1. Es objeto de estudio en esta cuarta entrada una de las piezas centrales de la reforma laboral (RDL 32/2021 de 28 de diciembre) y que también ha sido una de la que más debate y negociación ha provocado durante los muchos meses de reuniones de la mesa del diálogo social hasta poder alcanzar un acuerdo que, como todo acuerdo, es fruto del necesario equilibrio que debe lograrse para poder llegar al mismo.
Se trata de la
reforma/modificación de la contratación temporal estructural regulada en el
art. 15 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que debe completarse con la
nueva, y aquí esta palabra tiene un exacto significado, regulación de la figura
del contrato fijo discontinuo y que en gran medida puede llegar a sustituir al
desaparecido, a partir del 30 de marzo de 2022 ya que no se olvide el período
de vacatio legis de entrada en vigor previsto en el apartado 2 de la
disposición final octava, contrato para obra o servicio determinado.
Al igual que en
las restantes entradas, tanto ya las publicadas como las que seguirán en las
restantes materias abordadas en esta reforma, que ha dejado fuera ciertamente
cuestiones relevantes para la vida laboral y que sin duda querrán retomar los
agentes sociales, muy especialmente la parte sindical y el gobierno, en
próximos contactos, se trata de una primera valoración y examen por mi parte, a
partir del texto del RDL 38/2021 de 28 de diciembre y del conocimiento que he
podido tener de la marcha de las negociaciones desde el mes de marzo, por lo
que deberá ser revisado, corregido, matizado, etc., a medida que se vayan
conociendo más aportaciones doctrinales y en su caso el desarrollo
reglamentario o las instrucciones de las autoridades laborales y por supuesto
también las de Seguridad Social. Coincido por ello, como no podría ser de otra
forma, con la misma tesis que expone el profesor Ignasi Beltrán de Heredia ensu blog en su ya
consolidada, y de obligada lectura, saga de análisis de la citada norma.
2. En la misma
línea que en la entrada dedicada a los contratos formativos, indicaré a
continuación cuales son los preceptos legales, y las disposiciones adicionales,
transitorias, derogatoria y finales, que los acompañan, previa referencia a
cuál es la razón de ser que inspira la reforma a juicio del legislador y que
queda recogida en la exposición de motivos, y por supuesto también se concreta
en las presentaciones oficiales de la reforma efectuadas tanto por el
Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones como por el Trabajo y
Seguridad Social.
Recordemos además
que en el acuerdo de gobierno PSOE-Unidas Podemos de 30 de diciembre de 2019 se acordó
impulsar el diálogo social para, entre otros asuntos, “1.5.3.- Simplificar y
reordenar el menú de contratos de trabajo. Reforzaremos el principio de
causalidad en la contratación temporal y las sanciones aplicables a su uso
fraudulento de forma que la contratación indefinida sea la forma ordinaria de
acceso al empleo, promoviendo las reformas legislativas necesarias para ello. 1.5.4.-
Explorar las opciones posibles para reducir la dualidad, favoreciendo el uso
del contrato fijo discontinuo para actividades cíclicas y estacionales”.
Se trata de
avanzar a mi parecer, así lo he defendido en muchas ocasiones y ahora lo
reitero una vez más, en un cambio que no sólo normativo sino también de cultura
y gestión laboral, de valorar la contratación estable como pieza central de un
trabajo digno y con derechos, con una adecuada formación y con evidente
repercusión positiva para la mejora de la productividad de la empresa; o por decirlo con palabras, acertadas, de la
exposición de motivos, la reforma persigue “un cambio de paradigma que ayude a
desterrar el desasosiego que la precariedad ha provocado en varias generaciones
de trabajadores y trabajadoras de nuestro país”, y que cumple con los
estipulado en el Plan de recuperación, transformación y resiliencia, valorado
positivamente por la Comisión Europea, con la finalidad, que sin duda es
compartida por todos los sujetos que intervienen en el mercado de trabajo, de
que las empresas “compitan sobre la base de factores como la productividad, la
eficiencia y el nivel de formación y de capacitación de la mano de obra, así
como de la calidad de sus bienes y servicios y su grado de innovación”.
