1. El 27 de
febrero publiqué una entrada en blog con el título “Tras el debate en el aulaiuslaboralista de la UAB sobre libertad religiosa y relaciones de trabajo. Unasnotas a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca de 6de febrero de 2017 (caso Acciona Airport Services SAU)”. Junto al estudio de la
citada sentencia me referí a dos cuestiones prejudiciales suscitadas ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que estaban pendientes de sentencia,
en los siguientes términos:
“No obstante, no
será desde luego la última ocasión en que habrá que volver en el blog (como
siempre digo, mientras el cuerpo y la salud aguanten) sobre la libertad
religiosa y su impacto sobre las relaciones
de trabajo y de los derechos de las partes trabajadora y empresarial, pues
están pendientes de sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos
relevantes cuestiones prejudiciales (asuntos C-157/15 y C-188/15) sobre las que
ya han presentados sus conclusiones los abogados generales asignados a cada
caso. A la espera de tales sentencias, sólo destaco cuáles son las cuestiones
que se han planteado y qué criterios han defendido los abogados generales…
En el primero, la
cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Casación belga es la
siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra a), de la
Directiva 2000/78/CE en el sentido de que la prohibición de llevar un velo como
musulmana en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa si la
norma en vigor en la empresa prohíbe a todos los trabajadores llevar en el
lugar de trabajo signos externos de convicciones políticas, filosóficas y
religiosas?”. Se pregunta el abogado general, directamente en la introducción
de las conclusiones, lo siguiente: “Puede un empresario privado prohibir a una
trabajadora de religión musulmana llevar velo en el trabajo? ¿Y puede
despedirla por negarse a quitarse el velo en el trabajo? Éstas son, en esencia,
las cuestiones a las que en el presente caso debe responder el Tribunal de
Justicia por vez primera desde el punto de vista del Derecho de la Unión y, en
particular, desde el prisma del principio de no discriminación por motivos de
religión o convicciones”.
Después de un
estudio teórico y práctico exhaustivo, formula las siguientes conclusiones:
“1) Cuando se prohíbe a una
trabajadora de confesión musulmana llevar velo islámico en el trabajo, no
existe una discriminación directa por motivos de religión en el sentido del
artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE si dicha
prohibición se basa en una norma general de empresa dirigida a prohibir el uso
de símbolos visibles políticos, filosóficos y religiosos en el trabajo y no se
basa en estereotipos o prejuicios contra una o varias religiones concretas ni
contra las creencias religiosas en general. No obstante, dicha prohibición
puede constituir una discriminación indirecta por motivos de religión con
arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva.
2) Tal discriminación puede estar
justificada para imponer una política de neutralidad religiosa y de creencias
obligatoria para los trabajadores de la empresa, siempre que se respete el
principio de proporcionalidad.
A este respecto,
debe tenerse en cuenta, en particular:
– el tamaño y la vistosidad del símbolo
religioso,
– el tipo de actividad de la trabajadora,
– el contexto en que desarrolle dicha
actividad y
– la identidad nacional del Estado miembro
de que se trate”.
En el segundo, la
cuestión prejudicial planteada por la Cour de Cassation de Francia es la
siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva
2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento
de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, 1 en
el sentido de que el deseo manifestado por un cliente de una empresa de
consultoría informática de que, en lo sucesivo, los servicios informáticos
contratados no sean prestados por una empleada de dicha empresa, ingeniero de
proyectos, que use el velo islámico, constituye un requisito profesional
esencial y determinante, debido a la naturaleza de la actividad profesional
concreta de que se trata o del contexto en que se lleva a cabo?”,
Sus conclusiones,
formuladas al igual que en el caso anterior después de un exhaustivo estudio
teórico y práctico, son las siguientes: “1)
Una regla establecida en la normativa de régimen interno de una empresa
por la que se prohíbe a los trabajadores de la empresa llevar signos o
vestimenta religiosos cuando están en contacto con los clientes de dicha
empresa implica una discriminación directa por motivos de religión o
convicciones, a la que no resulta aplicable ni el artículo 4, apartado 1, de la
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, ni ninguna otra de las excepciones a la prohibición de
discriminación directa por motivos de religión o convicciones establecidas en
dicha Directiva. A fortiori, éste es el caso cuando la regla en cuestión se
refiere sólo al uso del pañuelo islámico.
2) Cuando existe discriminación indirecta
por motivos de religión o convicciones, el artículo 2, apartado 2, letra b),
inciso i), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que los
intereses empresariales constituyen una finalidad legítima a los efectos de
dicha disposición. Sin embargo, tal discriminación sólo está justificada si es
proporcionada a dicha finalidad.”.
2. Pues bien, el
martes 14 de marzo el TJUE ha hecho públicas sus dos sentencias sobre las
cuestiones prejudiciales planteadas en los casos de los que ha debido conocer,
y creo que ello debe merecer una nueva entrada en el blog por la importancia
que, sin duda, pueden tener las resoluciones judiciales en el efectivo
ejercicio del derecho de libertad religiosa en las relaciones de trabajo y para
conocer los límites que marca, con prudencia, el TJUE, en el marco de una
relación laboral donde el empleador tiene reconocido legalmente el poder de
dirección organizador y sancionador.
