Tribunal de Justicia”.
Para el abogado
general, no hay argumento para defender que el abono de la compensación
económica pueda contribuir a defender la libertad religiosa y de culto de los
trabajadores beneficiados por la norma legal, llegando a afirmar que “De hecho,
cabría argumentar (no sin un toque de cinismo, he de admitir) que el derecho al
doble salario de que gozan los miembros de las cuatro Iglesias que trabajen en Viernes
Santo constituye un incentivo económico para no emplear ese día en asistir al
culto”. Observa una incoherencia entre “el invocado objetivo de proteger el
derecho al culto en Viernes Santo y la gratificación económica por trabajar ese
día”, y considera que la medida no es adecuada para obtener el resultado
perseguido de proteger la libertad religiosa.
Sin embargo, se
manifestará en sentido contrario a cómo lo hará el TJUE respecto a las
consecuencias jurídicas de la declaración de discriminación. El abogado general
parte evidentemente del principio de primacía del Derecho de la Unión que exige
dejar sin aplicación la norma nacional considerada contraria al derecho comunitario,
y a continuación se formula una pregunta sin duda relevante, a la que proporciona
su respuesta (amplia y detalladamente fundamentada más adelante) en estos términos:
“¿Es posible deducir, ya sea de dicho principio o del posible efecto directo
horizontal del artículo 21, apartado 1, de la Carta, que un empresario (de
Derecho privado) está obligado en virtud del Derecho de la Unión a pagar la
compensación a cualquier trabajador que trabaje en Viernes Santo, al margen de
sus convicciones religiosas, además de su salario habitual? En mi opinión, no
es así. Sin embargo, el Derecho de la Unión exige que el trabajador tenga
acceso a una reparación eficaz, que puede consistir en la posibilidad de una
acción indemnizatoria contra el Estado miembro”.
Partiendo de la
sentencia de 17 de abril de 2018, constata que es ya un hecho claramente reconocido
“que un control abstracto de la compatibilidad a la luz del artículo 21,
apartado 1, de la Carta en relación con la Directiva 2000/78, realizado
conforme a la respuesta a la primera cuestión prejudicial, puede derivar en la
inaplicación de la normativa nacional incompatible. Esto es consecuencia de la
primacía del Derecho de la Unión, y puede suceder también en un litigio entre
particulares”. Hasta aquí ninguna diferencia con la sentencia ahora analizada.
Sí la hay respecto las consecuencias prácticas concretas para las partes
respecto a cómo se opera la reparación, en términos de reclamación por
indemnización al Estado (tesis del abogado general) o de aplicación de la
norma, que recordemos que será declarada no conforme a la normativa
comunitaria, a todos los trabajadores hasta que el legislador austriaco apruebe
la normativa conforme al Derecho de la Unión”.
Es digna de
estudio detallado la argumentación de las conclusiones para cuestionar el
efecto directo horizontal de las disposiciones de la Carta, entre ellas
una nada velada crítica a la actividad
jurisdiccional al afirmar que otorgar este efecto directo horizontal a las
disposiciones de la CDFUE en cuanto a derechos y obligaciones de los
particulares “abriría la puerta a
formas extremas de creatividad judicial”, y una reflexión de alcance más
general respecto a la problemática general de aplicación directa de la CDFUE a
litigios entre particulares, como mensaje dirigido al TJUE: si se acepta que
sea así en los sucesivo “quizá sería aconsejable revisar la cuestión del efecto
directo horizontal de las directivas. La insistencia en negar formalmente el
efecto directo horizontal de las directivas y, al mismo tiempo, remover cielo y
tierra para conseguir que dicha restricción no tenga ningún tipo de
consecuencia práctica, importando por ejemplo el contenido de una directiva en
una disposición de la Carta, suscita cada vez más dudas”.