Para conseguir el objetivo marcado, avanzando en la reducción gradual de la temporalidad, que también se ha fijado para el sector público primero con el RDL 14/2021 de 6 de julio y ahora con la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para su reducción en dicho ámbito, se afirma en la exposición de motivos, y más adelante veremos como se concreta en el texto articulado, que la reforma aborda “la simplificación y reordenación de las modalidades de contratación laboral”, siendo su objetivo “diseñar adecuadamente estos nuevos tipos de contratos para que el contrato indefinido sea la regla general y el contrato temporal tenga un origen exclusivamente causal, evitando una utilización abusiva de esta figura y una excesiva rotación de personas trabajadoras”.
Si he dedicado muchas entradas del blog al estudio de la normativa europea y de su aplicación por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sriva coo ejemplo esta entrada , y en este ámbito concreto de la contratación de duración determinada a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, ha sido por la conflictividad que ha generado nuestra normativa interna, muy especialmente en el sector público, con respecto al cumplimiento de aquella, y por ello no es de extrañar que la reforma haga una expresa referencia a dicha Directiva ya que su objetivo es adecuarse plenamente a su contenido, “mejorando la calidad del trabajo de duración determinada, garantizando la aplicación del principio de no discriminación, y estableciendo un marco para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”. Y en concreto, con respecto a la contratación temporal estructural, la regulada en el art. 15 de la LET y en el RD 2720/1998 de 18 de diciembre que procede a su desarrollo, se apuesta por una mayor precisión de las causas y una restricción de su uso (o más exactamente sería decir de abuso) ante supuestos de concatenación de contratos.
3. En la Exposición
de Motivos se procede a una explicación muy amplia de las modificaciones
operadas en el texto articulado, de las que me quedo ahora, dejando el resto
para el análisis del art. 15, con la referencia, obligada, a la desaparición
del contrato para obra o servicio determinado, cuyo uso, o abuso, había sido
fuertemente cuestionada, como bien se afirma, tanto por la jurisprudencia de
nuestro TS, como por la del TJUE. En efecto, basta referirse a la sentencia del
TS de 29 de diciembre de 2020 y a la mas reciente del TJUE de 24 de junio de
2021.
La primera
sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “Contratas. La recuperaciónde la letra y el espíritu del contrato para obra o servicio (¿y la primerapiedra para la reforma de la LET?). Notas a la trascendental sentencia del TSde 29 de diciembre de 2020” ) de la que reproduzco los dos últimos párrafos
que considero de especial interés:
“Me resulta
especialmente agradable, por estar plenamente de acuerdo con estas tesis y por
haberlas defendido con anterioridad en muchas entradas publicadas en este blog
y también en aportaciones doctrinales publicadas en revistas y libros, que “la
estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la
actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al
supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional
limitado”. Y es aún más grave, desde la perspectiva de un uso abusivo de la
contratación temporal, el supuesto justamente de las contratas, y es positivo a
mi parecer que el TS lo reconozca ahora plenamente y sin dudas, ya que la
actividad para la que son contratadas los trabajadores y trabajadoras es la
“actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una
actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer
de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando
dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad
empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa
contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la
contratación temporal”.
Para concluir mi
explicación de esta trascendental sentencia, cabe decir que la Sala no cierra
la puerta a que pueda haber situaciones en las que los flujos variables de
demanda pueden afectar a las empresas de contratas y requerir de adaptaciones
de su plantilla, pero llama a la flexibilidad interna para que se lleven a cabo
tales adaptaciones, y no olvida la posibilidad de acudir a las extinciones de
contratos por causas objetivas que se derivan de las pérdidas de la contrata.
Pero todo ello sin que deba acudirse ya al uso de la contratación temporal, ya
que, en un obiter dicta de indudable interés a mi parecer, la Sala manifiesta
que una política de contratación temporal, por cierto como la que ha venido
practicando por las empresas de contratas hasta el presente en muchos casos,
“no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales,
cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los
supuestos de relaciones laborales de duración determinada”.