Antes de iniciar
mi explicación, conviene destacar una vez más que el TJUE está marcando buena
parte de la agenda jurídica de los Estados de la UE, y desde luego España no
es, ni mucho menos, una excepción. Desde la reflexión del impacto de las
resoluciones del TJUE en nuestro país, cabe destacar la reciente aportación de
Aurelio Desdentado, magistrado del TS y actualmente profesor honorario de la
Universidad Carlos III de Madrid, con su artículo “Problemas de aplicación delDerecho Social Europeo. Del caso Telefónica Móviles al caso Zardoya Otis”. , publicado el 16 de marzo en la web "Elderecho.com". En su artículo, el profesor Desdentado analiza
cómo ha aplicado el Derecho Europeo nuestro TS en dos sentencias en las que se
ha pronunciado en los casos citados,
argumentando que la razón de ser del estudio es que puede acercarnos a algunos
problemas sobre la aplicación de aquel y que sintetiza en estos términos: “En
primer lugar, está la complejidad a la hora de encontrar las soluciones
adecuadas cuando se superponen ordenes normativos, sin que, al menos en el caso
de las directivas, sean suficientemente seguros los criterios de coordinación.
También se ha advertido que lo que se ha llamado «la obsesión armonizadora»…..
está provocando un detallismo excesivo que distorsiona la finalidad
institucional de las normas de resultado y reduce en exceso las competencias
normativas de los Estados miembros… ; un efecto que puede agravarse en
ocasiones por un uso estratégico de la legislación europea… . Esto conduce
frecuentemente a una aplicación fragmentada de las normas, en la que «los
detalles» de la regulación europea aparecen como mínimos de Derecho necesario
que desestabilizan unas regulaciones internas que, consideradas en su conjunto,
podrían contener mayores garantías. Está pasando algo sobre lo que vale la pena
reflexionar”.
Igualmente, la
importancia del Derecho Social Europeo y su aplicación por el TJUE ha sido
destacada por Ignacio García-Perrote, Catedrático de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social de la UNED, en su reciente artículo “La crecienteinfluencia del TJUE en las relaciones laborales españolas”, publicado el 16 de marzo en elconfidencial.com, en el que afirma
que “está cada vez más presente en las relaciones laborales españolas, hasta el
punto de que su interpretación de determinadas directivas ha supuesto que
nuestra legislación interna —o su integración jurisprudencial— ha salido
malparada en significadas materias”, al tiempo que enfatiza la importancia de
las tres sentencias dictadas el 14 de septiembre de 2016 sobre la (no)
adecuación de la normativa laboral y administrativa española a la Directiva
1999/70/CE sobre contratación de duración determinada.
No menos relevante
es la reciente aportación del profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer
en su artículo “Despidos colectivos. Autorización administrativa y libertad de
empresa”, publicado en el número de febrero de este año de la revista Derechode las Relaciones Laborales, en el que procede al estudio de la sentencia del
TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asunto C-201/15), que también mereció miatención en una anterior entrada. Para el profesor Rodríguez-Piñero, esta
sentencia “hubiera tenido una gran incidencia práctica en nuestro ordenamiento
por afectar a la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea de la
autorización administrativa de los despidos colectivos y en otras decisiones
empresariales de alcance colectivo, suprimida por nuestras reformas laborales
recientes y puede suponer un serio obstáculo para el eventual restablecimiento
de esta autorización administrativa tal y como se venía interpretando y
aplicando entre nosotros”. Aun considerando el fallo de la sentencia como
aceptable, el profesor Rodríguez-Piñero critica, muy acertadamente a mi
entender, que se mantenga “en una línea de
mercado que interpreta el Derecho de la Unión Europea en clave de mercado y
de empresa, que caracteriza a la jurisprudencia dominante más reciente del
Tribunal de Justicia”, manifestando que el equilibrio entre la libertad de
empresa y el derecho al trabajo “debe buscarse mediante el criterio de
proporcionalidad, pero no debe llevar, como suele hacer el Tribunal de
Justicia, a otorgar mayor tutela y protección de los derechos económicos de los
agentes sociales a los derechos de los trabajadores, con un resultado práctico
de prevalencia de las libertades económicas frente a sus restricciones mediante
la regulación nacional laboral y la autonomía colectiva”.
3. De forma esquemática,
en cuanto que de las conclusiones antes expuestas de los abogados generales se
puede ya extraer un amplio conocimiento de las cuestiones suscitadas, recuerdo
ahora cuales son los dos litigios de los que ha debido conocer el TJUE, en
sentencias, es importante reseñarlo, dictadas en Gran Sala.
A) En primer
lugar, tenemos el asunto C-157/15, habiéndose planteado la cuestión prejudicial
por el Tribunal de Casación de Bélgica mediante resolución de 9 de marzo de
2015. El litigio se suscita entre una trabajadora y una empresa, y guarda
relación con la prohibición impuesta a todos sus trabajadores de “llevar signos
visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas y de observar
cualquier rito relacionado con dichas convicciones en el lugar de trabajo”.
Dicha empresa, según el apartado 10 de la sentencia, presta servicios de recepción
y acogida a clientes de los sectores público y privado.
La trabajadora fue
contratada en febrero de 2003 para trabajar como recepcionista; consta en la
sentencia que aquella era de confesión musulmana, y que en aquel momento regía
en el seno de la empresa “una norma no escrita con arreglo a la cual los
trabajadores no podían llevar signos visibles de sus convicciones políticas,
filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo”. Tres años de más tarde del
inicio de la prestación de sus servicios, abril de 2006, la trabajadora
comunicó a sus superiores que tenía la intención “de llevar un pañuelo islámico
durante las horas de trabajo” (de lo que cabe deducir implícitamente que en los
tres años anteriores no había suscitado tal cuestión). En aplicación de la
norma no escrita antes referenciada, la empresa negó a la trabajadora la
posibilidad de uso del pañuelo por ser contrario a la política de neutralidad
seguida por la misma, no permitiendo “ostentar signos políticos, filosóficos o
religiosos” por sus trabajadores. Tenemos noticias, siguiendo la lectura de la
sentencia, de que la trabajadora estuvo un período de baja por enfermedad (no
se concreta la fecha de inicio sino sólo la de alta, el 12 de mayo, de lo que
cabe pensar razonablemente que la baja guardó relación con la tensión sufrida
por la trabajadora ante la negativa de la empresa), y que al reincorporarse comunicó
nuevamente a la empresa que iba a llevar el pañuelo islámico en su trabajo.
