1. En las explicaciones
docentes, al abordar la regulación general del marco normativo explico que hay
tres tipos de flexibilidad:
A) En primer
lugar, la de entrada, aquella que incluye tanto los mecanismos de selección
para acceder a un empleo como muy especialmente las modalidades de contratación
y el mayor o menor acento que se pone en la estabilidad en el empleo: Podemos
decir que, por lo que respecta a la reforma laboral operada por el RealDecreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre , ha sido objeto
de explicación en la cuarta entrada del estudio
que vengo realizando de dicha norma.
B) En tercer
lugar, se encuentra la flexibilidad de salida, es decir la mayor o menor
flexibilidad de los mecanismos legales existentes para dar por extinguida la
relación contractual, por lo que son de interés las normas que regulan tanto
las extinciones de las modalidades contractuales de duración determinada como
otras causas de extinción, y señaladamente la de los despidos individuales y
colectivos.
No se encuentra
explicación de esta flexibilidad en mi estudio, ya que no ha sido abordada en
la mesa del diálogo social, aún cuando si aparecía en el acuerdo de gobierno
PSOE-UP suscrito el 30 de diciembre de 2019 https://www.psoe.es/media-content/2019/12/30122019-Coalici%C3%B3n-progresista.pdf en el que se planteaba “Revisar las causas del
despido para hacer más precisa la definición de las causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción y reforzaremos el papel de la ITSS y la
autoridad laboral en el control de los despidos colectivos y en otros
expedientes de regulación de empleo”. Es por ello comprensible la crítica
efectuada desde algunos sectores del mundo sindical y de colectivos
laboralistas sobre el no cuestionamiento de dicha flexibilidad, tal como he
puesto de manifiesto en anteriores entradas y sin que ello impida en modo
alguno mi valoración globalmente positiva de la reforma.
C) Y en el medio
de la flexibilidad de entrada y la de salida, se encuentra la “de paso” o
“interna”, aquella que se refiere a la regulación de las condiciones de trabajo
y a la articulación de mecanismos que permitan, en las diversas situaciones de
crisis, o de “precrisis”, en que puede encontrarse una empresa (y ya veremos
que en la nueva normativa también se extiende a toda la actividad
empresarial o a un sector cuando
concurran determinadas circunstancias), que se mantenga el empleo y no haya
destrucción del mismo, apoyando a las empresas con medidas económicas y
formativas para que ello sea posible.
Se trata por una
parte de medidas relativas a aquello que hemos dado en llamar “modificación sustancial
de condiciones de trabajo” y “expedientes de regulación temporal de empleo”.
Las primeras
tampoco han entrado en la reforma, y no hay duda a mi parecer de que se trató
de uno de los aspectos más relevantes de la reforma laboral del Partido Popular
de 2012, al desequilibrar la balanza negociadora a favor de la parte
empresarial al atribuirle la última palabra en la decisión de tales
modificaciones y no optar por la flexibilidad negociada o pactada. Sí han
entrado, y con indudable vitalidad, las segundas, ya sea para regular las
suspensiones de los contratos de trabajo, ya para las reducciones de jornada,
con el indudable y loable objetivo de apostar fuertemente por la implantación
permanente de medidas tendentes justamente a favorecer el mantenimiento del
empleo y a formar a las personas trabajadoras para enfrentarse a los cambios
que se produzcan en el tejido productivo, incorporando ya de forma permanente
algunas de las medidas aprobadas durante la pandemia y que han demostrado su
eficacia para evitar la pérdida de puestos de trabajo.
2. Es de dicha
flexibilidad interna de la que me ocupo en esta nueva entrega de análisis de la
reforma laboral, considerada en la exposición de motivos, y con toda razón a mi
parecer, como, junto con la recuperación de los derechos laborales y su
garantía, la principal aportación que se efectúa y con la que se busca “transformar
nuestro mercado de trabajo para que pueda dejar definitivamente atrás sus
anomalías, asegurando la calidad del empleo y el dinamismo de nuestro tejido
productivo”. Mantenimiento del empleo, mejora de la formación de las personas
trabajadoras y modernización del tejido empresarial van estrechamente unidas y son
pilares de la reforma, tal como ya se expuso en el componente 23 del Plan de
recuperación, transformación y resiliencia enviado por el gobierno español a la
Comisión Europea y que mereció una valoración positiva, la misma que ha
obtenido el acuerdo tripartito, uno de cuyos elementos de la, entonces futura,
reforma laboral debía ser “el establecimiento de un mecanismo permanente de
flexibilidad y estabilización del empleo”, que más adelante se convierte, en la
exposición de motivos, en el “establecimiento de un mecanismo permanente de
flexibilidad interna y recualificación de trabajadores en transición”,
El Mecanismo RED es el resultado, además de las negociaciones entre el gobierno y los agentes sociales, también de las negociaciones en el seno del propio gobierno y de los Ministerios implicados en la reforma, ya que, por citar el ejemplo más significativo, el nuevo Mecanismos RED apareció en una fase avanzada de las negociaciones y a partir de propuestas surgidas desde el Ministerio de Economía y Competitividad, llegándose a afirmar en algún medio de comunicación, con evidente exageración para quienes conocen como se desarrollaron las conversaciones/negociaciones, que “Calviño se hace con el control de la reformalaboral y pilotará los nuevos ERTE” , y que además está por ver como se concreta en la práctica ya que se trata de una completa novedad en el panorama normativo español, aunque evidentemente tenga muchos puntos de conexión con el ERTE “clásico”, es decir el del art. 47 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por lo que las primeras valoraciones del mundojurídico laboralista han sido bastante prudentes al respecto
3. En mi
explicación sigo con el mismo esquema de trabajo que en las anteriores
entradas, poniendo mi atención en la exposición de motivos y en los artículos y
disposiciones que regulan los ERTES y el nuevo Mecanismo RED, con un apunte
anterior sobre las valoraciones efectuadas desde el MISSMI y el MITES.