La sentencia del TJUE mereció la entrada titulada “UE. Límites a la utilización del contrato“fijo de obra” en el sector de la construcción en España. Notas a la sentenciadel TJUE de 24 de junio de 2021 (asunto C-550/19)” y no hay duda de que dicha sentencia ha tenido también impacto sobre la nueva regulación de la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, que pasa a titularse “Extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción”. Por su evidente interés reproduzco el fallo de la sentencia:
“Procede responder
a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1,
del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano
jurisdiccional nacional apreciar, de conformidad con el conjunto de normas del
Derecho nacional aplicables, si la limitación a tres años consecutivos, salvo
que concurran determinadas condiciones, del empleo de los trabajadores de
duración determinada ocupados con contratos «fijos de obra» por una misma
empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia y la
concesión a estos trabajadores de una indemnización por cese ―en el caso de que
dicho órgano jurisdiccional constate que efectivamente se adoptan estas medidas
con respecto a dichos trabajadores― constituyen medidas adecuadas para prevenir
y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la utilización
sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada o «medidas
legales equivalentes», en el sentido de la referida cláusula 5, apartado 1. En
cualquier caso, tal normativa nacional no puede ser aplicada por las
autoridades del Estado miembro de que se trata de un modo tal que la renovación
de sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» se considere
justificada por «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 5, apartado
1, letra a), de dicho Acuerdo Marco, meramente porque cada uno de esos
contratos se suscriba con carácter general para una sola obra, con
independencia de su duración, puesto que tal normativa nacional no impide, en
la práctica, al empleador de que se trate atender a través de dicha renovación
necesidades de personal permanentes y estables”.
4. La Exposición
de Motivos también dedica una amplia explicación a la reforma operada en el
art. 16, es decir sobre la figura del contrato fijo discontinuo, siendo el
elemento central de la reforma la unificación de la regulación anteriormente
diferenciada entre “fijos periódicos” y “fijos discontinuos”, justificándola
por la identidad en el ámbito objetivo de cobertura y teniendo ya una
regulación común en el ámbito de la protección social, abriendo la puerta de
manera bien clara a que esta modalidad sea la que se utilice para sustituir al
contrato para obra o servicio determinado cuando las actividades que se lleven
a cabo se realicen “al amparo de contratas mercantiles o administrativas”, y
otorgando un papel muy relevante a la negociación colectiva para que proceda a
la regulación de esta modalidad contractual fija o indefinida.
Como es obvio, la
modificación operada en el art. 15 respecto a la desaparición del contrato para
obra o servicio determinado arrastra la del art. 49, regulador de las causas de
extinción del contrato. También se enfatiza en la exposición de motivos que la
revisión de las causas de contratación temporal estructural debe ir acompañada
de una adecuada protección contra las infracciones que se cometan en su uso,
siendo de especial importancia, tal como apunté en la entrada inicial, la
individualización de la infracción y el incremento de la cuantía de la sanción
que se recogen en la modificación operada en la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social.
5. Una excelente
síntesis de la reforma, obviamente desde la perspectiva gubernamental, se
encuentra en el documento elaborado por el MISSMI para su
explicación, del que ahora destaco el dato aportado de que en 2019 se
produjeron 27 millones de bajas en la Seguridad Social, siendo especialmente
preocupante la temporalidad de muy corta duración, ya que “1 de cada 5 tienen
una duración de 1 día, más de 1/3 solo duran 5 días o menos (es frecuente dar
de baja al trabajador el fin de semana), 3 de cada cinco relaciones laborales
tienen una duración de1 mes o inferior", y de ahí que se haya incorporado una
modificación en la LGSS que penaliza dicha excesiva rotación, de 26 euros por
cada contrato inferior 30 días.