B) De la norma no
escrita pasamos el 29 de mayo de 2006 (no se nos oculta, pues, que muy
probablemente la conversión guarda relación con el conflicto suscitado en la
empresa) a una norma convencional escrita. En efecto, se aprueba por el comité
de empresa una modificación del reglamento interno, que entra en vigor el 13 de
junio, que incluye de manera expresa la prohibición, dirigida a los
trabajadores, de “llevar signos visibles de sus convicciones políticas,
filosóficas o religiosas u observar cualquier rito derivado de éstas en el
lugar de trabajo”.
Justo un día antes
de la entrada en vigor, la trabajadora fue despedida por su negativa a cumplir
con las ordenes emanadas de la empresa. La demanda interpuesta en instancia, junto
con el Centro para la igualdad de oportunidades y la lucha contra el racismo, ante
el Tribunal Laboral de Amberes, fue desestimada, como también lo fue el recurso
interpuesto ante el Tribunal Laboral Superior de dicha localidad, argumentando
este último que la actuación empresarial no había implicado ninguna
discriminación directa o indirecta que supusiera una vulneración de la libertad
religiosa de la trabajadora, dado que la normativa empresarial recogía una
prohibición general, dirigida pues a todos los trabajadores, de llevar signos
visibles en el centro de trabajo que permitieran identificar sus convicciones
políticas, filosóficas o religiosas.
¿Cuáles eran, más
concretamente, los argumentos del Tribunal Laboral Superior? Pues que el
despido era por desobediencia a las órdenes de la empresa y no por sus
creencias religiosas, es decir por
contrariar el cumplimiento de un reglamento interno aplicable, sin distinción
alguna, a todos los trabajadores de la empresa, y de los hechos conocidos, y
que quedaron probados, por dicho tribunal no podía suponerse en caso alguno que
la empresa hubiera adoptado “una postura más conciliadora con algún otro
asalariado en situación análoga, en particular con algún trabajador con otras
convicciones religiosas o filosóficas que se hubiese negado repetidamente a
respetar esa prohibición”, enfatizando que la empresa respetaba la Directiva
2000/78 porque su prohibición se refería no sólo a creencias religiosas sino
también a las políticas y filosóficas.
Es justamente la
discrepancia de la trabajadora con la interpretación de los conceptos de
discriminación directa y discriminación indirecta que efectuó el tribunal lo
que la llevó a interponer el recurso de casación ante el Tribunal de casación,
que fue el que interpuso la siguiente cuestión prejudicial “«¿Debe
interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78 en
el sentido de que la prohibición de llevar un pañuelo como musulmana en el
lugar de trabajo no constituye una discriminación directa si la norma en vigor
en la empresa prohíbe a todos los trabajadores llevar en el lugar de trabajo
signos externos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas?”.
C) El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y belga. Respecto a la primera, es
de aplicación la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000,
relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación, considerandos 1 y 4, y los arts. 1, 2 y 3, es decir los
que regulan su objeto, los conceptos de discriminación directa e indirecta, y
su ámbito de aplicación. En cuanto a la normativa belga, es de referencia la
Ley de 25 de febrero de 2003, que transpone la Directiva, reproduciendo
sustancialmente los conceptos de discriminación directa e indirecta recogidos
en aquella.
A continuación, el
TJUE entra en la resolución de la cuestión prejudicial planteada. Ya adelanto
que las consideraciones generales que efectúa la sentencia sobre la normativa
reguladora de la no discriminación y el acogimiento de la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos es idéntica en la sentencia dictada en el asunto
C-188/15, por lo que mi explicación vale para ambas. Pues bien, tras recordar
cuál es el objeto de la Directiva y qué debe entenderse por discriminación
directa e indirecta, también recuerda que la Directiva no define qué debe
entenderse por religión, si bien hay una remisión expresa en el considerando
núm. 1 al Convenio europeo para la protección de derechos humanos y libertades
fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que reconoce entre otros el derecho a
la libertad de religión, que implica “en particular, la libertad de manifestar
su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en
privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de
los ritos”. También dicho considerando se remite a las tradiciones
constitucionales comunes de los Estados UE, considerándolas como “principios
generales del Derecho de la Unión”.
La libertad
religiosa se encuentra igualmente expresamente reconocida en la Carta de
derechos fundamentales de la UE, en similares términos en cuanto a su aplicación
a la regulación contenida en el art. 9 del CEDH, con mención expresa en la
sentencia al documento de “Explicaciones sobre la Carta”. Tales “Explicaciones”fueron publicadas en el DOUE C303 de 14 de diciembre de 2007, y en su
introducción se expone lo siguiente: “Las presentes explicaciones fueron
elaboradas inicialmente bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención
que redactó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Han
sido actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención
Europea, a la vista de las adaptaciones de la redacción del texto de la Carta
realizadas por la Convención (en particular, los artículos 51 y 52) y de la
evolución del Derecho de la Unión. Si bien no tienen por sí mismas valor
jurídico, constituyen un valioso instrumento de interpretación con objeto de
aclarar las disposiciones de la Carta”. Respecto al apartado 1 del art. 10 (“Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de
convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones
individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la
enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”, las “Explicaciones” se
manifiestan en los siguientes términos: “…corresponde al derecho garantizado en
el artículo 9 del CEDH y, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del
artículo 52 de la Carta, tiene el mismo sentido y alcance. Por lo tanto, las
limitaciones deben respetar el apartado 2 de dicho artículo 9, redactado como
sigue: «La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser
objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la
protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de
los derechos o las libertades de los demás”. Conclusión de todo lo
anteriormente expuesto, es que la Directiva 2000/78 debe acoger el concepto de
religión consistente en aquel que “cubre tanto el forum internum, a saber, el
hecho de tener convicciones, como el forum externum, a saber, la manifestación
pública de la fe religiosa”.