Desde el primero,
en la presentación de la reforma , se pone de
manifiesto que este “mejora el modelo de ERTE que se ha puesto en marcha con
éxito en la pandemia, impulsando la formación y flexibilizando su utilización”,
y que el Mecanismo RED permitirá “proporcionar un marco estable de garantías a
los trabajadores y las empresas ante fluctuaciones cíclicas de la demanda”, y “desarrollar
nuevos instrumentos que acompañen a las empresas en transición en los sectores
más afectados por cambios estructurales”.
Se explica, y
fundamenta, que la reforma beneficia a todas las partes implicadas: para las y
los trabajadores porque “no pierden en ningún momento el vínculo con la empresa
y permanecen activos y formándose, evitando la incertidumbre y el proceso de descapitalización
que supone el desempleo de larga duración”. Para las empresas porque “evita
despidos de trabajadores formados y seleccionados – la búsqueda de empleo es
costosa también para las empresas -- a cambio de pagar parte de sus
cotizaciones y de formarlos durante los periodos de inactividad”. En fin, para
el Estado porque “al evitar el tránsito por el desempleo, baja la tasa de paro
estructural y, con ello, el gasto en prestaciones por desempleo”.
Para el MITES, al
presentar el acuerdo
alcanzado el 22 de diciembre se manifestó que “la norma propiciará instrumentos eficaces
para proteger a las personas trabajadoras y dotar al tejido productivo de
herramientas para mantener el empleo respetando los derechos laborales y de
nuevos mecanismos como el ERTE de forma estructural que incorpora un mecanismo
RED para hacer frente a las crisis
cíclicas o sectoriales con flexibilidad interna negociada, formación y
recualificación de los trabajadores y evitando los despidos”.
Un amplio resumen
de la reforma en esta temática ahora abordada se encuentra en la nota de prensa
de presentación del RDL 32/2021 , que “incluye la
puesta en marcha de los nuevos mecanismos para favorecer la flexibilidad
interna en las empresas, con el objetivo de fomentar la continuidad de las
relaciones laborales estables, evitando el tránsito por el desempleo, lo que
beneficia tanto a trabajadores como empresas. De esta forma, se revisa el
modelo de ERTE ya existente y se crea el mecanismo RED”.
4. Previamente,
conviene señalar que la reforma acoge parcialmente la petición formulada en una
proposición no de ley presentada por el grupo confederal de Unidas Podemos – En
Comú Podem- Galicia en Común el 17 de septiembre “sobre medidas laborales aimpulsar en el marco de los Planes de recuperación, transformación yresiliencia” , que fue aprobada
con modificaciones, y en la que se pidió finalmente al Congreso que instara al
Gobierno a “la introducción de Mecanismos para Sostenibilidad del Empleo, que
proporcionarán la flexibilidad interna a las empresas y estabilidad a los
trabajadores”. También se aprobó la petición de “la limitación de las
facultades de modificación unilateral de las condiciones del contrato por parte
de la empresa”, pero como ya he indicado con anterioridad esta cuestión ha
quedado fuera del acuerdo, lo que lógicamente ha sido valorado positivamente en
los distintos documentos empresariales de análisis de la reforma.
5. Uno de los
(muchos) documentos de trabajo que fue sometido a debate en la mesa del dialogo
social fue objeto de mi atención en una entrada publicada el 19 de octubre , en el que se
abordaban tanto las cuestiones que finalmente han quedado fuera del acuerdo
como aquellas que han sido incorporadas. Por su interés reproduzco los
fragmentos dedicados a la “flexibilidad interna” referida a los arts. 41 y 47
LET.
“He dicho, y
escrito, en las numerosas ocasiones en que he abordado el estudio, y los
efectos, de la reforma laboral de 2012, que el cambio operado en la regulación
de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, es decir el art.
41 LET, era uno de los más importantes, por haber otorgado la última palabra en
la decisión a la parte empresarial, o lo que es lo mismo potenciando la
flexibilidad unilateral y dejando de lado la negocial.
Era de esperar, o
al menos así lo creía, que la reforma en ciernes apostaría por un cambio
sustancial, y en efecto en gran parte así es, pero sin tocar el poder final de
decisión empresarial. Los cambios radican en tipificar mucho más
restrictivamente que en el texto vigente las causas por las que podrán
plantearse tales modificaciones, ya que se vinculan a las que permiten la presentación
de un procedimiento de despido colectivo regulado en el art. 51 LET, y en la
obligación de presentar durante el periodo de consultas con la representación
del personal la documentación “suficiente” que permita su justificación, y aún
más su carácter estructural “en el supuesto de que se proponga su adopción con
carácter indefinido”.
… Anunciado a
bombo y plantillo por las y los responsables del MITES, y siendo lógica a mi
parecer esta presentación por su importancia, la reforma introduce un nuevo art.