La concreción de
esta penalización se efectúa en el art. 151, modificado, que dispone lo
siguiente: “1. Los contratos de duración determinada inferior a 30 días tendrán
una cotización adicional a cargo del empresario a la finalización del mismo. 2. Dicha
cotización adicional se calculará multiplicando por tres la cuota resultante de
aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General
de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de
cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias
comunes. 3. Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos a los que
se refiere este artículo, cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en
el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema
Especial para Empleados de Hogar o en el Régimen Especial para la Minería del
Carbón; ni a los contratos por sustitución”.
Es decir, la
contratación más corta estará más penalizada, poniendo el documento del MISSMI
el ejemplo de que “con un contrato corto de 10 días la penalización sería de 26
euros; si el mismo tiempo de trabajo se cubriera con dos contratos de cinco
días, de 52 euros…”
Una buena síntesis
de la reforma, y ahora por lo que interesa a la contratación estructural de
duración determinada, se encuentra en la amplia nota de prensa del MITES tras la
aprobación del RDL 32/2021, tras la previa manifestación en la nota en que se dio
cuenta del acuerdo alcanzado el 22 de diciembre de que la reforma “aborda los
principales problemas del mercado de trabajo español, singularmente la
temporalidad, con la simplificación de los contratos retomando la causalidad,
incrementando las sanciones a su uso irregular y fomentando la estabilidad en
el empleo”. En la primera se afirma que “Solo existirá un contrato de duración
determinada, que podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por
sustitución de la persona trabajadora”, afirmación que puede ser objeto de
discusión ya que las posibilidades de contratación son diferente en uno y otro
supuesto, pero que no afecta en modo alguno al logro del objetivo marcado por
la reforma, que tras la desaparición, a partir del 30 de marzo de 2022, del
contrato para obra o servicio, implicará la reducción, y esta sí es una
afirmación plenamente correcta, “de las modalidades de contratación
disponibles”.
6. Los preceptos
del RDL 32/2021 que deben ser objeto de especial estudio y atención son los
siguientes: en primer lugar, el art. 15, relativo a la duración del contrato de
trabajo y cuyo primer párrafo del apartado 1 ya marca una diferencia de alcance
indudable con respecto al texto anterior, ya que en este se habla de la
concertación posible del contrato “por tiempo indefinido o por una duración
determinada”, mientras que en el modificado se afirma que el contrato de
trabajo “se presume celebrado por tiempo indefinido”, y solo tras esta manifestación
se añade que podrán celebrarse un contrato de trabajo de duración determinada “solo
…. por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora”,
siendo necesario que concurran tres requisitos para que puedan formalizarse,
cuales son “la causa habilitante de la contratación temporal, las
circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración
prevista”, siendo a mi parecer de especial importancia la tercera para evitar
un uso fraudulento, por excesivo en el tiempo de su duración.
Hay que poner en relación el art. 15 con el art. 12, que regula el contrato a tiempo parcial y contrato de relevo, permitiendo que ambos puedan concertarse por tiempo indefinido o determinado, desapareciendo del texto modificado la prohibición anteriormente existente del uso de la contratación determinada para el contrato de formación y aprendizaje (remito en este punto a la explicación de los renovados contratos formativos efectuada en esta entrada
En segundo lugar,
el art. 16, que regula de forma sustancialmente diferente el contrato fijo
discontinuo con respecto al precepto modificado, unificando su regulación,
anteriormente separada entre fijos discontinuos y fijos periódicos,
conceptuándolo de forma común como aquel que puede concertarse “para la
realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades
productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha
naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de
ejecución ciertos, determinados o indeterminados”. Teniendo también presente la
modificación operada por la disposición final primera en la la Ley 14/1994 de 1
de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, y más
exactamente en su art. 10.3, con la posibilidad concedida a las ETTs de
formalizar esta modalidad contractual para la cobertura de contratos de puesta
a disposición.
La disposición
adicional cuarta se refiere al régimen aplicable al personal del sector público,
permitiendo la utilización del contrato fijo discontinuo y del de sustitución
hasta la finalización del proceso de selección para la cobertura del puesto de
trabajo. También, y ya abordé esta temática en una anterior entrada, la
contratación de duración determinada se abre en la disposición adicional
quinta, con posible encaje a mi parecer en el nuevo contrato por necesidades de
la producción, para los que deban formalizarse en el marco del Plan de
recuperación, transformación y resiliencia, así como para los que se formalicen
en programas temporal cuya financiación provenga de la UE.