D) Una vez marcado
y delimitado el ámbito conceptual de qué debe entenderse por religión, es ya el
momento de abordar la resolución del caso concreto planteado, es decir el
despido de una trabajadora por negarse a no usar el pañuelo islámico en el trabajo,
y analizar si constituye una diferencia de trato entre trabajadores por razón
de sus creencias religiosas, y si, yendo jurídicamente más lejos, constituye,
tal como se pregunta por el Tribunal de Casación, una discriminación directa
vedada por el art. 2.2 a) de la Directiva 2000/78.
El análisis de la
norma interna de la empresa pone de manifiesto que se aplica de manera igual a
todos los trabajadores, imponiendo una “neutralidad indumentaria” que evite la
manifestación explícita de cualquier creencia política, religiosa o filosófica,
que vulnera la regla de neutralidad de la empresa. Dado que de los hechos
probados se constata que no ha habido diferencias en la aplicación de la norma
respecto a la trabajadora despedida en relación con otros compañeros y
compañeras de la empresa, el TJUE concluye que la norma interna no establece
una diferencia de trato “basada directamente en la religión o las convicciones
en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78”.
Pero, ¿puede
establecer una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o convicciones,
y por ello contraria al art. 2.2 b)? Obsérvese que el órgano jurisdiccional
nacional remitente de la cuestión prejudicial sólo se refirió a la posible
discriminación directa, pero ello no es óbice para que el TJUE se planteé si
podría existir una discriminación indirecta, y lo hace a partir de su doctrina
jurisprudencial explicada en el apartado 33, de que el TJUE puede proporcionar
al órgano jurisdiccional “todos los criterios de interpretación que puedan
serle útiles para resolver el asunto del que conoce, aun cuando no haya hecho
referencia a ellos al formular sus cuestiones. A este respecto, corresponde al
Tribunal de Justicia deducir del conjunto de elementos aportados por el órgano
jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de
remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una
interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio…”.
Con exquisita
prudencia, sabedor del terreno extraordinariamente complejo tanto en el terreno
jurídico como social en el que se está moviendo”, el TJUE afirma que en el caso
litigioso examinado “no puede descartarse que el tribunal remitente llegue a la
conclusión de que la norma interna controvertida en el litigio principal
establece una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las
convicciones en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la
Directiva 2000/78 si se acredita, extremo que le corresponderá comprobar, que
la obligación aparentemente neutra que contiene dicha norma ocasiona, de hecho,
una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o
tienen unas convicciones determinadas”, remitiendo pues al órgano jurisdiccional
la averiguación de si ha existido realmente una discriminación. Tras la apertura
de tal posibilidad, que sin duda llena de satisfacción a la parte recurrente,
inmediatamente la matización, que satisfará a la parte empresarial, cual es que
la misma Directiva permite que haya diferencia de trato cuando pueda justificarse
objetivamente “con una finalidad legítima”, y además cuando los medios
utilizados para la consecución de tal finalidad “son adecuados y necesarios”.
¿Le da pautas de
actuación, respuestas útiles, el TJUE al órgano jurisdiccional nacional para
ayudarle a resolver el litigio, “basadas en los autos del asunto principal y en
las observaciones escritas y orales que se le han presentado”? Sí, en efecto,
le proporciona unas pautas que, a mi parecer, abundan en la finalidad legítima
del establecimiento de un código de neutralidad indumentaria en la empresa,
siempre y cuando se aplique de manera igual, idéntica, a todos los
trabajadores.
¿Por qué efectúo
esta afirmación? Porque, primeramente, y de forma clara y sin ambages, el TJUE
considera legítima la voluntad empresarial de “seguir un régimen de neutralidad
política, filosófica o religiosa en las relaciones con los clientes tanto del
sector público como del sector privado”, legitimidad que vincula, y ya me
parece mucho más discutible la equiparación de tal libertad con el derecho a ejercer
la libertad religiosa, a la libertad de empresa, ciertamente también reconocida
en el art. 16 de la CDFUE, pero inmediatamente matizada, una vez más y ahora en
beneficio de la parte trabajadora, con la manifestación de que la legitimidad
de la actuación empresarial lo es “en particular” (tampoco cierra la puerta el
TJUE a lo que sea de forma absoluta, aunque desde luego no es el espíritu que
se trasluce del texto) “en particular cuando el empresario sólo incluye en la
persecución de esa finalidad a los trabajadores que, en principio, van a estar
en contacto con sus clientes”.
Limitaciones,
restringidas, al pleno ejercicio del derecho a la libertad religiosa en la
empresa que también se recoge, recuerda el TJUE, en la importante sentencia delTEDH de 15 de enero de 2013, caso Eneida y otra c. Reino Unido, que en su parágrafo94 se manifiesta en los siguientes términos: “Está claro, en opinión del
Tribunal, que estos factores se combinaron para mitigar la magnitud de la
injerencia sufrida por la demandante y deben tenerse en consideración. Por otra
parte, al medir la proporcionalidad de las medidas adoptadas por una empresa
privada respecto de sus empleados, las autoridades nacionales, en particular de
los tribunales, actuaron dentro de un margen de apreciación. Sin embargo, en
este caso, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que no se alcanzó un justo
equilibrio. Por un lado, estaba el deseo de la señora Eweida de manifestar sus
creencias religiosas. Como se ha señalado anteriormente, este es un derecho
fundamental: porque una sociedad democrática sana debe tolerar y sostener el
pluralismo y la diversidad; pero también debido al valor que tiene para un
individuo que ha hecho de la religión un principio fundamental de su vida, el
poder comunicar esa creencia a otros. En el otro lado estaba el deseo de la
empresa de proyectar una cierta imagen corporativa. El Tribunal considera que,
aunque este objetivo era sin duda alguna legítimo, los tribunales nacionales le
concedieron demasiado peso. La cruz de la señora Eweida era discreta y no se
deterioraba su aspecto profesional. No había pruebas de que el uso de otras
prendas de vestir religiosas, previamente autorizadas, como turbantes y hijabs,
por parte de otros empleados, tuviera consecuencias negativas en la imagen o
marca de British Airways. Además, el hecho de que la compañía fuera capaz de
modificar el código de uniforme para permitir la utilización visible de joyería
simbólica religiosa demuestra que la prohibición anterior no era de importancia
crucial”.
La defensa de la “neutralidad
indumentaria”, desprovista de connotaciones discriminatorias por motivos, entre
otros, religiosos, sigue defendiéndose por el TJUE “siempre que dicho régimen
se persiga realmente de forma congruente y sistemática”, lo que corresponderá
comprobar al órgano jurisdiccional nacional, que deberá averiguar si antes del
despido de la trabajadora ya existía “un régimen general e indiferenciado de
prohibición del uso visible de signos de convicciones políticas, filosóficas o
religiosas para los miembros de su personal que estaban en contacto con sus
clientes”. De la información disponible en la sentencia del TJUE, sí existía
una norma no escrita de neutralidad, sin que se disponga de más información
sobre si era aplicable a todos los trabajadores de la empresa o sólo a una
parte de la misma, aun cuando en el supuesto de que se tratará sólo de una
parte parece lógico pensar que fuera de aplicación a quienes estuvieran en
contacto con los clientes de la empresa.
Finalidad
legitima, aplicación congruente y sistemática, que debe ir acompañada (tercera
reflexión jurídica del TJUE que no deja de ser también una pauta de actuación
para el órgano jurisdiccional nacional) de una utilización que se limite “a lo
estrictamente necesario”, y aquí sí que, a diferencia de párrafos anteriores
más abiertos, el TJUE limita esta utilización (que no olvidemos que implica una
prohibición del ejercicio del derecho de libertad religiosa en la empresa) que “atañe
únicamente a los trabajadores de G4S que están en contacto con los clientes. En
tal caso, dicha prohibición deberá considerarse estrictamente necesaria para
alcanzar la meta perseguida”.
E) Síntesis
conclusiva de todo lo anteriormente expuesto, la actuación empresarial, la
decisión de proceder al despido de la trabajadora por negarse a no usar un
pañuelo islámico en el trabajo, considerando que esa decisión vulneraría su
derecho de libertad religiosa, puede ser conforme a derecho…, pero ello tras
que el órgano jurisdiccional nacional compruebe si “… tomando en consideración
las limitaciones propias de la empresa y sin que ello representara una carga
adicional para ésta, (la empresa) tenía la posibilidad, ante tal negativa, de
ofrecer a la (trabajadora) un puesto de trabajo que no conllevara un contacto
visual con los clientes en lugar de proceder a su despido”, correspondiendo al tribunal
remitente, “… a la luz de todos los elementos de los autos, sopesar los
intereses presentes y limitar las restricciones de las libertades de que se
trata a lo estrictamente necesario”.
Obsérvese, y es
algo más importante de lo que puede parecer y que a buen seguro hubiera
merecido de un mayor análisis y argumentación jurídica por parte del TJUE, que
en la “recta final” del caso, y aunque no forme parte del fallo, que este le da
la oportunidad al órgano jurisdiccional nacional de incluir, a los efectos de
la resolución concreta del caso, la valoración de la actitud de la empresa más
o menos proactiva a la hora de facilitar un puesto de trabajo a la trabajadora “dentro
de”, es decir sin estar en contacto con los clientes, que le permitiera ejercer
sus derechos religiosos, una medida de flexibilidad interna que el TJUE parece implícitamente
recomendar antes que el acudir a la extinción contractual, es decir a una
medida de flexibilidad externa, y que dada la importancia de la empresa y la
amplia prestación de servicios que efectúa parece razonable que hubiera podido
adoptarse…, pero esta hipótesis de trabajo deberá ser validada por el tribunal
nacional.
F) La sentencia ha
sido recibida con diferente valoración por la empresa afectada, por las
autoridades ministeriales belgas y por el Centro para la igualdad de
oportunidades y lucha contra el racismo. Para la
primera, significa la plena conformidad a derecho de su decisión : “G4S
rappelle la "tradition bien ancrée en Belgique", selon laquelle
"les entreprises mènent une politique de neutralité religieuse et
politique, en particulier lorsque les collaborateurs sont en contact avec le
public". Chez G4S, cette politique de neutralité "est soutenue par
les représentants du personnel".