47 bis en la LET con el título de “Mecanismo de sostenibilidad del empleo”, que
tiene por finalidad potenciar, por un período máximo de tiempo que variará
según que haya acuerdo con la representación del personal o que deba ser
aprobado por la autoridad laboral, la
flexibilidad interna en detrimento de la externa, ya que se busca, mediante el
mecanismo (subvencionado) de reducción de jornada, la salvaguarda del empleo o
la mejora de la empleabilidad de las personas trabajadores, previéndose, y
regulándose con detalle, si bien remitiendo su más completo desarrollo a una
norma reglamentaria, que podrá utilizarse en tres supuestos: “a) Cuando
concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción definidas
en el artículo 47.1. b) Por necesidades de recualificación de las personas
trabajadoras afectadas para garantizar su empleo en la propia empresa. c)
Procesos de transición profesional de las personas trabajadoras hacia empleos
en otras empresas o sectores”.
La clara e
indubitada importancia que se le pretende dar a este mecanismo de flexibilidad
interna, en gran parte inspirado en regulación existente en Alemania, se
constata cuando la empresa queda obligada a justificar, cuando acuda a un PDC y
no a este mecanismo, de manera suficiente que este “es inviable para resolver
de modo proporcionado y razonable la situación en la que se encuentra la
empresa”.
6. En la
exposición de motivos se valoran positivamente las medidas adoptadas para
mantener el empleo durante la crisis sanitaria, los ERTES, y no le falta razón
al legislador, ya que llegaron a afectar a más des tres millones de personas
trabajadora en el momento álgido de la crisis (abril de 2020), que estuvieron
protegidas económicamente y sin perder su empleo, tal como ponen de manifiesto
los datos periódicamente facilitados por el Ministerio de Inclusión, Seguridad
Social y Migraciones y por el Ministerio de Trabajo y Economía Social.
Unas medidas, que
con la recuperación de la situación económica han ido disminuyendo de forma gradual
y progresiva durante 2021, hasta llegar al mes de diciembre con afectación a
102.548 personas. Un descenso, subraya con evidente satisfacción la nota deprensa del MISSMI , de “casi 520.000 trabajadores respecto a
los protegidos un año antes por los ERTES vinculados a la COVID”, enfatizando
además, por la importancia que han adquirido las medidas formativas que irán
vinculadas a exoneraciones en materia de cotización empresarial a la Seguridad
Social, que “hasta ahora, 30.251 trabajadores se verán beneficiados por algunos
de estos programas de formación”.
Mantenimiento del
empleo, mejora de las capacidades de las personas trabajadoras, o lo que es lo
mismo a su formación y recualificación tanto para mantenerse en sus actuales
empleos como para poder acceder a los que se creen en el inmediato futuro, con
especial atención a las medidas dirigidas a facilitar la transición, tanto del
mundo laboral como del empresarial, al cambio tecnológico, que se configuran
como elementos esenciales de la reforma, tanto con la potenciación de los
ERTES, con una mención expresa en el texto articulado a otorgar prioridad a las
medidas de reducción de la jornada de trabajo sobre la suspensión de los
contratos, de los que se subraya que habían sido muy poco utilizados en España
con anterioridad. Los datos estadísticos así lo confirman, desmintiendo a
quienes han relativizado o disminuido la relevancia de la modificación con la
afirmación de que la reforma de 2021 los había potenciado, cuando en realidad,
y así he tratado de explicarlo desde entonces, lo que hizo fue potenciar
extraordinariamente la flexibilidad externa por medio de la modificación de
diversos preceptos relativos tanto a los despidos individuales como a los
colectivos.
Además, estamos en
presencia de la puesta en funcionamiento del Mecanismo RED, calificado como “un nuevo mecanismo de estabilización
económica y de flexibilidad interna de las empresas, alternativo a la
destrucción de empleo y a la alta temporalidad, que permita lograr un doble
objetivo: (i) proteger el empleo ante las crisis económicas y las dificultades
del mercado y (ii) acompañar los procesos de cambio estructural para evitar un
impacto macroeconómico negativo del que resulte la pérdida del capital humano,
del crecimiento potencial y del bienestar del conjunto de la sociedad. La
finalidad del nuevo mecanismo de flexibilidad y estabilización –que también
cuenta con importantes beneficios en la cotización a la Seguridad Social–
consiste en proteger el empleo, primar el ajuste temporal de las horas de
trabajo, impulsar la estabilidad de las relaciones laborales, de la inversión y
del capital humano”.
El hecho de
tratarse de un mecanismo totalmente nuevo lleva al legislador a la introducción
de una disposición adicional en la que se prevé un examen de su aplicación tras
un año desde que se produzca su activación, con una redacción que deja las
puertas totalmente abiertas a cualquier decisión que pueda adoptarse en el
marco del diálogo social tripartito, ya que deberá analizarse la oportunidad de
adoptar medidas “tendentes a favorecer la transición profesional de las
personas trabajadoras que se vean afectadas por el Mecanismo RED en el futuro”.