Obviamente (remito
a la segunda entrada ) son de interés
las disposiciones transitorias segunda a quinta, bastando ahora con reiterar
las dudas que me surgieron sobre qué normativa será aplicable a los contratos
de interinidad que se formalicen entre el 31 de diciembre de 2021 y el 30 de
marzo de 2022, por no haber previsión expresa al respecto en tales
disposiciones.
Y en fin,
relevancia indudable sin duda la tiene la disposición derogatoria única (remito
a la segunda entrada ), que hay que
poner en relación con la disposición final octava relativa a la entrada en
vigor, gradual para varios preceptos relativos a la contratación, del RDL
32/2021.
Por último , si
bien referido únicamente a un sector de actividad y que por ello debe ser
objeto en su caso de una atención monográfica, la nueva regulación de la
disposición adicional tercera de la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de
la subcontratación en el sector de la construcción, debe merecer también la
cita en cuanto que crea una peculiar contratación indefinida, “contrato de
trabajo indefinido adscrito a obra” que podrá extinguirse “por motivos
inherentes a la persona trabajadora”, redacción esta última que parece apuntar
claramente al deseo de que queda excluida de las extinciones computables a
efectos de inclusión entre las extinciones que pueden llevar aparejadas, si
superan el umbral numérico marcado por el art. 51 de la LET, la tramitación de
un procedimiento de despido colectivo.
Se define como tal
modalidad contractual sectorial aquellos contratos “que tengan por objeto
tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de
construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito
funcional del Convenio General del Sector de la Construcción”, con obligación
para la empresa, una vez finalizada la obra, de efectuarle una propuesta de
recolocación por escrito y que se anexará al contrato de trabajo, debiendo ser
puesta en conocimiento de la parte trabajadora con quince días de antelación a
la finalización de la obra, fijándose en el apartado 5 las razones o causas por
las que el contrato indefinido podrá considerarse extinguido “por motivos inherentes
a la persona trabajadora”, entre los que se encuentran algunos que me suscitan
serias dudas de que puedan considerarse “inherentes” a esta, como por ejemplo
que exista “un exceso de personas con la cualificación necesaria para
desarrollar sus mismas funciones”, o la inexistencia en la provincia en la que
esté contratada la persona trabajadora “de obras de la empresa acordes a su
cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional, una vez
analizada su cualificación o posible recualificación”.
8. Es deseable, no
parece que haya discrepancias al respecto entre los agentes sociales aunque las
formas para llegar a ello no coincidan necesariamente, la reducción de la
temporalidad en España y avanzar hacia una mayor seguridad en el empleo, que no
pasa solo por estar acogido a una modalidad contractual sino también, y cada
vez más, por una adecuada y permanentemente puesta al día de la capacidad
formativa de la persona trabajadora y de la también obligada adaptación
empresarial a las nuevas realidades económicas, organizativas y productivas. La
reducción de las tasas de temporalidad deviene por ello absolutamente
necesario, y no es una tarea nada fácil como lo demuestran los datos de mercado
de trabajo disponible en el último informe del SEPE (2020) y los más recientes
de 2021 a los que me refiero a continuación.
Si prestamos
atención en primer lugar al informe del año 2020 , y siempre partiendo de que se trató de un
año atípico por la grave crisis sanitaria y su impacto sobre el mundo del
trabajo, conocemos que se formalizaron 15.943.061 contratos de los el 9,69 %
fueron indefinidos, en concreto 1.545.610, con inclusión de los que pasaron a
tal status jurídico desde la temporalidad inicial y el 90,31 % temporales, es
decir 14.397.451.