Para las autoridades ministeriales, en concreto para la Secretaria deEstado para la igualdad de oportunidades, Zuhal Demir, "cet arrêt
historique de la Cour européenne de justice a l'avantage d'être clair. Il pose
des limites nettes qui assurent une sécurité juridique pour les entreprises. Pour
les travailleurs aussi, le cadre est précis." Selon la secrétaire d'Etat, « l'arrêt
signifie qu'une entreprise privée peut tout à fait appliquer une politique de
neutralité religieuse ou politique et inscrire noir sur blanc ce choix dans un
règlement interne. S'il est question d'une discrimination indirecte,
l'employeur peut la justifier dans le cadre d'une politique de neutralité au
sein de son entreprise ».
En fin, para elCentro interfederal para la igualdad de oportunidades, es importante la
claridar jurídica que aporta la sentencia sobre la probición del uso del
pañuelo islámico en el trabajo. “Une interdiction
générale, et donc dans les faits une interdiction du foulard, n'est pas
autorisée", a réagi Patrick Charlier, directeur d'Unia ». «Si le
principe de base reste donc la liberté religieuse (les limitations doivent être
justifiées et proportionnées), Unia estime toutefois que les croyances
personnelles ne peuvent être invoquées pour refuser d'effectuer des tâches
considérées comme essentielles pour le poste concerné. Le Centre souligne au
passage le rôle que les partenaires sociaux doivent jouer pour promouvoir une
réglementation de travail qui concilie les droits des employés, employeurs et
clients ».
Mucho más dura ha
sido la reacción de la red europea contra el racismo, que acusa a esta
sentencia de legitimar la discriminación de la mujer musulmana, criticando que
el TJUE otorgue prioridad a una interpretación de la neutralidad religiosa que
sólo permitirá ejercer el derecho cuando no se presten servicios ante clientes
de la empresa. Para la Red, “Forbidding employees
from wearing visible signs of their religion treats those employees who wear
religious clothing less favourably on grounds of religion. This ruling
differentiates between religions which include visible expressions of belief
and those which don’t. It will therefore also have an impact on other groups
who express their religious beliefs through clothing”.
4. Es objeto de
atención a continuación la sentencia dictada en el asunto C-188/15, en cuestiónprejudicial planteada por el Tribunal de Casación de Francia mediante resoluciónde 9 de abril de 2015. El litigio versa sobre el despido de una trabajadora por
“negarse a retirar el pañuelo islámico cuando prestaba servicios en los locales
de los clientes de la empresa”. La cuestión prejudicial versa sobre la
conformidad al art. 4.1 de la Directiva 2000/78 de la decisión empresarial,
preguntando el órgano jurisdiccional remitente si el citado precepto debe
interpretarse “en el sentido de que el deseo manifestado por un cliente de una
empresa de consultoría informática de que, en lo sucesivo, los servicios
informáticos contratados no sean prestados por una asalariada de dicha empresa,
ingeniero de proyectos, que usa un pañuelo islámico constituye un requisito
profesional esencial y determinante, debido a la naturaleza de la actividad
profesional concreta de que se trata o al contexto en que se lleva a cabo”. Recordemos
que el art. 4.1 dispone que “No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2
del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de
trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos
mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido
a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al
contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito
profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo
y el requisito, proporcionado”.
A) Los hechos que
motivan el conflicto jurídico son, sucintamente expuestos, los siguientes: el
inicio de la prestación de servicios por la trabajadora, en un período de prácticas
tras la finalización de sus estudios, en la empresa el 4 de febrero de 2008,
llevando anudado “un simple pañuelo bandana”, habiendo sido informado con
anterioridad por un representante de la empresa, en concreto en una feria de
estudiantes celebrada en octubre de 2007, que llevar un pañuelo islámico “podría
constituir un problema a la hora de relacionarse con los clientes de dicha
empresa”. Queda constancia de que la trabajadora también usó el pañuelo islámico
en el lugar de trabajo durante el período de prácticas, y que al finalizar el
mismo la empresa la contrató, el 15 de julio de 2008, con un contrato por
tiempo indefinido, como ingeniero de proyectos.
Fue casi un año
más tarde, el 15 de junio de 2009, cuando se produjo el despido por las quejas
formuladas por uno de sus clientes sobre las molestias que causaba a algunos de
sus empleados que la trabajadora llevara velo, con la expresa petición de que “no
hubiera velo la próxima vez”. La empresa explica en su escrito de despido que
ya había manifestado a la trabajadora las limitaciones que podía tener en el
ejercicio del derecho de libertad religiosa con ocasión de la prestación de servicios
con clientes, enfatizando que el deseo empresarial era el de mantener una
estricta neutralidad religiosa para no dañar las relaciones, y que le había
preguntado a la trabajadora poco antes si era posible respetar por su parte dicha
neutralidad, que mereció una respuesta negativa por la trabajadora. Ante tal
situación, la empresa procedió al despido, en cuanto que la negativa a quitarse
el pañuelo islámico la imposibilitaba para prestar servicios con clientes, y
expresando al final de su escrito que la empresa lamentaba la situación “cuando
tanto sus competencias profesionales como su potencial nos habían hecho
albergar la esperanza de que su colaboración con nuestra empresa fuera duradera”.
B) La trabajadora,
con el apoyo de la Asociación para la defensa de los derechos del hombre,
presentó demanda contra el despido, por considerarlo discriminatorio. El
Conseil de Prud’hommes desestimó la demanda en este punto, por considerar la
decisión empresarial justificada y proporcionada en relación con el objetivo de
la empresa de “preservar la imagen… y no herir las convicciones de los clientes”.
Esta decisión fue confirmada por el Tribunal de Apelación de París, que mantuvo
la misma tesis, entendiendo no lesionado el derecho de libertad religiosa de la
trabajadora porque podía seguir ejerciéndolo en el seno de la empresa, y
entendiendo que la petición de aquella podía ser restringida en función de
los intereses legítimos de la empresa, “dado
que el ejercicio por parte de la asalariada de la libertad de manifestar sus
convicciones religiosas sobrepasaba los límites de la empresa y se imponía a
los clientes de esta última sin tener en cuenta la sensibilidad de éstos, lo
que interfería en los derechos de terceros”.
Último escalón
jurídico, la Cour de Cassation, a la que acudió la trabajadora y la ADDH, con
alegación de vulneración de la normativa interna, en concreto de los arts. L 1121-1,
L-1321-3 y L 1132-1 del Código de Trabajo, considerando que la actuación
empresarial no estaba debidamente justificada y no respondía a un objetivo legítimo
y no era proporcionada, no pudiendo justificarse en modo alguno que los
intereses económicos y sociales de una sociedad “puedan prevalecer sobre la
libertad fundamental de religión de un asalariado”.
Señalemos que los
artículos citados, que obviamente el TJUE tomará en consideración al analizar
el derecho interno francés, disponen lo siguiente: Arts. L 1121-1: “«Nadie
podrá imponer a los derechos de las personas ni a las libertades individuales o
colectivas restricciones que no estén justificadas por la naturaleza de la
tarea que deba realizarse y que no sean proporcionadas al objetivo perseguido.».
Art. L 1321-3 (en versión vigente cuando se produjeron los hechos) : “El reglamento
interior no contendrá: 1.º
Disposiciones contrarias a las leyes y los reglamentos o a lo dispuesto
en los convenios y acuerdos colectivos de trabajo aplicables en la empresa o en
el establecimiento. 2.º
Disposiciones que impongan a los derechos de las personas y a las
libertades individuales y colectivas restricciones que no estén justificadas
por la naturaleza de la tarea que deba realizarse y que no sean proporcionadas
al objetivo perseguido. 3.º
Disposiciones por las que se discrimine a los asalariados de igual
capacidad profesional en su empleo o trabajo por motivos referentes a su
origen, sexo, costumbres, orientación sexual, edad, [...] opiniones políticas,
actividades sindicales o mutualistas, convicciones religiosas, apariencia
física o apellido o por razones de estado de salud o discapacidad.» Por fin, el
art L 1132-1: «Nadie podrá ser excluido
de un procedimiento de selección o verse denegado el acceso a unas prácticas o
a un período de formación en una empresa, ningún asalariado podrá ser sancionado,
despedido o ser objeto de una medida discriminatoria, directa o indirecta, tal
como ésta se define en el artículo 1 de la Ley n.º 2008‑496, de 27 de mayo de
2008, relativa a diversas disposiciones de adaptación al Derecho comunitario en
el ámbito de la lucha contra la discriminación, en particular, en materia de
remuneración, en el sentido del artículo L. 3221‑3, medidas de participación en
los beneficios o de distribución de acciones, formación, readaptación,
destinos, calificación, clasificación, promoción profesional, traslado o
renovación del contrato, por motivos referentes a su origen, sexo, costumbres,
orientación sexual, edad, [...] opiniones políticas, actividades sindicales o
mutualistas, convicciones religiosas, apariencia física o apellido o por
razones de estado de salud o discapacidad.» .
Para la Cour de
Cassation no existía una manifestación expresa por el TJUE de cómo debía interpretarse
el art. 4.1 de la Directiva 2000/78 en un caso como el ahora enjuiciado, por lo
que plantea la cuestión prejudicial antes referenciada, tras recordar que sólo
en un caso que puede guardar alguna relación con el actual el TJUE, en sentencia
de 10 de julio de 2008 (asunto C-54/07) se limitó a declarar que “el hecho de
que un empleador declare públicamente que no contratará a trabajadores de
determinado origen étnico o racial constituye una discriminación directa en la
contratación, en el sentido de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de
junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de
las personas independientemente de su origen racial o étnico”.
C) El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y nacional aplicable. La primera,
obviamente, es la Directiva 2000/78/CE, con cita de sus considerandos 1, 4 y
23, del que deseo ahora recordar, por su muy estrecha relación con el caso
concreto, el citado en tercer lugar, en el que puede leerse que “En muy
contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando
una característica vinculada a la religión o convicciones, a una discapacidad,
a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional
esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito,
proporcionado. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que
facilitarán los Estados miembros a la Comisión.». También, los arts. 1, 2, 3 y
4.1. Respecto a la normativa francesa, se recuerda que los artículos ya citados
del Código de Trabajo supusieron, junto con algunos más, la transposición al
ordenamiento interno de la Directiva 2000/78, con cita también del art. L. 1133-1
que permite las diferencias de trato “cuando éstas respondan a un requisito
profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el
requisito, proporcionado.»