Que las medidas
adoptadas incorporan buena parte del arsenal normativo puesto en marcha durante
la crisis se manifiesta expresamente en la exposición de motivos con respecto a
los ERTES aprobados por causa de fuerza mayor debido a impedimentos o
limitaciones en la actividad ordinaria de la empresa que son decididas por las
autoridades competentes, manifestándose que se incorporan “como mecanismo
disponible, con un carácter permanente”, ya que “han demostrado su eficacia
para preservar empleo y tejido empresarial ante contingencias y escenarios de
crisis”, si bien la modificación del artículo 47.6 LET (“…La fuerza mayor
temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la
actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones
adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a
la protección de la salud pública…”, se difiere en el tiempo hasta el 1 de marzo y se mantiene la aplicación del
RDL 18/2021 de 28 de septiembre https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2021-15768
Sobre dichos ERTES remito a esta , esta , y esta entrada
7. Del texto
articulado, deben merecer nuestra atención el art. 47, modificado, cuyo título
ya es significativo porque invierte los términos del vigente hasta el 31 de diciembre,
ya que en este se hacia referencia a la “suspensión del contrato o reducción de
jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o
derivadas de fuerza mayor”, mientras que en el nuevo la mención es a “reducción
de jornada o suspensión del contrato de trabajo…”.
A continuación, el
nuevo art. 47 bis, rotulado como “Mecanismos RED de flexibilidad y
estabilización del empleo” y que es una variante del anterior por cuanto cuando
se active dicho mecanismo las empresas podrán solicitar las mismas medidas de
reducción de jornada y suspensión de contratos que en aplicación de las causas
del art. 47, añadiéndose además que serán normas comunes a ambas modalidades
las de prórroga del ERTE y, entre otras, la reglas sobre afectación y desafectación
de trabajadores y trabajadoras según la evolución de la situación vivida por la
empresa.
En ambos
supuestos, las personas trabajadoras afectadas por ERTES se considerarán como
ocupadas a efectos estadísticos (disposición adicional sexta), ya que la
regulación de ambos preceptos “refuerza el vínculo con la empresa de las
personas trabajadoras cubiertas”. Tal como se explica por el INE en la
presentación de la Encuesta de Población Activa del tercer trimestre de 2021 “ La consideración de los trabajadores
afectados por ERTE en la EPA es acorde con las recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de la Oficina Estadística de la
Unión Europea (EUROSTAT). En concreto, según las especificaciones de Eurostat
para el caso de los ERTE en 2020, los suspendidos de empleo se clasifican como
ocupados cuando existe una garantía de reincorporación al puesto de trabajo,
una vez finalizado el periodo de suspensión. Una serie de Reales Decretos
publicados durante la pandemia establece dicha garantía. Por su parte, los
trabajadores afectados por un ERTE con reducción de jornada son ocupados, reflejándose
dicha reducción en las horas de trabajo realizadas”.
Las novedades del
art. 47 y la nueva regulación del Mecanismo RED tienen indudable impacto sobre
normativa en materia de Seguridad Social, de formación para el empleo, y de
infracciones y sanciones.
Con respecto a la
primera, la LGSS incorpora un nuevo art. 153 bis, que regula la cotización en
los supuestos de reducción de jornada o suspensión de contrato; una nueva
disposición adicional trigésimo primera, que versa sobre los “beneficios en la
cotización a la Seguridad Social aplicables a los expedientes de regulación
temporal de empleo y a los mecanismos RED”; y una nueva disposición adicional
cuadragésima primera, sobre “medidas de protección de las personas trabajadoras
afectadas por el Mecanismo RED…”.
Sobre el ámbito
formativo, hay que prestar atención a la nueva disposición adicional vigésimo
sexta de la LET, que versa sobre las acciones formativas en los ERTES regulados
tanto en el art. 47 como en el 47.bis, y a la modificación introducida por el
art. 4 del RDL 38/2021 en el art. 9 de la Ley 30/2015 de 9 de septiembre, por
la que se regula el sistema de formación profesional para el empleo en el
ámbito laboral, con la adición de un apartado 7 que dispone un incremento de
crédito para las acciones formativas que se lleven a cabo a personas afectadas
por ERTES.
Por fin, con
respecto a la LISOS, cabe destacar (art. 5 del RDL 38/2021) la importancia de
la modificación del art. 8.3 y la introducción de un nuevo apartado 20 al art.
8. El art. 8.3 califica como infracción muy grave en materia de relaciones
laborales “proceder al despido colectivo de trabajadores o a la aplicación de
medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor o del
Mecanismo RED en cualquiera de sus modalidades, sin acudir a los procedimientos
establecidos en los artículos 51, 47 y 47 bis del Estatuto de los Trabajadores”.
El nuevo apartado 20 del art. 8, cataloga como infracción muy grave “Establecer
nuevas externalizaciones de actividad incumpliendo la prohibición establecida
en el artículo 47.7.d) del Estatuto de los Trabajadores”.
8. Cuando redacto
esta entrada ya disponemos de dos magníficas síntesis de las modificaciones
efectuadas en este bloque temático por la reforma, a cargo del profesor IgnasiBeltrán de Heredia y del magistradode la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Miquel ÀngelFalguera Baró , a las que me permito remitir a todas las
personas interesadas para ampliar y completar mi exposición
9. ¿Qué novedades
introduce el renovado art. 47 con respecto al texto derogado, además de la ya
mencionada inversión de los términos del título? Sin perjuicio de adjuntar más
adelante el texto comparado de ambas normas, destaco ahora las incorporadas en
el texto.
A) el período de
consultas con la representación legal del personal, que con carácter general
sigue siendo de quince días, se reduce hasta un máximo de siete días (“no podrá
ser superior”), en las empresas que tengan menos de cincuenta personas de
plantilla.
B) Se reduce el plazo
máximo para la constitución de la comisión desde la fecha de la comunicación
empresariales de su intención de tramitar el ERTE, pasando de siete a cinco
días.