Con los datos que
se adjuntan a continuación se comprobará inmediatamente la importancia de la
reforma operada por el RDL 32/2021, ya que el 39,15 % (6.241.088) fueron
contratos para obra o servicio determinado, justamente la modalidad contractual
que desaparece, porcentaje muy poco por debajo del 42,51 % que fue el del
contrato eventual por necesidades de la producción (6.777.227), y muy por
delante de la tercera modalidad contractual más utilizada, el contrato de
interinidad (o de sustitución en la nueva terminología) que supuso un 7,46 %
del total (1.188.747). Con estas cifras, no es de extrañar, si tenemos en
cuenta el tejido productivo español, que el mayor número de contratos, sobre el
total de los formalizados en 2020, se diera en el sector de la industria
manufacturera (1.837.487, 11,53 %), seguida de la hostelería (790.806, 11,23 %)
y del comercio al por mayor y por menor (1.714.492, 10,75 %).
Hay otros datos
que considero especialmente reseñables por incidir tanto en la temporalidad como
en una posible precariedad, cual es el de la contratación temporal a tiempo
parcial, que supuesto el 37, 43 % (4.373.466) de todos los contratos
formalizados, y el número de contratos firmados por cada trabajador o
trabajadora, ya que solo poco más de la mitad de las personas contratadas, el
53,79 % firmó un único contrato, mientras que el 20,36 % firmó dos, el 9,45 %
tres, y el 16,40 % un número superior, llegando a darse el caso de que 84.560
trabajadores y trabajadores firmaron más de 15 contratos hasta alcanzar un
total de 2.281.137.
Si nos detenemos
ahora en los datos de 2021 , muy
recientemente conocidos se observa un importante incremento de la contratación,
consecuencia lógica de la mejora de la situación económica, llegando a
19.384.359 el total de los formalizados, con un peso aún bajo de la
contratación indefinida (2.113.341) sobre la temporal (17.271.018), si bien dos
puntos y medio por encima de la cifra de 2020 (12,23 %), siendo los porcentajes
de las tres modalidades contractuales más utilizadas parecidos a los de 2.020,
con un peso algo menor del contrato para obra o servicio y el correlativo
incremento del eventual por necesidades de la producción, que se une al
incremento de la contratación indefinida.
9. La primera
modalidad contractual, o submodalidad si nos atenemos a la tesis del MITES
sobre la existencia de una única modalidad contractual de duración determinada,
es la que sustituye al anterior contrato eventual por necesidades de la
producción, para la que se mantiene la misma duración máxima de seis meses que
pueden llegar hasta doce si así se pacta en convenio colectivo sectorial (sin
mayor precisión sobre su ámbito territorial) y con la posibilidad de formalizar
una prórroga, con el límite de la duración máxima legal o convencionalmente
prevista, si la duración inicial fuera inferior a esta, despareciendo la
vinculación del período a otro superior (doce, o dieciocho meses según pacto
convencional sectorial estatal o en su defecto de ámbito inferior) y que se
contaba a partir del momento en que se produjeran dichas causas.
Veamos la
redacción de la norma derogada, a partir del 30 de marzo de 2022 y la de la
reforma, para observar las diferencias:
Texto
vigente hasta 30.3.2022. |
Texto
vigente a partir de 30.3.2022. |
Cuando
las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así
lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales
casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro
de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se
produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal
o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá
modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del
cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en
que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo
máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no
pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo
de referencia establecido ni, como máximo, doce meses. En
caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la
máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante
acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del
contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Por
convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan
contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales
relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad
contractual y la plantilla total de la empresa. |
2. A
efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias
de la producción el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones
que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un
desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere,
siempre que no responda a los supuestos incluidos en el artículo 16.1. Entre
las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas
aquellas que derivan de las vacaciones anuales. Cuando
el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la
producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio
colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del
contrato hasta un año. En
caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la
máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante
acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del
contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Igualmente,
las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción
para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración
reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas
solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año
natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias
para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que
deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no
podrán ser utilizados de manera continuada. Las
empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la
representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso
de estos contratos. No
podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los
trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas
que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin
perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la
producción en los términos anteriores. |
Como puede
comprobarse, se formulan con mayor precisión las causas que permitirán la
utilización de esta modalidad contractual, en circunstancias imprevistas y
tanto ocasional cómo de aquellas que aun cuando se trate de la actividad normal
de la empresa generan un desajuste temporal entre el empleo estable del que ya
dispone la empresas y aquel que necesita para cubrir esa necesidad,
restringiendo claramente su ámbito de actuación a supuestos en los que no sea
posible, por concurrir los requisitos para ello, acudir a la figura del trabajo
fijo discontinuo.