Inmediatamente a
continuación, el TJUE pasa a la resolución del litigio. Tras formular las
consideraciones generales sobre el acogimiento de la doctrina del TEDH (remito
a mi explicación anterior), formula una cuestión previa de índole procesal
formal relevante, cual es que la resolución de remisión de la Cour de Cassation
“no permite saber si la cuestión prejudicial planteada por el tribunal
remitente reposa en la observación de una diferencia de trato basada
directamente en la religión o las convicciones o en la de una diferencia de
trato basada indirectamente en tales motivos”. Si fuera debido a la primera
hipótesis, sería de aplicación la doctrina sentada en la sentencia anterior
sobre la obligación del órgano jurisdiccional nacional de comprobar si la
actuación empresarial tendente a velar por su neutralidad política, religiosa o
filosófica, implicaba alguna desventaja particular para determinados
trabajadores por razón de sus creencias, si bien la misma tendría cobertura
jurídica si tenía una finalidad legítima
y si los medios utilizados eran adecuados y necesarios, dejando ya
planteada la cuestión de si estaba instaurada (o no) por parte de la empresa en
este caso “una política de neutralidad para con sus clientes”. En la segunda
hipótesis, se tratará de determinar si la decisión empresarial, basada en una
petición de un cliente, puede considerarse o no “un requisito profesional
esencial y determinante, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la
Directiva 2000/78”. Para el TJUE es el órgano jurisdiccional nacional el que
debe comprobar si estamos en presencia, en este caso, de una medida empresarial
que cumple todos los requisitos referenciados, algo que parece que pudiera ser
así según el TJUE si se repara en el contenido del citado art. L.1131-1, si
bien este extremo corresponderá comprobarlo al tribunal remitente.
D) No obstante, el
TJUE va a proceder a resolver la cuestión en términos diferentes a los que
pudiera deducirse de la afirmación anterior, tras recordar su consolidada
doctrina de que aquello que constituye un requisito profesional esencial y
determinante “no es el motivo en que se basa la diferencia de trato sino una característica
relacionada con dicho motivo”, y que conviene enfatizar aquello que se dispone
en el considerando núm. 23 de la Directiva, antes reseñado, sobre las “muy
contadas circunstancias” en que una característica vinculada a la religión
puede considerarse requisito “esencial y determinante”, y que la característica
sólo puede considerarse requisito, ex art. 4.1, “debido a la naturaleza de la
actividad profesional concreta de que se trate o el contexto en que se lleva a
cabo”.
Dicho en otros
términos, debe tratarse de un requisito objetivo y no subjetivo, es decir
objetivo en cuando que venga determinado por “la naturaleza de la actividad
profesional de que se trate o por el contexto en que se lleva a cabo”, pero no
subjetivo por el parecer o el interés particular de un cliente. Por todo ello,
el TJUE concluye que el art. 4.1 debe interpretarse “en el sentido de que la
voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que
los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora
que lleva un pañuelo islámico no puede considerarse un requisito profesional
esencial y determinante en el sentido de esta disposición”. Todo parece pues
indicar que la resolución de la Cour de Cassation lo será en el sentido de
calificar de nula, por discriminatoria, la actuación empresarial, si bien será prudente,
no obstante, esperar a conocer su resolución.
5. Para concluir,
me parece conveniente recoger ya las primeras reacciones jurídicas a las sentencias
objeto de esta entrada. Para el profesor Ferran Camas, director de la Cátedrade inmigración, derechos y ciudadanía de la Universidad de Girona, “ El interés
del cliente aparece como un factor clave en las dos sentencias comentadas: por
un lado, el que la empresa atienda a dicho interés como base de una política
general de neutralidad puede ser validado como legítimo; ahora bien, ese mismo
interés como fundamento de la introducción de la prohibición de velo como
requisito esencial de un trabajo puede también ser anulado judicialmente”.
El interés del cliente es igualmente subrayado en laaportación del profesor Ronan McCrea, ensu artículo “Faith at work: the CJEU’s headscarf rulings”, en el que sostiene
que “The Court was clear that interaction with customers was a factor that
increased the scope for an employer to require an employee to obey a general
and systematic ban on symbols of religious, political or philosophical belief.
It is unclear whether this means that it is impermissible to impose such
constraints on employees without customer facing roles. Given the controversial
nature of many religious and other beliefs, it is conceivable that employers
will aim to preserve workplace harmony between employees by imposing bans on
symbols of belief at work”, y que “ By insisting that bans on religious symbols
can be justified only if part of a genuinely systematic and generally
applicable prohibition on the display of visible symbols of all kinds of
religious, philosophical or political belief, the Court has sought to ensure
that the often justifiable desire to curtail expression of controversial
beliefs in the workplace cannot be used as a means to selectively target
unpopular minorities”.
Respecto a esta misma cuestión, el professor Steve
Peers, en su artículo “Headscarf bans at work: explaining the ECJ rulings” es del parecer que “ There is a thin line
between saying that employee headscarves can't be banned just because customers
ask for it on the one hand, and allowing employers to ban such clothing in
effect due to anticipation of customer reaction. In practice this might prove
something of a legal fiction2, así como también que “The bottom line is that
today’s judgments do not constitute a 'workplace headscarf ban', but merely
permit employers to establish such a ban – subject to limits which might prove
difficult to comply with in practice”.
Por último, traigo
a colación la valoración crítica del magistrado de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña Miquel Ángel Falguera, para quien en ninguna
de las dos sentencias es apreciable que concurran los elementos reclamados por
la Directiva para justificar la existencia de una medida suficientemente
justificada, ya que “En el caso de Achbita se constata únicamente la existencia
de una normativa interna, pero sin que concurran elementos significativos en
relación a los efectos negativos que el uso por dicha ciudadana del velo
islámico pueden tener su trabajo. Y más dudas aparecen en el caso Bougnaoui, en
tanto que aquí la problemática deriva de las quejas de los trabajadores de la
empresa para que el empleador prestaba servicios. Por ello emergen evidentes dudas en relación
a si la respuesta del TJUE hubiera sido la misma si dichas quejas se debieran,
por ejemplo, a la tendencia sexual de la persona asalariada”.
Buena lectura de
las sentencias.
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