C) Se concreta, a
mi parecer con mayor precisión que en la normativa derogada, que la decisión
empresarial de aplicar el ERTE, que debe ser notificada a la autoridad laboral
y a las personas trabajadoras, deberá incluir el período dentro del cual se
llevará a cabo la aplicación de las medidas adoptadas.
D) En los mismos
términos que la normativa aprobada durante la crisis, se permie la prórroga del
ERTE durante su vigencia, previa comunicación a la representación del personal
para iniciar un período de consultas por un plazo no superior a cinco días, La
decisión empresarial deberá ser comunicada a la autoridad laboral en un plazo
de siete días (entiendo que este plazo debe referirse al momento posterior a la
finalización del periodo de consultas, si bien la redacción literal del
precepto permitiría una interpretación de considerar el plazo aplicable desde
el momento en que la empresa plantea la solicitud de prórroga), y surtirá
efectos “desde el día siguiente a la finalización del período inicial de
reducción de jornada o suspensión de la relación laboral”.
E) Se ha
incorporado, con carácter permanente tal como se explica en la Exposición de
Motivos, la regulación de los ERTES por causa de fuerza mayor temporal,
debiendo ser esta, a partir de la presentación por la empresa de “los medios de
prueba que estime necesarios" constatada por la autoridad laboral, previo
conocimiento del informe preceptivo que deberá emitir la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social sobre la concurrencia de la fuerza mayor. Una vez constatada
su existencia, será entonces cuando la empresa decida las medidas aplicables,
surtiendo efectos la resolución administrativa “desde la fecha del hecho
causante de la fuerza mayor y hasta la fecha determinada en la propia
resolución”, que debe dictarse en el
plazo máximo de cinco días naturales desde la solicitud, considerándose como
positivo el silencio administrativo, y con posibilidad de solicita una nueva
autorización si se mantiene la misma situación que provocó la anterior
solicitud.
F) La variante
específica de la fuerza mayor temporal se contempla, tal como ya he apuntado,
en el apartado 6 del art. 47, referidas a “por impedimentos o limitaciones en
la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones
adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a
la protección de la salud pública”.
Las variantes con
respecto a la regulación general se concretan en que no será preceptiva la
petición de informe a la ITSS, en que la empresa deberá justificar en su
solicitud la existencia de las “concretas limitaciones o del impedimento” que
le suponen las decisiones de las autoridades competentes, y en que, como
consecuencia directa de lo anterior, la autoridad laboral autorizará el ERTE si
entiende justificadas tales limitaciones o impedimentos.
G) Tanto para el
ERTE “general” como para el ERTE por fuerza mayor temporal, se fijan unas
reglas comunes, que en apretada síntesis son las siguientes:
a) La reducción de
la jornada será preferente sobre la suspensión contractual “en la medida en que
ello sea viable”, y se situará entre un diez y un setenta por ciento,
ofreciendo la norma diversas posibilidades de cómputo, ya que puede ser sobre
la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
b) La comunicación
por parte empresarial, mediante procedimientos “preferentemente automatizados”
de los períodos de reducción o suspensión, las personas trabajadoras afectadas
y el tipo de medida, en su caso, aplicable a cada una de ellas, la posible
afectación y desafectación en función de la evolución de la situación
económica, la imposibilidad de realización de horas extras, de nuevas contrataciones
o de nuevas externalizaciones de la actividad productiva, salvo que haya
razones que puedan justificar uno o más de tales posibilidades, que la norma
concreta en que “en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o
reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por
nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación,
capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las
funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de
la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras”.
Igualmente, se
mencionan, con remisión a las normas que los regulan, el derecho al incremento
de crédito para la realización de acciones formativas, y los beneficios en
materia de cotización a la Seguridad Social, así como la prestación por
desempleo a percibir.
Veamos ahora el
texto comparado de la norma derogada y de la norma vigente.
|
Texto
vigente hasta el 31 de diciembre de 2021 |
Texto
vigente a partir del 31 de diciembre de 2021. |
|
Artículo
47. Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. 1.
El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este
artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente. Se
entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa
se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la
existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de
su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la
disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de
ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en
el mismo trimestre del año anterior. Se
entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas
organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la
producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en
la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el
mercado. El
procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de
trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se
iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la
apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales
de los trabajadores de duración no superior a quince días. La
consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de
existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros
afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por
un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. La
intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el
artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. La
comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con
carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de
consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de
manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de
iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la
comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida
comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar
afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los
trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido
el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la
dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de
los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas.
La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio
y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al
inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. La
autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad
gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha
comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe
deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la
notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de
consultas y quedará incorporado al procedimiento. Cuando
el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las
causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser
impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho en su conclusión. Durante
el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas
a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la
mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de
la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores
siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del
centro o centros de trabajo afectados. El
empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en
cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el
procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de
la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para
dicho periodo. Tras
la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los
trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de
contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad
laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad
laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la
prestación por desempleo. Si
en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el
periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre
la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en
los términos que reglamentariamente se establezcan. La
decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición
de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera
tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores
afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de
desempleo. Contra
las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el
trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o
injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata
reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los
salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la
reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que
procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por
desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que
proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad
gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un
número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el
artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la
acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la
tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución. 2.
La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el
apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la
disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada
de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o
anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas
extraordinarias salvo fuerza mayor. 3.
Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de
fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y
normas reglamentarias de desarrollo. 4.
Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se
promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad
profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su
polivalencia o incrementar su empleabilidad. |
Artículo
47. Reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. 1.
La empresa podrá reducir temporalmente la jornada de trabajo de las personas
trabajadoras o suspender temporalmente los contratos de trabajo, por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter temporal, con
arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine
reglamentariamente. 2.
A efectos de lo previsto en este artículo, se entiende que concurren causas económicas
cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica
negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas,
o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En
todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos
trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada
trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se
entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas
organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción
y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda
de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. 3.
El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de personas
trabajadoras de la empresa y el número de personas afectadas por la
reducción o por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la
autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de
consultas con la representación legal de las personas trabajadoras de
duración no superior a quince días. En
el supuesto de empresas de menos de cincuenta personas de plantilla, la
duración del periodo de consultas no será superior a siete días. La
consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de
existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros
afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por
un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. La
intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el
artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. La
comisión representativa de las personas trabajadoras deberá quedar
constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del
periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá
comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus
representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo
para la constitución de la comisión representativa será de cinco días
desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros
de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes
legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de diez días. Transcurrido
el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la
dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a la representación de
las personas trabajadoras y a la autoridad laboral el inicio del periodo de
consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá
el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con
posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la
ampliación de su duración. La
autoridad laboral recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el
desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el
improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad
laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al
procedimiento. Cuando
el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las
causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser
impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho en su conclusión. Durante
el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas
a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la
mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de
la mayoría de miembros de la comisión representativa de las personas
trabajadoras siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las
personas trabajadoras del centro o centros de trabajo afectados. La
empresa y la representación de las personas trabajadoras podrán acordar en
cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el
procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de
la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para
dicho periodo. Tras
la finalización del periodo de consultas, la empresa notificará a las
personas trabajadoras y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción
de jornada o la suspensión de contratos, que deberá incluir el periodo dentro
del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas. La
decisión empresarial surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación
a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. Si
en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en
el periodo de consultas, la empresa no hubiera comunicado a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre
la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en
los términos que reglamentariamente se establezcan. La
decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición
de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera
tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las
personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la
situación legal de desempleo. Contra
las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la
persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida
justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la
inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al
pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la
fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias
que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por
desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que
proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la
entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las
diferencias de cotización a la Seguridad Social. Cuando la decisión
empresarial afecte a un número de personas igual o superior a los umbrales
previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin
perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo
paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su
resolución. 4.
En cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada
o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas,
técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de
las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de
consultas una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de esta
prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de
cinco días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral
en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización
del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación
laboral. Salvo
en los plazos señalados, resultarán de aplicación a este periodo de consultas
las previsiones recogidas en el punto 3 de este artículo. 5.
Las empresas podrán aplicar la reducción de la jornada de trabajo o la
suspensión de los contratos de trabajo por causa derivada de fuerza mayor
temporal, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en el
artículo 51.7 y en sus disposiciones reglamentarias de aplicación. El
procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la
autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime
necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las
personas trabajadoras. La
existencia de fuerza mayor temporal como causa motivadora de la suspensión o
reducción de jornada de los contratos de trabajo deberá ser constatada por la
autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras
afectadas. La
autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social antes de dictar resolución. Este informe deberá pronunciarse
sobre la concurrencia de la fuerza mayor. La
resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e
informes indispensables, en el plazo de cinco días naturales desde la
solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la
fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre
la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de
trabajo. La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de
la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la propia resolución. Si
no se emite resolución expresa en el plazo indicado, se entenderá autorizado
el expediente de regulación temporal de empleo. En
el supuesto de que se mantenga la fuerza mayor a la finalización del período
determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva
autorización. 6.
La fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o
limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia
de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas
aquellas orientadas a la protección de la salud pública. Será
de aplicación el procedimiento previsto para los expedientes por causa de
fuerza mayor temporal a que se refiere el apartado anterior, con las
siguientes particularidades: a)
La solicitud de informe por parte de la autoridad laboral a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social no será preceptiva. b)
La empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la
solicitud, la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su
actividad como consecuencia de la decisión gubernativa. c)
La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas
las limitaciones o impedimento referidos. 7.
Serán normas comunes aplicables a los expedientes de regulación temporal de
empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y a
los que estén basados en una causa de fuerza mayor temporal, las siguientes: a)
La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y
computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. En
la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de
reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos. b)
La empresa junto con la notificación, comunicación o solicitud, según
proceda, a la autoridad laboral sobre su decisión de reducir la jornada de
trabajo o suspender los contratos de trabajo, a que se refieren los apartados
3, 4, 5 y 6, comunicará, a través de los procedimientos preferentemente
automatizados que se establezcan: 1º.
El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la
suspensión del contrato o la reducción de jornada. 2º.
La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de
regulación temporal de empleo. 3º.
El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras
y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de
suspensión de contrato a aplicar. c)
Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar
y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las
circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, previa
información de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y
previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y
conforme a los plazos establecidos reglamentariamente a la Tesorería General
de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que
establezcan dichas entidades. d)
Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas
extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni
concertarse nuevas contrataciones laborales. Esta prohibición no resultará de
aplicación en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o
reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado
por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación,
capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las
funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte
de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras. Las
empresas que desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la
disposición adicional XX a favor de las personas afectadas por el expediente
de regulación temporal de empleo, tendrán derecho a un incremento de crédito
para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, en
los términos previstos en el artículo 9.7 de la Ley 30/2015, de 9 de
septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el
empleo en el ámbito laboral. e)
Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de
regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa,
estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las
personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el
apartado 11 de la disposición adicional trigésima novena de la Ley General de
la Seguridad Social. f)
La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo
establecido en el artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social y sus
normas de desarrollo. |
10. Mi explicación
se centra a continuación en los contenidos más destacados del novedoso
Mecanismo RED, el nuevo art. 47 bis de la LET en el que se encuentra, ya lo adelanto,
una particularidad importante con respecto a los ERTES, cuál es la intervención
de la autoridad laboral competente como última instancia cuando no haya acuerdo
entre las partes durante el período de consultas; o lo que es lo mismo, la última
palabra, la decisión final, no está en manos de la empresa, sino que será
aquella que dictará resolución “estimando
o desestimando la solicitud empresarial”.
Estamos hablando
de un mecanismo de flexibilidad interna aún no existente, ya que para la
aplicación de medidas de reducción de jornada o suspensión contractual por
parte empresarial deberá primero procederse a su activación por el Consejo de
Ministros, teniendo dos modalidades según la problemática sea de carácter
general o bien solo de carácter sectorial, si bien la norma permite en este
segundo supuesto que la crisis pueda afectar a uno o varios sectores.
La modalidad denominada
“cíclica” se pondrá en marcha “cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica
general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización,
con una duración máxima de un año”, y la
sectorial “cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien
cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de
transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima
inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una”.
El mecanismo se
activará a propuesta de quienes ostenten la titularidad del MISMI y del MITES,
conjuntamente, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos
Económicos, atribuyendo a las organizaciones sindicales y empresariales la
posibilidad de solicitar la convocatoria de la comisión tripartita cuando crean
que debe ponerse en marcha la medida por situación de crisis sectorial (o de
diversos sectores). La relevancia que se otorga en la reforma al papel
atribuido a los agentes sociales se comprueba una vez en este precepto, ya que
estas deberán ser informadas previamente a la elevación de la propuesta de
activación al Consejo de Ministros.
En el ámbito de la
modalidad sectorial, las organizaciones sindicales y empresariales más
representativas a nivel estatal podrán solicitar a los Ministerios referidos la
convocatoria de la Comisión tripartita del Mecanismo RED. Esta Comisión deberá
reunirse en el plazo de quince días desde dicha solicitud y analizará la
existencia de los cambios referidos en el apartado 1.b), así como la necesidad,
en su caso, de elevar una solicitud de activación del Mecanismo RED sectorial
al Consejo de Ministros.
La tramitación de
las solicitudes de suspensiones contractuales o reducciones de jornadas es en
líneas generales semejante a la de los ERTES. Las particularidades propias de
esta modalidad son las siguientes: la presentación de un “plan de
recualificación” de las personas afectadas cuando se trate de la modalidad
sectorial; el plazo de siete días para que la ITSS emita su preceptivo informe,
a contar desde la notificación de inicio por parte de la empresa a la autoridad
laboral, siendo también de siete días el plazo para que la autoridad laboral
emita su resolución tras la finalización del período de consultas, considerándose
el silencio como positivo, con una clausula que demuestra claramente que la
medida propuesta deberá encajar “dentro de los límites legal y
reglamentariamente establecidos”, algo que debe ponerse en relación con la autorización
que se conceda a la petición inicial empresarial cuando haya acuerdo, y
respecto a la falta del mismo me remito a lo expuesto con anterioridad.
Lógico es añadir
que la autorización se concederá cuando la empresa haya podido demostrar, con
la documentación aportada, que la situación cíclica o sectorial concurre en su
caso.
11. En estrecha
relación con las modificaciones operadas en materia de Seguridad Social y de
formación para el empleo, la norma remite a los textos legales reguladores de
ambas materias para que concreten los beneficios en materia de cotización y de acceso
preferente a las acciones formativas. Se refuerza el papel de la ITSS en el
control de la vigilancia del cumplimiento por parte empresarial de esta
precepto, insistiendo, como ya ha hecho en anteriores normas, en que tendrá
acceso a los datos incorporados “mediante procedimientos automatizados y
aplicaciones que le permitan conocer los extremos relativos a la aplicación de
los Mecanismos, las condiciones especiales en materia de cotización a la
Seguridad Social para las empresas y prestaciones correspondientes, con el
objetivo de desarrollar las debidas actuaciones de control”. En este punto me
permito remitir a la entrada “Procedimientos para la imposición de sancionespor infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotasa la SS. Llegan (a partir del 1.1.2022) las actas automatizadas de la ITSS.Nota introductoria y texto comparado del RD 928/1988 de 14 de mayo y del RD688/2021 de 3 de agosto”
La norma remite, a
los efectos de financiación del mecanismo, y sin concreción de la fecha para
hacerlo, a la creación futura de un Fondo sin personalidad jurídica, adscrito
al MITES, denominado “Fondo Red de sostenibilidad del empleo”, que será el encargado
de financiar todas las acciones de apoyo a las empresas, es decir, “atender a
las necesidades futuras de financiación derivadas de la modalidad cíclica y
sectorial del Mecanismo RED en materia de prestaciones y exenciones a las
empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, incluidos los
costes asociados a la formación” si bien ya se indica de dónde provendrá su financiación,
en unos casos de forma ya concreta y en otros previendo que pueda existir la disponibilidad
económica.