Al mismo tiempo,
se introduce una precisión que hasta ahora había suscitado muchas dudas en la
jurisprudencia sobre la existencia de las la circunstancias que lo permitían, y
me refiero como ya se ha visto a las vacaciones anuales, que son consideradas
“oscilaciones”, en el bien entendido así me lo parece, que no debería bastar únicamente
que se produzca, porque es algo legalmente previsto, el período o períodos
vacacionales, sino que la contratación ha de guardar relación con la
problemática concreta que le haya podido provocar a la empresa las vacaciones
de parte de la plantilla de su personal.
En segundo lugar,
se introduce una submodalidad y que parece encajar mejor con la regulada en el
texto que ahora se deroga, si bien limitando su período de duración y debiendo
demostrarse con claridad que concurre una “situación ocasional previsible”
(¿por ejemplo, los períodos de rebajas en los establecimientos comerciales?)
que deberá tener “una duración previsible y delimitada” (aquí las dudas que me
surgen son mayores, aun cuando entiendo que es la empresa la que deberá probar,
en caso de conflicto, la existencia de dicha
“estabilidad temporal”). Más limitaciones al uso de esta submodalidad se
manifiestan en el hecho de que la duración máxima solo puede ser de noventa
días durante el año natural y que no podrán ser utilizados de manera continuada,
siendo su duración independiente del número de personas trabajadoras que sean
contratadas, con lo que se abre la puerta, y está por ver qué uso se hace por
parte empresarial de tal posibilidad, a que se hagan contratos de muy corta
duración, eso sí debidamente justificados, con el mismo trabajador o
trabajadora, o bien con distintos sujetos.
Se refuerza la
intervención de la representación del personal para que vele por la buena
utilización de este contrato al disponerse que en el último trimestre del año se
le traslade por la empresa “una previsión anual de estos contratos”, en el bien
entendido que en caso de alteración de las previsiones debidamente justificadas
no creo que puede derivarse responsabilidad por parte empresarial, y sí muy
probablemente cuando no se den las razones que lo justifiquen.
Por fin, hay un
párrafo del texto que sin duda suscitará debate sobre su correcta aplicación y
las posibilidades que ofrece, en el bien entendido que aquello que debe quedar
claro es la desaparición del contrato para obra o servicio determinado, Me
refiero a la imposibilidad de formalizar esta modalidad contractual aduciendo que la causa existente es la
realización de los trabajos “en el marco de contratas, subcontratas o
concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual de la
empresa”, supuesto que fue la autentica fuente de conflictos en sede judicial
hasta llegar al cambio jurisprudencial que alcanzó su relevancia máxima con la
sentencia antes enunciada del TS de 29 de diciembre de 2020, si bien no se
cierra la puerta a su utilización si concurren las circunstancias antes
explicadas que pueden justificar la utilización del contrato eventual, por lo
que entiendo que solo será posible ello si existe un incremento de la actividad
ocasional o desajustes organizativos no previsibles que puedan justificarlas.
Dejo aquí apuntada una duda más para debate.
10. La segunda
modalidad es la del contrato de sustitución. Veamos la redacción anterior y la
nueva
Texto
vigente hasta el 30 de marzo de 2022 |
Texto
vigente a partir del 30 de marzo de 2022. |
c)
Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto
de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre
del sustituido y la causa de sustitución |
3. Podrán
celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una
persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que
se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa
de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá
iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida,
coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para
garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince
días. Asimismo,
el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada
reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en
causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique
en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la
sustitución. El
contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura
temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción
para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración
pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en
convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto
una vez superada dicha duración máxima |
Obsérvese en
primer lugar como la norma pretende que realmente se produzca una sustitución
“en tiempo y forma”, algo que se puede producir si quien entra como sustituto o
sustituta coincide en un periodo de tiempo, aunque sea breve (máximo de quince
días) para “ponerse al día”, si me permiten la expresión coloquial, de las
tareas y funciones que va a desarrollar, es decir para conocer directamente de
la mano de la persona sustituida cuáles son y cómo llevarlas a cabo.
Por otra parte, el
nuevo art. 15.3 incorpora parte de la redacción del art. 4 del RD 2720/1998 de
18 de diciembre, que amplió la posibilidad de utilizar este contrato para
cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o
promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, por un periodo
no superior a tres meses que ahora se permite su reducción si así se pacta en
convenio colectivo.
Igualmente, se
incorpora una posibilidad que ya había sido acogida en normativa legal
posterior y que no ha encontrado problema alguno para su validez en sede
judicial, cual es que se formalice para completar la jornada reducida de otra
persona trabajadora que se haya acogida a la misma por algunas de las causas
legal o convencionalmente permitidas.
11. En los
restantes apartados del art. 15 encontramos algunas diferencias con respecto a
la normativa derogada que merecen ser reseñados: la reducción del período
necesario para adquirir la condición de fijeza contractual tras la prestación
temporal de servicios, reduciendo aquel a veinticuatro meses, frente a los
treinta anteriores, y la contratación (“mediante dos o más contratos por necesidad
de la producción”) durante dieciocho, frente a los veinticuatro con
anterioridad; la adquisición de la condición de fijeza por parte de la persona
que ocupe un puesto de trabajo que haya sido ocupado de forma temporal durante
ese mismo periodo, es decir con independencia de que haya estado ocupado por
varios trabajadores con anterioridad; desaparece además la mención a la
posibilidad de poder exceptuar esa conversión cuando se dedujera claramente (¿)
la duración temporal de las actividades y servicios contratados aun cuando hubiera
transcurrido el plazo que legalmente (art. 14 LET) hubiera podido fijarse para
el período de prueba.
Obsérvese además
que en la nueva redacción ha desaparecido el párrafo que disponía que no sería
de aplicación la regla de la conversión en fijeza por el transcurso del período
referenciado cuando se tratara de contratos formativos, de relevo e
interinidad, contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos
de empleo-formación, y contratos
temporales utilizados por empresas de inserción cuyo objeto sea considerado “como
parte esencial de un itinerario de inserción personalizado”. Dado que el nuevo
texto solo se refiere a la modalidad contractual o submodalidad, del contrato
por circunstancias de la producción, que en el apartado 1 se diferencia del de
sustitución, parece razonable pensar que la desaparición de ese párrafo no
afecta a la (no) aplicación de la regla de fijeza, pero en cualquier caso dejo
aquí otra duda apuntada.
Veamos los dos
textos en los apartados 4 a 9.
Texto
vigente hasta el 30 de marzo de 2022. |
Texto
vigente a partir del 30 de marzo de 2022. |
2.
Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la
modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la
Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se
hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de la propia
naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca
claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las
demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho. 3.
Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en
fraude de ley. 4.
Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los
trabajadores en las empresas los contratos realizados de acuerdo con las
modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo
cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos. 5.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los
trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados
durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de
continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa
o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea
directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo
temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración
determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Lo
establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se
produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo
dispuesto legal o convencionalmente. Atendiendo
a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de
trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a
prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con
distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto
anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de
continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con
empresas de trabajo temporal. Lo
dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los
contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales
celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a
los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción
debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como
parte esencial de un itinerario de inserción personalizado. 6.
Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán
los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración
indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de
las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de
aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos
formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos
serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los
convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando
un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las
disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en
función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según
los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su
modalidad de contratación. 7.
El empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa con contratos
de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos,
sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles
las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás
trabajadores. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público
en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros
medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de
la información. