domingo, 19 de marzo de 2017

Nuevamente sobre libertad religiosa y relaciones de trabajo. Notas a dos importantes sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2017 sobre el ejercicio del derecho y sus límites (asuntos C-157/15 y 188/15).



1. El 27 de febrero publiqué una entrada en blog con el título “Tras el debate en el aulaiuslaboralista de la UAB sobre libertad religiosa y relaciones de trabajo. Unasnotas a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca de 6de febrero de 2017 (caso Acciona Airport Services SAU)”. Junto al estudio de la citada sentencia me referí a dos cuestiones prejudiciales suscitadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que estaban pendientes de sentencia, en los siguientes términos:

“No obstante, no será desde luego la última ocasión en que habrá que volver en el blog (como siempre digo, mientras el cuerpo y la salud aguanten) sobre la libertad religiosa  y su impacto sobre las relaciones de trabajo y de los derechos de las partes trabajadora y empresarial, pues están pendientes de sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos relevantes cuestiones prejudiciales (asuntos C-157/15 y C-188/15) sobre las que ya han presentados sus conclusiones los abogados generales asignados a cada caso. A la espera de tales sentencias, sólo destaco cuáles son las cuestiones que se han planteado y qué criterios han defendido los abogados generales…

En el primero, la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Casación belga es la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE en el sentido de que la prohibición de llevar un velo como musulmana en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa si la norma en vigor en la empresa prohíbe a todos los trabajadores llevar en el lugar de trabajo signos externos de convicciones políticas, filosóficas y religiosas?”. Se pregunta el abogado general, directamente en la introducción de las conclusiones, lo siguiente: “Puede un empresario privado prohibir a una trabajadora de religión musulmana llevar velo en el trabajo? ¿Y puede despedirla por negarse a quitarse el velo en el trabajo? Éstas son, en esencia, las cuestiones a las que en el presente caso debe responder el Tribunal de Justicia por vez primera desde el punto de vista del Derecho de la Unión y, en particular, desde el prisma del principio de no discriminación por motivos de religión o convicciones”.

Después de un estudio teórico y práctico exhaustivo, formula las siguientes conclusiones: “1)      Cuando se prohíbe a una trabajadora de confesión musulmana llevar velo islámico en el trabajo, no existe una discriminación directa por motivos de religión en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE si dicha prohibición se basa en una norma general de empresa dirigida a prohibir el uso de símbolos visibles políticos, filosóficos y religiosos en el trabajo y no se basa en estereotipos o prejuicios contra una o varias religiones concretas ni contra las creencias religiosas en general. No obstante, dicha prohibición puede constituir una discriminación indirecta por motivos de religión con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva.

2)      Tal discriminación puede estar justificada para imponer una política de neutralidad religiosa y de creencias obligatoria para los trabajadores de la empresa, siempre que se respete el principio de proporcionalidad.

A este respecto, debe tenerse en cuenta, en particular:
      el tamaño y la vistosidad del símbolo religioso,
      el tipo de actividad de la trabajadora,
      el contexto en que desarrolle dicha actividad y
      la identidad nacional del Estado miembro de que se trate”.

En el segundo, la cuestión prejudicial planteada por la Cour de Cassation de Francia es la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, 1 en el sentido de que el deseo manifestado por un cliente de una empresa de consultoría informática de que, en lo sucesivo, los servicios informáticos contratados no sean prestados por una empleada de dicha empresa, ingeniero de proyectos, que use el velo islámico, constituye un requisito profesional esencial y determinante, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trata o del contexto en que se lleva a cabo?”,

Sus conclusiones, formuladas al igual que en el caso anterior después de un exhaustivo estudio teórico y práctico, son las siguientes: “1)      Una regla establecida en la normativa de régimen interno de una empresa por la que se prohíbe a los trabajadores de la empresa llevar signos o vestimenta religiosos cuando están en contacto con los clientes de dicha empresa implica una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, a la que no resulta aplicable ni el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ni ninguna otra de las excepciones a la prohibición de discriminación directa por motivos de religión o convicciones establecidas en dicha Directiva. A fortiori, éste es el caso cuando la regla en cuestión se refiere sólo al uso del pañuelo islámico.

2)      Cuando existe discriminación indirecta por motivos de religión o convicciones, el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que los intereses empresariales constituyen una finalidad legítima a los efectos de dicha disposición. Sin embargo, tal discriminación sólo está justificada si es proporcionada a dicha finalidad.”.

2. Pues bien, el martes 14 de marzo el TJUE ha hecho públicas sus dos sentencias sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en los casos de los que ha debido conocer, y creo que ello debe merecer una nueva entrada en el blog por la importancia que, sin duda, pueden tener las resoluciones judiciales en el efectivo ejercicio del derecho de libertad religiosa en las relaciones de trabajo y para conocer los límites que marca, con prudencia, el TJUE, en el marco de una relación laboral donde el empleador tiene reconocido legalmente el poder de dirección organizador y sancionador.

Antes de iniciar mi explicación, conviene destacar una vez más que el TJUE está marcando buena parte de la agenda jurídica de los Estados de la UE, y desde luego España no es, ni mucho menos, una excepción. Desde la reflexión del impacto de las resoluciones del TJUE en nuestro país, cabe destacar la reciente aportación de Aurelio Desdentado, magistrado del TS y actualmente profesor honorario de la Universidad Carlos III de Madrid, con su artículo “Problemas de aplicación delDerecho Social Europeo. Del caso Telefónica Móviles al caso Zardoya Otis”. , publicado el 16 de marzo en la web "Elderecho.com". En su artículo, el profesor Desdentado analiza cómo ha aplicado el Derecho Europeo nuestro TS en dos sentencias en las que se ha  pronunciado en los casos citados, argumentando que la razón de ser del estudio es que puede acercarnos a algunos problemas sobre la aplicación de aquel y que sintetiza en estos términos: “En primer lugar, está la complejidad a la hora de encontrar las soluciones adecuadas cuando se superponen ordenes normativos, sin que, al menos en el caso de las directivas, sean suficientemente seguros los criterios de coordinación. También se ha advertido que lo que se ha llamado «la obsesión armonizadora»….. está provocando un detallismo excesivo que distorsiona la finalidad institucional de las normas de resultado y reduce en exceso las competencias normativas de los Estados miembros… ; un efecto que puede agravarse en ocasiones por un uso estratégico de la legislación europea… . Esto conduce frecuentemente a una aplicación fragmentada de las normas, en la que «los detalles» de la regulación europea aparecen como mínimos de Derecho necesario que desestabilizan unas regulaciones internas que, consideradas en su conjunto, podrían contener mayores garantías. Está pasando algo sobre lo que vale la pena reflexionar”.

Igualmente, la importancia del Derecho Social Europeo y su aplicación por el TJUE ha sido destacada por Ignacio García-Perrote, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UNED, en su reciente artículo “La crecienteinfluencia del TJUE en las relaciones laborales españolas”, publicado el 16 de marzo en elconfidencial.com, en el que afirma que “está cada vez más presente en las relaciones laborales españolas, hasta el punto de que su interpretación de determinadas directivas ha supuesto que nuestra legislación interna —o su integración jurisprudencial— ha salido malparada en significadas materias”, al tiempo que enfatiza la importancia de las tres sentencias dictadas el 14 de septiembre de 2016 sobre la (no) adecuación de la normativa laboral y administrativa española a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración determinada.

No menos relevante es la reciente aportación del profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer en su artículo “Despidos colectivos. Autorización administrativa y libertad de empresa”, publicado en el número de febrero de este año de la revista Derechode las Relaciones Laborales, en el que procede al estudio de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asunto C-201/15), que también mereció miatención en una anterior entrada. Para el profesor Rodríguez-Piñero, esta sentencia “hubiera tenido una gran incidencia práctica en nuestro ordenamiento por afectar a la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea de la autorización administrativa de los despidos colectivos y en otras decisiones empresariales de alcance colectivo, suprimida por nuestras reformas laborales recientes y puede suponer un serio obstáculo para el eventual restablecimiento de esta autorización administrativa tal y como se venía interpretando y aplicando entre nosotros”. Aun considerando el fallo de la sentencia como aceptable, el profesor Rodríguez-Piñero critica, muy acertadamente a mi entender, que se mantenga “en una línea de mercado que interpreta el Derecho de la Unión Europea en clave de mercado y de empresa, que caracteriza a la jurisprudencia dominante más reciente del Tribunal de Justicia”, manifestando que el equilibrio entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo “debe buscarse mediante el criterio de proporcionalidad, pero no debe llevar, como suele hacer el Tribunal de Justicia, a otorgar mayor tutela y protección de los derechos económicos de los agentes sociales a los derechos de los trabajadores, con un resultado práctico de prevalencia de las libertades económicas frente a sus restricciones mediante la regulación nacional laboral y la autonomía colectiva”.  

3. De forma esquemática, en cuanto que de las conclusiones antes expuestas de los abogados generales se puede ya extraer un amplio conocimiento de las cuestiones suscitadas, recuerdo ahora cuales son los dos litigios de los que ha debido conocer el TJUE, en sentencias, es importante reseñarlo, dictadas en Gran Sala.

A) En primer lugar, tenemos el asunto C-157/15, habiéndose planteado la cuestión prejudicial por el Tribunal de Casación de Bélgica mediante resolución de 9 de marzo de 2015. El litigio se suscita entre una trabajadora y una empresa, y guarda relación con la prohibición impuesta a todos sus trabajadores de “llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas y de observar cualquier rito relacionado con dichas convicciones en el lugar de trabajo”. Dicha empresa, según el apartado 10 de la sentencia, presta servicios de recepción y acogida a clientes de los sectores público y privado.

La trabajadora fue contratada en febrero de 2003 para trabajar como recepcionista; consta en la sentencia que aquella era de confesión musulmana, y que en aquel momento regía en el seno de la empresa “una norma no escrita con arreglo a la cual los trabajadores no podían llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo”. Tres años de más tarde del inicio de la prestación de sus servicios, abril de 2006, la trabajadora comunicó a sus superiores que tenía la intención “de llevar un pañuelo islámico durante las horas de trabajo” (de lo que cabe deducir implícitamente que en los tres años anteriores no había suscitado tal cuestión). En aplicación de la norma no escrita antes referenciada, la empresa negó a la trabajadora la posibilidad de uso del pañuelo por ser contrario a la política de neutralidad seguida por la misma, no permitiendo “ostentar signos políticos, filosóficos o religiosos” por sus trabajadores. Tenemos noticias, siguiendo la lectura de la sentencia, de que la trabajadora estuvo un período de baja por enfermedad (no se concreta la fecha de inicio sino sólo la de alta, el 12 de mayo, de lo que cabe pensar razonablemente que la baja guardó relación con la tensión sufrida por la trabajadora ante la negativa de la empresa), y que al reincorporarse comunicó nuevamente a la empresa que iba a llevar el pañuelo islámico en su trabajo.

B) De la norma no escrita pasamos el 29 de mayo de 2006 (no se nos oculta, pues, que muy probablemente la conversión guarda relación con el conflicto suscitado en la empresa) a una norma convencional escrita. En efecto, se aprueba por el comité de empresa una modificación del reglamento interno, que entra en vigor el 13 de junio, que incluye de manera expresa la prohibición, dirigida a los trabajadores, de “llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas u observar cualquier rito derivado de éstas en el lugar de trabajo”.

Justo un día antes de la entrada en vigor, la trabajadora fue despedida por su negativa a cumplir con las ordenes emanadas de la empresa. La demanda interpuesta en instancia, junto con el Centro para la igualdad de oportunidades y la lucha contra el racismo, ante el Tribunal Laboral de Amberes, fue desestimada, como también lo fue el recurso interpuesto ante el Tribunal Laboral Superior de dicha localidad, argumentando este último que la actuación empresarial no había implicado ninguna discriminación directa o indirecta que supusiera una vulneración de la libertad religiosa de la trabajadora, dado que la normativa empresarial recogía una prohibición general, dirigida pues a todos los trabajadores, de llevar signos visibles en el centro de trabajo que permitieran identificar sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas.

¿Cuáles eran, más concretamente, los argumentos del Tribunal Laboral Superior? Pues que el despido era por desobediencia a las órdenes de la empresa y no por sus creencias religiosas, es decir  por contrariar el cumplimiento de un reglamento interno aplicable, sin distinción alguna, a todos los trabajadores de la empresa, y de los hechos conocidos, y que quedaron probados, por dicho tribunal no podía suponerse en caso alguno que la empresa hubiera adoptado “una postura más conciliadora con algún otro asalariado en situación análoga, en particular con algún trabajador con otras convicciones religiosas o filosóficas que se hubiese negado repetidamente a respetar esa prohibición”, enfatizando que la empresa respetaba la Directiva 2000/78 porque su prohibición se refería no sólo a creencias religiosas sino también a las políticas y filosóficas.

Es justamente la discrepancia de la trabajadora con la interpretación de los conceptos de discriminación directa y discriminación indirecta que efectuó el tribunal lo que la llevó a interponer el recurso de casación ante el Tribunal de casación, que fue el que interpuso la siguiente cuestión prejudicial “«¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78 en el sentido de que la prohibición de llevar un pañuelo como musulmana en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa si la norma en vigor en la empresa prohíbe a todos los trabajadores llevar en el lugar de trabajo signos externos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas?”.

C) El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y belga. Respecto a la primera, es de aplicación la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, considerandos 1 y 4, y los arts. 1, 2 y 3, es decir los que regulan su objeto, los conceptos de discriminación directa e indirecta, y su ámbito de aplicación. En cuanto a la normativa belga, es de referencia la Ley de 25 de febrero de 2003, que transpone la Directiva, reproduciendo sustancialmente los conceptos de discriminación directa e indirecta recogidos en aquella.

A continuación, el TJUE entra en la resolución de la cuestión prejudicial planteada. Ya adelanto que las consideraciones generales que efectúa la sentencia sobre la normativa reguladora de la no discriminación y el acogimiento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es idéntica en la sentencia dictada en el asunto C-188/15, por lo que mi explicación vale para ambas. Pues bien, tras recordar cuál es el objeto de la Directiva y qué debe entenderse por discriminación directa e indirecta, también recuerda que la Directiva no define qué debe entenderse por religión, si bien hay una remisión expresa en el considerando núm. 1 al Convenio europeo para la protección de derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que reconoce entre otros el derecho a la libertad de religión, que implica “en particular, la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”. También dicho considerando se remite a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados UE, considerándolas como “principios generales del Derecho de la Unión”.

La libertad religiosa se encuentra igualmente expresamente reconocida en la Carta de derechos fundamentales de la UE, en similares términos en cuanto a su aplicación a la regulación contenida en el art. 9 del CEDH, con mención expresa en la sentencia al documento de “Explicaciones sobre la Carta”. Tales “Explicaciones”fueron publicadas en el DOUE C303 de 14 de diciembre de 2007, y en su introducción se expone lo siguiente: “Las presentes explicaciones fueron elaboradas inicialmente bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Han sido actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea, a la vista de las adaptaciones de la redacción del texto de la Carta realizadas por la Convención (en particular, los artículos 51 y 52) y de la evolución del Derecho de la Unión. Si bien no tienen por sí mismas valor jurídico, constituyen un valioso instrumento de interpretación con objeto de aclarar las disposiciones de la Carta”. Respecto al apartado 1 del art. 10 (“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”, las “Explicaciones” se manifiestan en los siguientes términos: “…corresponde al derecho garantizado en el artículo 9 del CEDH y, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 52 de la Carta, tiene el mismo sentido y alcance. Por lo tanto, las limitaciones deben respetar el apartado 2 de dicho artículo 9, redactado como sigue: «La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”. Conclusión de todo lo anteriormente expuesto, es que la Directiva 2000/78 debe acoger el concepto de religión consistente en aquel que “cubre tanto el forum internum, a saber, el hecho de tener convicciones, como el forum externum, a saber, la manifestación pública de la fe religiosa”.
D) Una vez marcado y delimitado el ámbito conceptual de qué debe entenderse por religión, es ya el momento de abordar la resolución del caso concreto planteado, es decir el despido de una trabajadora por negarse a no usar el pañuelo islámico en el trabajo, y analizar si constituye una diferencia de trato entre trabajadores por razón de sus creencias religiosas, y si, yendo jurídicamente más lejos, constituye, tal como se pregunta por el Tribunal de Casación, una discriminación directa vedada por el art. 2.2 a) de la Directiva 2000/78.
El análisis de la norma interna de la empresa pone de manifiesto que se aplica de manera igual a todos los trabajadores, imponiendo una “neutralidad indumentaria” que evite la manifestación explícita de cualquier creencia política, religiosa o filosófica, que vulnera la regla de neutralidad de la empresa. Dado que de los hechos probados se constata que no ha habido diferencias en la aplicación de la norma respecto a la trabajadora despedida en relación con otros compañeros y compañeras de la empresa, el TJUE concluye que la norma interna no establece una diferencia de trato “basada directamente en la religión o las convicciones en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78”.

Pero, ¿puede establecer una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o convicciones, y por ello contraria al art. 2.2 b)? Obsérvese que el órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial sólo se refirió a la posible discriminación directa, pero ello no es óbice para que el TJUE se planteé si podría existir una discriminación indirecta, y lo hace a partir de su doctrina jurisprudencial explicada en el apartado 33, de que el TJUE puede proporcionar al órgano jurisdiccional “todos los criterios de interpretación que puedan serle útiles para resolver el asunto del que conoce, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia deducir del conjunto de elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio…”.

Con exquisita prudencia, sabedor del terreno extraordinariamente complejo tanto en el terreno jurídico como social en el que se está moviendo”, el TJUE afirma que en el caso litigioso examinado “no puede descartarse que el tribunal remitente llegue a la conclusión de que la norma interna controvertida en el litigio principal establece una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 si se acredita, extremo que le corresponderá comprobar, que la obligación aparentemente neutra que contiene dicha norma ocasiona, de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas”, remitiendo pues al órgano jurisdiccional la averiguación de si ha existido realmente una discriminación. Tras la apertura de tal posibilidad, que sin duda llena de satisfacción a la parte recurrente, inmediatamente la matización, que satisfará a la parte empresarial, cual es que la misma Directiva permite que haya diferencia de trato cuando pueda justificarse objetivamente “con una finalidad legítima”, y además cuando los medios utilizados para la consecución de tal finalidad “son adecuados y necesarios”.

¿Le da pautas de actuación, respuestas útiles, el TJUE al órgano jurisdiccional nacional para ayudarle a resolver el litigio, “basadas en los autos del asunto principal y en las observaciones escritas y orales que se le han presentado”? Sí, en efecto, le proporciona unas pautas que, a mi parecer, abundan en la finalidad legítima del establecimiento de un código de neutralidad indumentaria en la empresa, siempre y cuando se aplique de manera igual, idéntica, a todos los trabajadores.

¿Por qué efectúo esta afirmación? Porque, primeramente, y de forma clara y sin ambages, el TJUE considera legítima la voluntad empresarial de “seguir un régimen de neutralidad política, filosófica o religiosa en las relaciones con los clientes tanto del sector público como del sector privado”, legitimidad que vincula, y ya me parece mucho más discutible la equiparación de tal libertad con el derecho a ejercer la libertad religiosa, a la libertad de empresa, ciertamente también reconocida en el art. 16 de la CDFUE, pero inmediatamente matizada, una vez más y ahora en beneficio de la parte trabajadora, con la manifestación de que la legitimidad de la actuación empresarial lo es “en particular” (tampoco cierra la puerta el TJUE a lo que sea de forma absoluta, aunque desde luego no es el espíritu que se trasluce del texto) “en particular cuando el empresario sólo incluye en la persecución de esa finalidad a los trabajadores que, en principio, van a estar en contacto con sus clientes”.

Limitaciones, restringidas, al pleno ejercicio del derecho a la libertad religiosa en la empresa que también se recoge, recuerda el TJUE, en la importante sentencia delTEDH de 15 de enero de 2013, caso Eneida y otra c. Reino Unido, que en su parágrafo94 se manifiesta en los siguientes términos: “Está claro, en opinión del Tribunal, que estos factores se combinaron para mitigar la magnitud de la injerencia sufrida por la demandante y deben tenerse en consideración. Por otra parte, al medir la proporcionalidad de las medidas adoptadas por una empresa privada respecto de sus empleados, las autoridades nacionales, en particular de los tribunales, actuaron dentro de un margen de apreciación. Sin embargo, en este caso, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que no se alcanzó un justo equilibrio. Por un lado, estaba el deseo de la señora Eweida de manifestar sus creencias religiosas. Como se ha señalado anteriormente, este es un derecho fundamental: porque una sociedad democrática sana debe tolerar y sostener el pluralismo y la diversidad; pero también debido al valor que tiene para un individuo que ha hecho de la religión un principio fundamental de su vida, el poder comunicar esa creencia a otros. En el otro lado estaba el deseo de la empresa de proyectar una cierta imagen corporativa. El Tribunal considera que, aunque este objetivo era sin duda alguna legítimo, los tribunales nacionales le concedieron demasiado peso. La cruz de la señora Eweida era discreta y no se deterioraba su aspecto profesional. No había pruebas de que el uso de otras prendas de vestir religiosas, previamente autorizadas, como turbantes y hijabs, por parte de otros empleados, tuviera consecuencias negativas en la imagen o marca de British Airways. Además, el hecho de que la compañía fuera capaz de modificar el código de uniforme para permitir la utilización visible de joyería simbólica religiosa demuestra que la prohibición anterior no era de importancia crucial”.

La defensa de la “neutralidad indumentaria”, desprovista de connotaciones discriminatorias por motivos, entre otros, religiosos, sigue defendiéndose por el TJUE “siempre que dicho régimen se persiga realmente de forma congruente y sistemática”, lo que corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional nacional, que deberá averiguar si antes del despido de la trabajadora ya existía “un régimen general e indiferenciado de prohibición del uso visible de signos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas para los miembros de su personal que estaban en contacto con sus clientes”. De la información disponible en la sentencia del TJUE, sí existía una norma no escrita de neutralidad, sin que se disponga de más información sobre si era aplicable a todos los trabajadores de la empresa o sólo a una parte de la misma, aun cuando en el supuesto de que se tratará sólo de una parte parece lógico pensar que fuera de aplicación a quienes estuvieran en contacto con los clientes de la empresa.

Finalidad legitima, aplicación congruente y sistemática, que debe ir acompañada (tercera reflexión jurídica del TJUE que no deja de ser también una pauta de actuación para el órgano jurisdiccional nacional) de una utilización que se limite “a lo estrictamente necesario”, y aquí sí que, a diferencia de párrafos anteriores más abiertos, el TJUE limita esta utilización (que no olvidemos que implica una prohibición del ejercicio del derecho de libertad religiosa en la empresa) que “atañe únicamente a los trabajadores de G4S que están en contacto con los clientes. En tal caso, dicha prohibición deberá considerarse estrictamente necesaria para alcanzar la meta perseguida”.

E) Síntesis conclusiva de todo lo anteriormente expuesto, la actuación empresarial, la decisión de proceder al despido de la trabajadora por negarse a no usar un pañuelo islámico en el trabajo, considerando que esa decisión vulneraría su derecho de libertad religiosa, puede ser conforme a derecho…, pero ello tras que el órgano jurisdiccional nacional compruebe si “… tomando en consideración las limitaciones propias de la empresa y sin que ello representara una carga adicional para ésta, (la empresa) tenía la posibilidad, ante tal negativa, de ofrecer a la (trabajadora) un puesto de trabajo que no conllevara un contacto visual con los clientes en lugar de proceder a su despido”, correspondiendo al tribunal remitente, “… a la luz de todos los elementos de los autos, sopesar los intereses presentes y limitar las restricciones de las libertades de que se trata a lo estrictamente necesario”.

Obsérvese, y es algo más importante de lo que puede parecer y que a buen seguro hubiera merecido de un mayor análisis y argumentación jurídica por parte del TJUE, que en la “recta final” del caso, y aunque no forme parte del fallo, que este le da la oportunidad al órgano jurisdiccional nacional de incluir, a los efectos de la resolución concreta del caso, la valoración de la actitud de la empresa más o menos proactiva a la hora de facilitar un puesto de trabajo a la trabajadora “dentro de”, es decir sin estar en contacto con los clientes, que le permitiera ejercer sus derechos religiosos, una medida de flexibilidad interna que el TJUE parece implícitamente recomendar antes que el acudir a la extinción contractual, es decir a una medida de flexibilidad externa, y que dada la importancia de la empresa y la amplia prestación de servicios que efectúa parece razonable que hubiera podido adoptarse…, pero esta hipótesis de trabajo deberá ser validada por el tribunal nacional.

F) La sentencia ha sido recibida con diferente valoración por la empresa afectada, por las autoridades ministeriales belgas y por el Centro para la igualdad de oportunidades y lucha contra el racismo. Para la primera, significa la plena conformidad a derecho de su decisión : “G4S rappelle la "tradition bien ancrée en Belgique", selon laquelle "les entreprises mènent une politique de neutralité religieuse et politique, en particulier lorsque les collaborateurs sont en contact avec le public". Chez G4S, cette politique de neutralité "est soutenue par les représentants du personnel".  

Para las autoridades ministeriales, en concreto para la Secretaria deEstado para la igualdad de oportunidades, Zuhal Demir, "cet arrêt historique de la Cour européenne de justice a l'avantage d'être clair. Il pose des limites nettes qui assurent une sécurité juridique pour les entreprises. Pour les travailleurs aussi, le cadre est précis." Selon la secrétaire d'Etat, « l'arrêt signifie qu'une entreprise privée peut tout à fait appliquer une politique de neutralité religieuse ou politique et inscrire noir sur blanc ce choix dans un règlement interne. S'il est question d'une discrimination indirecte, l'employeur peut la justifier dans le cadre d'une politique de neutralité au sein de son entreprise ».

En fin, para elCentro interfederal para la igualdad de oportunidades, es importante la claridar jurídica que aporta la sentencia sobre la probición del uso del pañuelo islámico en el trabajo. “Une interdiction générale, et donc dans les faits une interdiction du foulard, n'est pas autorisée", a réagi Patrick Charlier, directeur d'Unia ». «Si le principe de base reste donc la liberté religieuse (les limitations doivent être justifiées et proportionnées), Unia estime toutefois que les croyances personnelles ne peuvent être invoquées pour refuser d'effectuer des tâches considérées comme essentielles pour le poste concerné. Le Centre souligne au passage le rôle que les partenaires sociaux doivent jouer pour promouvoir une réglementation de travail qui concilie les droits des employés, employeurs et clients ». 

Mucho más dura ha sido la reacción de la red europea contra el racismo, que acusa a esta sentencia de legitimar la discriminación de la mujer musulmana, criticando que el TJUE otorgue prioridad a una interpretación de la neutralidad religiosa que sólo permitirá ejercer el derecho cuando no se presten servicios ante clientes de la empresa. Para la Red, “Forbidding employees from wearing visible signs of their religion treats those employees who wear religious clothing less favourably on grounds of religion. This ruling differentiates between religions which include visible expressions of belief and those which don’t. It will therefore also have an impact on other groups who express their religious beliefs through clothing”.

4. Es objeto de atención a continuación la sentencia dictada en el asunto C-188/15, en cuestiónprejudicial planteada por el Tribunal de Casación de Francia mediante resoluciónde 9 de abril de 2015. El litigio versa sobre el despido de una trabajadora por “negarse a retirar el pañuelo islámico cuando prestaba servicios en los locales de los clientes de la empresa”. La cuestión prejudicial versa sobre la conformidad al art. 4.1 de la Directiva 2000/78 de la decisión empresarial, preguntando el órgano jurisdiccional remitente si el citado precepto debe interpretarse “en el sentido de que el deseo manifestado por un cliente de una empresa de consultoría informática de que, en lo sucesivo, los servicios informáticos contratados no sean prestados por una asalariada de dicha empresa, ingeniero de proyectos, que usa un pañuelo islámico constituye un requisito profesional esencial y determinante, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trata o al contexto en que se lleva a cabo”. Recordemos que el art. 4.1 dispone que “No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado”.

A) Los hechos que motivan el conflicto jurídico son, sucintamente expuestos, los siguientes: el inicio de la prestación de servicios por la trabajadora, en un período de prácticas tras la finalización de sus estudios, en la empresa el 4 de febrero de 2008, llevando anudado “un simple pañuelo bandana”, habiendo sido informado con anterioridad por un representante de la empresa, en concreto en una feria de estudiantes celebrada en octubre de 2007, que llevar un pañuelo islámico “podría constituir un problema a la hora de relacionarse con los clientes de dicha empresa”. Queda constancia de que la trabajadora también usó el pañuelo islámico en el lugar de trabajo durante el período de prácticas, y que al finalizar el mismo la empresa la contrató, el 15 de julio de 2008, con un contrato por tiempo indefinido, como ingeniero de proyectos.

Fue casi un año más tarde, el 15 de junio de 2009, cuando se produjo el despido por las quejas formuladas por uno de sus clientes sobre las molestias que causaba a algunos de sus empleados que la trabajadora llevara velo, con la expresa petición de que “no hubiera velo la próxima vez”. La empresa explica en su escrito de despido que ya había manifestado a la trabajadora las limitaciones que podía tener en el ejercicio del derecho de libertad religiosa con ocasión de la prestación de servicios con clientes, enfatizando que el deseo empresarial era el de mantener una estricta neutralidad religiosa para no dañar las relaciones, y que le había preguntado a la trabajadora poco antes si era posible respetar por su parte dicha neutralidad, que mereció una respuesta negativa por la trabajadora. Ante tal situación, la empresa procedió al despido, en cuanto que la negativa a quitarse el pañuelo islámico la imposibilitaba para prestar servicios con clientes, y expresando al final de su escrito que la empresa lamentaba la situación “cuando tanto sus competencias profesionales como su potencial nos habían hecho albergar la esperanza de que su colaboración con nuestra empresa fuera duradera”.

B) La trabajadora, con el apoyo de la Asociación para la defensa de los derechos del hombre, presentó demanda contra el despido, por considerarlo discriminatorio. El Conseil de Prud’hommes desestimó la demanda en este punto, por considerar la decisión empresarial justificada y proporcionada en relación con el objetivo de la empresa de “preservar la imagen… y no herir las convicciones de los clientes”. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal de Apelación de París, que mantuvo la misma tesis, entendiendo no lesionado el derecho de libertad religiosa de la trabajadora porque podía seguir ejerciéndolo en el seno de la empresa, y entendiendo que la petición de aquella podía ser restringida en función de los  intereses legítimos de la empresa, “dado que el ejercicio por parte de la asalariada de la libertad de manifestar sus convicciones religiosas sobrepasaba los límites de la empresa y se imponía a los clientes de esta última sin tener en cuenta la sensibilidad de éstos, lo que interfería en los derechos de terceros”.

Último escalón jurídico, la Cour de Cassation, a la que acudió la trabajadora y la ADDH, con alegación de vulneración de la normativa interna, en concreto de los arts. L 1121-1, L-1321-3 y L 1132-1 del Código de Trabajo, considerando que la actuación empresarial no estaba debidamente justificada y no respondía a un objetivo legítimo y no era proporcionada, no pudiendo justificarse en modo alguno que los intereses económicos y sociales de una sociedad “puedan prevalecer sobre la libertad fundamental de religión de un asalariado”.

Señalemos que los artículos citados, que obviamente el TJUE tomará en consideración al analizar el derecho interno francés, disponen lo siguiente: Arts. L 1121-1: “«Nadie podrá imponer a los derechos de las personas ni a las libertades individuales o colectivas restricciones que no estén justificadas por la naturaleza de la tarea que deba realizarse y que no sean proporcionadas al objetivo perseguido.». Art. L 1321-3 (en versión vigente cuando se produjeron los hechos) : “El reglamento interior no contendrá: 1.º      Disposiciones contrarias a las leyes y los reglamentos o a lo dispuesto en los convenios y acuerdos colectivos de trabajo aplicables en la empresa o en el establecimiento. 2.º      Disposiciones que impongan a los derechos de las personas y a las libertades individuales y colectivas restricciones que no estén justificadas por la naturaleza de la tarea que deba realizarse y que no sean proporcionadas al objetivo perseguido. 3.º      Disposiciones por las que se discrimine a los asalariados de igual capacidad profesional en su empleo o trabajo por motivos referentes a su origen, sexo, costumbres, orientación sexual, edad, [...] opiniones políticas, actividades sindicales o mutualistas, convicciones religiosas, apariencia física o apellido o por razones de estado de salud o discapacidad.» Por fin, el art L 1132-1:  «Nadie podrá ser excluido de un procedimiento de selección o verse denegado el acceso a unas prácticas o a un período de formación en una empresa, ningún asalariado podrá ser sancionado, despedido o ser objeto de una medida discriminatoria, directa o indirecta, tal como ésta se define en el artículo 1 de la Ley n.º 2008‑496, de 27 de mayo de 2008, relativa a diversas disposiciones de adaptación al Derecho comunitario en el ámbito de la lucha contra la discriminación, en particular, en materia de remuneración, en el sentido del artículo L. 3221‑3, medidas de participación en los beneficios o de distribución de acciones, formación, readaptación, destinos, calificación, clasificación, promoción profesional, traslado o renovación del contrato, por motivos referentes a su origen, sexo, costumbres, orientación sexual, edad, [...] opiniones políticas, actividades sindicales o mutualistas, convicciones religiosas, apariencia física o apellido o por razones de estado de salud o discapacidad.» .

Para la Cour de Cassation no existía una manifestación expresa por el TJUE de cómo debía interpretarse el art. 4.1 de la Directiva 2000/78 en un caso como el ahora enjuiciado, por lo que plantea la cuestión prejudicial antes referenciada, tras recordar que sólo en un caso que puede guardar alguna relación con el actual el TJUE, en sentencia de 10 de julio de 2008 (asunto C-54/07) se limitó a declarar que “el hecho de que un empleador declare públicamente que no contratará a trabajadores de determinado origen étnico o racial constituye una discriminación directa en la contratación, en el sentido de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico”.

C) El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y nacional aplicable. La primera, obviamente, es la Directiva 2000/78/CE, con cita de sus considerandos 1, 4 y 23, del que deseo ahora recordar, por su muy estrecha relación con el caso concreto, el citado en tercer lugar, en el que puede leerse que “En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la religión o convicciones, a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión.». También, los arts. 1, 2, 3 y 4.1. Respecto a la normativa francesa, se recuerda que los artículos ya citados del Código de Trabajo supusieron, junto con algunos más, la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2000/78, con cita también del art. L. 1133-1 que permite las diferencias de trato “cuando éstas respondan a un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado.»

Inmediatamente a continuación, el TJUE pasa a la resolución del litigio. Tras formular las consideraciones generales sobre el acogimiento de la doctrina del TEDH (remito a mi explicación anterior), formula una cuestión previa de índole procesal formal relevante, cual es que la resolución de remisión de la Cour de Cassation “no permite saber si la cuestión prejudicial planteada por el tribunal remitente reposa en la observación de una diferencia de trato basada directamente en la religión o las convicciones o en la de una diferencia de trato basada indirectamente en tales motivos”. Si fuera debido a la primera hipótesis, sería de aplicación la doctrina sentada en la sentencia anterior sobre la obligación del órgano jurisdiccional nacional de comprobar si la actuación empresarial tendente a velar por su neutralidad política, religiosa o filosófica, implicaba alguna desventaja particular para determinados trabajadores por razón de sus creencias, si bien la misma tendría cobertura jurídica si tenía una finalidad legítima  y si los medios utilizados eran adecuados y necesarios, dejando ya planteada la cuestión de si estaba instaurada (o no) por parte de la empresa en este caso “una política de neutralidad para con sus clientes”. En la segunda hipótesis, se tratará de determinar si la decisión empresarial, basada en una petición de un cliente, puede considerarse o no “un requisito profesional esencial y determinante, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78”. Para el TJUE es el órgano jurisdiccional nacional el que debe comprobar si estamos en presencia, en este caso, de una medida empresarial que cumple todos los requisitos referenciados, algo que parece que pudiera ser así según el TJUE si se repara en el contenido del citado art. L.1131-1, si bien este extremo corresponderá comprobarlo al tribunal remitente.

D) No obstante, el TJUE va a proceder a resolver la cuestión en términos diferentes a los que pudiera deducirse de la afirmación anterior, tras recordar su consolidada doctrina de que aquello que constituye un requisito profesional esencial y determinante “no es el motivo en que se basa la diferencia de trato sino una característica relacionada con dicho motivo”, y que conviene enfatizar aquello que se dispone en el considerando núm. 23 de la Directiva, antes reseñado, sobre las “muy contadas circunstancias” en que una característica vinculada a la religión puede considerarse requisito “esencial y determinante”, y que la característica sólo puede considerarse requisito, ex art. 4.1, “debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o el contexto en que se lleva a cabo”.

Dicho en otros términos, debe tratarse de un requisito objetivo y no subjetivo, es decir objetivo en cuando que venga determinado por “la naturaleza de la actividad profesional de que se trate o por el contexto en que se lleva a cabo”, pero no subjetivo por el parecer o el interés particular de un cliente. Por todo ello, el TJUE concluye que el art. 4.1 debe interpretarse “en el sentido de que la voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo islámico no puede considerarse un requisito profesional esencial y determinante en el sentido de esta disposición”. Todo parece pues indicar que la resolución de la Cour de Cassation lo será en el sentido de calificar de nula, por discriminatoria, la actuación empresarial, si bien será prudente, no obstante, esperar a conocer su resolución.  

5. Para concluir, me parece conveniente recoger ya las primeras reacciones jurídicas a las sentencias objeto de esta entrada. Para el profesor Ferran Camas, director de la Cátedrade inmigración, derechos y ciudadanía de la Universidad de Girona, “ El interés del cliente aparece como un factor clave en las dos sentencias comentadas: por un lado, el que la empresa atienda a dicho interés como base de una política general de neutralidad puede ser validado como legítimo; ahora bien, ese mismo interés como fundamento de la introducción de la prohibición de velo como requisito esencial de un trabajo puede también ser anulado judicialmente”.  

El interés del cliente es igualmente subrayado en laaportación del profesor  Ronan McCrea, ensu artículo “Faith at work: the CJEU’s headscarf rulings”, en el que sostiene que “The Court was clear that interaction with customers was a factor that increased the scope for an employer to require an employee to obey a general and systematic ban on symbols of religious, political or philosophical belief. It is unclear whether this means that it is impermissible to impose such constraints on employees without customer facing roles. Given the controversial nature of many religious and other beliefs, it is conceivable that employers will aim to preserve workplace harmony between employees by imposing bans on symbols of belief at work”, y que “ By insisting that bans on religious symbols can be justified only if part of a genuinely systematic and generally applicable prohibition on the display of visible symbols of all kinds of religious, philosophical or political belief, the Court has sought to ensure that the often justifiable desire to curtail expression of controversial beliefs in the workplace cannot be used as a means to selectively target unpopular minorities”.

Respecto a esta misma cuestión, el professor Steve Peers, en su artículo “Headscarf bans at work: explaining the ECJ rulings”  es del parecer que “ There is a thin line between saying that employee headscarves can't be banned just because customers ask for it on the one hand, and allowing employers to ban such clothing in effect due to anticipation of customer reaction. In practice this might prove something of a legal fiction2, así como también que “The bottom line is that today’s judgments do not constitute a 'workplace headscarf ban', but merely permit employers to establish such a ban – subject to limits which might prove difficult to comply with in practice”. 

Por último, traigo a colación la valoración crítica del magistrado de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña Miquel Ángel Falguera, para quien en ninguna de las dos sentencias es apreciable que concurran los elementos reclamados por la Directiva para justificar la existencia de una medida suficientemente justificada, ya que “En el caso de Achbita se constata únicamente la existencia de una normativa interna, pero sin que concurran elementos significativos en relación a los efectos negativos que el uso por dicha ciudadana del velo islámico pueden tener su trabajo. Y más dudas aparecen en el caso Bougnaoui, en tanto que aquí la problemática deriva de las quejas de los trabajadores de la empresa para que el empleador prestaba servicios.  Por ello emergen evidentes dudas en relación a si la respuesta del TJUE hubiera sido la misma si dichas quejas se debieran, por ejemplo, a la tendencia sexual de la persona asalariada”.

Buena lectura de las sentencias.