La conclusión de
abogado general, tras hacer también una defensa del mundo empresarial,
rechazando la tesis de que sea el empleador el que deba sufrir directamente las
consecuencias de la no conformidad a derecho de una norma que simplemente ha
aplicado mientras no se cuestionaba su validez jurídica, porque “Este argumento
esconde una elección profundamente ideológica en cuanto a la asignación de los
riesgos y costes. Además, quizá no sea aventurado afirmar que no todos los
empresarios austriacos, o de cualquier otro lugar de la Unión Europea, son
proverbiales corporaciones multinacionales sin rostro. Muchas empresas están
dirigidas por una sola persona o por pequeños grupos. ¿Por qué deben cargar
ellos con el coste de aplicar una legislación nacional incorrecta?”, concluye
que los particulares “pueden invocar el artículo 21, apartado 1, de la Carta
[en relación con el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78]
al efecto de que se dejen de aplicar las disposiciones de Derecho nacional
incompatibles. No obstante, el Derecho de la Unión no exige que el coste
derivado de que el Estado no garantice la conformidad del Derecho nacional con
la Carta no debe ser asumido en primera instancia por los empresarios privados
que apliquen el Derecho nacional”.
6. ¿Cuáles son las
tesis mas relevantes de la sentencia del TJUE?
A) En primer
lugar, el rechazo a las tesis del gobierno polaco de carecer de competencia el
TJUE para entrar a conocer de un litigio que no estaría comprendido en el ámbito
del Derecho de la Unión ex art. 17.1 del TFUE (“La Unión respetará y no
prejuzgará el estatuto reconocido en los Estados miembros, en virtud del
Derecho interno, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas”).
Ahora bien, en modo alguno se trata de cuestionar la neutralidad de la Unión
con respecto a cómo organiza cada Estado sus relaciones con Iglesias y
asociaciones o comunidades religiosas, ya que aquello que está a debate jurídico
es una norma laboral que diferencia a unos trabajadores de otros por razón de
sus creencias (o no creencias) religiosas, cuya validez jurídica puede ser cuestionada
con respecto al principio de igualdad de trato y no discriminación en el empleo
y la ocupación. En la citada sentencia de 17 de abril de 2018, tal como expuse
en mi comentario, “el TJUE procede a abordar la tercera, insistiendo en que el
derecho a la autonomía de la Iglesia, si bien implica con carácter general la
obligación de los Estados y de sus autoridades judiciales de abstenerse de apreciar la ética de aquella,
trayendo a colación la importante sentencia del TEDH de 12 de junio de 2014
(asunto Fernández Martínez c España), ello no supone que el Estado deba
abdicar, y no puede hacerlo, de su obligación de velar para que “no se vulnere
el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón, entre otros,
de religión o convicciones”, y por tanto si el requisito requerido para la
contratación puede ser considerado “esencial, legítimo y justificado respecto
de esa ética”.
B) La Gran Sala
aborda conjuntamente las tres primeras preguntas formuladas en la cuestión prejudicial,
en un análisis de los preceptos en juego que no se diferencia del realizado en
anteriores sentencias en que ha debido también abordar la problemática de una
posible discriminación por motivo de religión o convicciones.
Se plantea en primer
lugar si existe una “diferencia de trato entre los trabajadores en función de
su religión”, y llega a la conclusión afirmativa tras comprobar las diferencias
existentes al respecto en la normativa austriaca referenciada.
El segundo paso
consiste en determinar si estamos en presencia de categoría de trabajadores que
se encuentren en “situaciones análogas”, recordando su consolidada doctrina
relativa a la necesidad de tener en cuenta el objeto y la finalidad de la norma
estatal que establece la distinción, que las situaciones no han de ser estrictamente
idénticas, y que “el examen de su analogía no debe efectuarse de manera global
y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta la
prestación de que se trate”.