Del segundo
supuesto, es la referencia a “los excedentes de ingresos que financian las
prestaciones por desempleo en su nivel contributivo y asistencial, y los “rendimientos
de cualquier naturaleza que genere el Fondo”; en el primero, encajan las
aportaciones consignadas en los Presupuestos Generales del Estado y las
aportaciones procedentes de los instrumentos de financiación de la UE “orientados
al cumplimiento del objetivo y fines del Fondo”.
12. En cuanto a
las acciones formativas que se desarrollen por las empresas (véase la disposición
adicional vigésimo sexta de la LET, se realza la importancia de que atiendan a
las necesidades reales de las empresas y que
presten especial atención a las cada vez más necesarias competencias
digitales y a una formación polivalente de las personas trabajadoras, aun cuando, obsérvese bien la
perspectiva general con la que se orienta la reforma, “no tengan relación
directa con la actividad desarrollada en la empresa”.
La preocupación
por el correcto desarrollo de la actividad formativa se manifiesta en un doble
plano: en primer lugar, que se desarrolle durante la aplicación de la reducción
de jornada o suspensión del contrato, y en segundo término que sea compatible
con la conciliación de la vida familiar, laboral y personal. La cuantía será de
425, 400 y 320 euros según que se trate de empresas de 1 a 9 trabajadores, de
10 a 49 y de 50 o más, respectivamente, previéndose su financiación a cargo de
una aportación extraordinaria al presupuesto del SEPE.
13. En el ámbito
de la protección social, me parece relevante hacer referencia a las
posibilidades de beneficiarse por parte de las empresas de exenciones en las
cotizaciones a la Seguridad Social por contingencias comunes y conceptos de
recaudación conjunta siempre y cuando se realicen las acciones formativas
referenciadas con anterioridad, sin que ello afecte a las personas trabajadoras
ya que se mantiene la consideración del período en el que se apliquen como “efectivamente
cotizados a todos los efectos”, que son, según estipula la nueva disposición adicional
trigésima novena de la LGSS, las siguientes:
a) El 20 por
ciento a los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción a los que se refieren los arts. 47.1 y 47.4 LET
b) El 90 por
ciento a los ERTES por causa de fuerza mayor temporal a los que se refiere el
art. 47.5 LET.
c) El 90 por
ciento a los ERTES por causa de fuerza mayor temporal determinada por
impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa, a los
que se refiere el art. 47.6 LET.
d) En los ERTES a
los que resulte de aplicación el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización
del Empleo en su modalidad cíclica, a los que se refiere al art. 47 bis. 1. a) LET.
1.º El 60 por
ciento, desde la fecha en que se produzca la activación, por acuerdo del
Consejo de Ministros, hasta el último día del cuarto mes posterior a dicha
fecha de activación.
2.º El 30 por
ciento, durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del
plazo al que se refiere el párrafo 1.º anterior.
3.º El 20 por
ciento, durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del
plazo al que se refiere el párrafo 2.º anterior.
e) El 40 por
ciento a los ERTES a los que resulte de aplicación el Mecanismo RED de
Flexibilidad y Estabilización del Empleo en su modalidad sectorial, a los que
se refiere al artículo 47.bis.1.b) LET".
Dos aspectos relevantes
conviene reseñar adicionalmente: en primer lugar, que no quedará la empresa
obligadas a reintegrar a la Seguridad Social las cantidades por las que haya
quedado exenta en materia de cotización cuando acredite que ha puesto a disposición
de las personas trabajadoras las acciones formativas y que por parte de estas no
se han realizado; y en segundo término, que cuando haya un incumplimiento por
parte empresarial se deberá reintegrar “el importe de las cotizaciones de cuyo
pago resultaron exoneradas en relación a la persona trabajadora respecto de la
cual se haya incumplido este requisito, con el recargo y los intereses de
demora correspondientes.”
En la misma línea que
la normativa dictada en la primera etapa de la pandemia, se dispone que “no se
considerará incumplido este compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga
por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte,
jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la
persona trabajadora. Tampoco se considera incumplido por el fin del llamamiento
de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un
despido sino una interrupción del mismo”, y que en particular “en el caso de
contratos temporales, no se entenderá incumplido este requisito cuando el
contrato se haya formalizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 del
Estatuto de los Trabajadores y se extinga por finalización de su causa, o cuando
no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”.
Respecto a la
protección por desempleo (nueva disposición adicional cuadragésima) , cabe
reseñar que no se requiere acreditar un período mínimo de cotización a la
Seguridad Social, y que se extiende, además de las personas trabajadoras a las
que se refiere el art. 1.1 de la LET, a “las personas que tengan la condición
de socias trabajadoras de cooperativas de trabajo asociado y de sociedades
laborales incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos
de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo”, siendo
su cuantía la del 70 por ciento de la base reguladora durante toda la vigencia
del contrato y no considerándose consumido el periodo de su duración a efectos
de futuros accesos a la protección por desempleo.
13. Concluyo aquí
esta nueva entrada, cuando ya hay, y no podía ser de otra forma, nuevas
aportaciones de la doctrina laboralista, como la de los profesores Wilfredo
Sanguinetti, Magdalena Nogueira, Alberto Pastor y José Ramón Morales, y a buen
seguro otras de las que no tengo conocimiento. Ya toca, me parece, sentarse con
calma a leer todas esas aportaciones y extraer las tesis e ideas más importantes
de las mismas.
Mientras tanto, y
a la espera de abordar las cuestiones aún pendientes de la reforma laboral,
buena lectura.
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