Será considerada
análoga la situación de los dos colectivos de trabajadores, los que pueden
disfrutar del dia de permiso y en su caso de la compensación económica, y de
aquellos que no tienen ese derecho reconocido, rechazándose la tesis del
gobierno austriaco de justificación de la diferencia “por la importancia que
ese día reviste para tales comunidades religiosas”, ya que no has quedado
probado en modo alguno (recuérdense las tesis del abogado general respecto al
punto ahora a debate) que esta diferencia contribuya a proteger la libertad
religiosa, ya que lo único que se requiere a efectos de concesión del día
festivo y en su caso de la compensación económica es la pertenencia formal de tales
trabajadores a alguna de las cuatro Iglesias, de tal manera que no puede
saberse, al menos en el ámbito de la relación de trabajo con el empleador, si
el trabajador ha cumplido con las obligaciones religiosas que derivan de sus
creencias, llegando a afirmar el TJUE que el trabajador “es libre, pues, de
disponer a su conveniencia del tiempo correspondiente a ese día festivo, por
ejemplo para dedicarlo al descanso o al ocio”, y percibirá en su caso la compensación económica si debe trabajar el
Viernes Santo, “sin haber sentido la obligación o la necesidad de celebrar esa
fiesta religiosa”. Poca confianza parece tener el TJUE en el cumplimiento de
las obligaciones religiosas de los trabajadores beneficiados por la normativa
austriaca, pero esto no deja ser una mera reflexión incidental de carácter social,
ya que aquello a lo que debe dar respuesta es la existencia de situaciones
análogas, y la conclusión es afirmativa a partir del análisis en que se
encuentran unos y otros trabajadores, los unos disfrutando de dia festivo
adicional y de compensación económica, y los otros no, siendo tratados de forma
diferente.
Tercer paso del
TJUE es el análisis de si la medida puede estar justificada para proteger los
derechos y libertades de los ciudadanos, y se otorga una respuesta afirmativa
en cuanto que la libertad religiosa está incluida entre los derechos y
libertades fundamentales reconocidos en el Derecho de la Unión, recordando aquí
el TJUE su jurisprudencia, basada en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
de que el concepto de religión incluye tanto el hecho de tener ciertas
convicciones (fuero interno) como “la manifestación pública de la fe religiosa
(fuero externo)”.
Ahora bien, y
dando el cuarto paso, hay que abordad si la medida adoptada es necesaria para proteger
la libertad de los trabajadores y es aquí donde las diferencias de trato entre
unos y otros llevará a negar dicha necesidad, exponiendo la sentencia en su apartado
60 para llegar a tal conclusión que “establecen una diferencia de trato entre
trabajadores sometidos a obligaciones religiosas análogas, diferencia de trato
que no garantiza, en la medida de lo posible, el respeto del principio de
igualdad”. A este respecto, “procede hacer constar que —tal como el Gobierno
austriaco confirmó en la vista ante el Tribunal de Justicia— el Derecho
austriaco toma en consideración la posibilidad de que los trabajadores que no
pertenecen a las Iglesias contempladas en la Ley sobre el Descanso Laboral
celebren una fiesta religiosa que no coincida con ninguno de los días festivos
enumerados en el artículo 7, apartado 2, de la Ley sobre el Descanso Laboral,
no mediante la concesión de un día festivo adicional, sino principalmente a
través del deber de asistencia y protección de los empleadores para con sus empleados,
que permite que estos últimos obtengan, en su caso, el derecho de ausentarse de
su trabajo durante el tiempo necesario para celebrar ciertos ritos religiosos”.
Por fin, el quinto
paso es examinar si puede ser considerada la norma como una medida o acción
positiva para un colectivo necesitado de especial protección, llegando a
conclusión contraria con apoyo en la tesis expuesta en el apartado 60,
considerando que no respeta el principio de proporcionalidad y que sobrepasan
lo necesario para compensar la supuesta desventaja, de tal manera que
“únicamente pretende establecer, en esas mismas materias, un marco general para
luchar contra las discriminaciones basadas en diversos motivos, entre los que
se encuentran la religión o las convicciones, como se desprende de su título y
de su artículo. Pues bien, tal principio tiene carácter imperativo como
principio general del Derecho de la Unión, afirmando el TJUE, como contenido
especialmente relevante de la sentencia
a efectos doctrinales, si bien es cierto que basándose en doctrina anterior,
que “Establecida en el artículo 21, apartado 1, de la Carta, esta prohibición
es suficiente por sí sola para conferir a los particulares un derecho invocable
como tal en un litigio que les enfrente en un ámbito regulado por el Derecho de
la Unión”. Se apoya el TJUE en su sentencia de 17 de abril de 2018, que mereció
mi especial atención sobre esta cuestión ahora abordada en los siguientes términos: “Procede por último
el TJUE a dar respuesta a la segunda pregunta formulada, es decir si un
tribunal nacional, al conocer de un litigio entre particulares, tiene la
obligación de no aplicar un precepto nacional que no pueda interpretarse de
conformidad con la normativa comunitaria, en este caso concreto el art. 4.2 de
la Directiva 2000/78/CE.
En este punto, la
Gran Sala acude a recordar su más que consolidada doctrina sobre cómo deben
aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales la normativa comunitaria y cómo
deben, llegado el caso, no escudarse en una jurisprudencia anterior que el TJUE
considera, a partir de una determinada sentencia, basada en una interpretación
de la normativa nacional que ahora es considerada contraria a los objetivos de
una Directiva, recordando la importante sentencia de 19 de abril de 2016,asunto
C-441/14, que mereció atención detallada por mi parte en una entrada anterior
del blog.
Debe por
consiguiente el tribunal nacional valorar si cabe una interpretación de la
norma nacional que sea conforme a la Directiva en cuestión (dicho sea
incidentalmente, recuérdese la interpretación conforme que efectuó nuestro TS,
en sentencia de 17 de octubre de 2016, de la normativa estatal sobre despidos
colectivos a la comunitaria, y más exactamente sobre la aplicación por empresa
o centros de trabajo).
El núcleo central
o más relevante de la sentencia a mi parecer se encuentra en este bloque cuando
el TJUE recuera que la prohibición de discriminación, en este caso concreto
basada en la religión o convicciones, tiene un carácter imperativo en cuanto
que principio general del Derecho de la Unión ex art. 21.1 de la CDFUE, y que
tal prohibición “es suficiente por sí sola para conferir a los particulares un
derecho invocable como tal en un litigio que les enfrente en un ámbito regulado
por el Derecho de la Unión”, no requiriendo por ello de desarrollo, ya fuera en
sede europea o estatal, para conferir a los particulares “un derecho subjetivo
invocable como tal”.
De ello deriva,
como corolario de esta imperatividad y subjetividad, que un tribunal nacional
está obligado a garantizar la plena y efectiva aplicación, su eficacia, del
derecho a no ser discriminado y a poder ejercer su derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 21 y 47 de la CDFUE), y en caso de que la normativa estatal no
pudiera aplicarse conforme a los mismos por contradecirlos, dejarla sin
aplicación. Es en tales términos, también doctrinales al igual que en la
respuesta a la tercera pregunta, como se pronuncia el TJUE, como también lo
había hecho el abogado general en sus conclusiones al afirmar que no existía razón
alguna para aplicar la norma nacional que permitía la diferencia (=
desigualdad) de trato por motivo de religión o convicciones, si resultaba
“imposible interpretar dichas disposiciones de conformidad con el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2000/78/CE”.
B) Particular
interés tiene la sentencia, tal como he apuntado al inicio de mi exposición, en
la respuesta dada a la cuarta pregunta formulada, es decir cómo debe resolverse
concretamente este caso si se declara, como así ha sido, que la norma legal
estatal vulnera el Derecho de la Unión. Llegados
a este punto, el TJUE recuerda su consolidada doctrina, una vez constatado
previamente que la Directiva 2000/78/CE se opone a la diferencia de trato, por
motivo de religión, existente en el caso enjuiciado, de la imposibilidad de una
norma de derecho derivado como es una Directiva, por sí sola, “(de) crear obligaciones
a cargo de un particular, y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal
en su contra”, no pudiéndose pues invocar una Directiva en un litigio entre particulares,
como ocurre en el caso debatido, “para excluir
la aplicación de la normativa de un Estado miembro contraria a esa
Directiva”; ello, sin perjuicio de la obligación de llevar a cabo una “interpretación
conforme” al Derecho de la Unión por el órgano jurisdiccional nacional, con el
único limite de la imposibilidad de llevar a cabo por su parte una interpretación
contra legem de la disposición nacional cuestionada.
¿Dónde se
encuentra reconocido, o más exactamente cuál es el origen la fuente del principio
de igualdad de trato y no discriminación en materia de empleo y ocupación? Lo
está, recuerda el TJUE en diversos instrumentos internacionales y en las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, siendo así que la
Directiva 2000/78/CE “únicamente pretende establecer, en esas mismas materias,
un marco general para luchar contra las discriminaciones basadas en diversos
motivos, entre los que se encuentran la religión o las convicciones, como se
desprende de su título y de su artículo 1”
Corolario de todo
lo expuesto es la obligación del Estado miembro de garantizar, en un caso como
el ahora analizado, tanto la protección jurídica general que otorga el art. 21
de a CDFUE como de darle pleno efecto concreto. Es aquí donde se manifestarán
con toda claridad las diferencias existentes entre las tesis del abogado general
y las de la Gran Sala, respecto a cuál debe ser esta concreción, si la de
igualdad entre todos los trabajadores al alza (tesis de la sentencia) o de la petición
de una reparación económica al Estado por el perjuicio causado y mientras no se
modifique la norma declarada contraria al Derecho de la Unión, que puede ir
tanto en un sentido favorable a la expansión del derecho o bien en sentido
contrario, a su supresión, (tesis de las conclusiones).
Para el TJUE, estamos
en presencia de una norma, la ley austriaca sobre el descanso laboral, cuyos
preceptos cuestionados son declarados no conformes al Derecho de la Unión. Asume
el Estado austriaco la obligación de modificar la normativa para garantizar la
igualdad de trato, y mientras ello no se produzca, y por consiguiente a partir
de la notificación de la sentencia, debe garantizarse obligatoriamente por el
empleador la igualdad de trato entre todos sus trabajadores, tanto a efectos del
disfrute del día de permiso como de la compensación económica si trabajan. El
derecho de los trabajadores “no creyentes” o “creyentes de otras confesiones
religiosas” deberá poder ejercerse en los mismos términos que los ejercen los de
las cuatro confesiones religiosas, y dado que estos últimos tienen obligación
de comunicar a su empleador, con anterioridad al Viernes Santo, que disfrutarán
de su derecho al descanso durante ese día, esa misma regla será de aplicación a
los restantes trabajadores. Para la Gran Sala, la aplicación directa del art.
21 de la CDFUE llevará pues a que el empleador deba obligatoriamente “reconocer a los trabajadores que no
pertenezcan a ninguna de dichas Iglesias el derecho a un día festivo el Viernes
Santo, siempre que tales trabajadores le hayan informado, antes de esa fecha,
de su deseo de no trabajar durante ese día”, e igualmente a abonar “el
complemento establecido en el artículo 9, apartado 5, de la Ley sobre el
Descanso Laboral cuando …. no haya accedido a su solicitud (del trabajador) de
no trabajar ese día”.
Surge la duda, que
dejo planteada, de si el empleador puede negarse a que el trabajador pueda
disfrutar del día festivo, aunque sea a costa de deber abonarle una
compensación económica, ya que en la regulación relativa al derecho de los
trabajadores de las cuatro confesiones religiosas no parece, o al menos lo he
entendido así, que pueda adoptar esa decisión el empleador por motivos
discrecionales, sin que debe estar justificada por la necesidad de que el
trabajador deba prestar sus servicios.
7. Concluyo. Una
nueva sentencia que vuelve a poner sobre la mesa del debate jurídico, la
importancia de la libertad religiosa y de su protección jurídica en los
litigios que acaecen en las relaciones de trabajo, así como el efecto directo, en
qué términos y con qué límites, de la CDFUE.
Buena lectura.
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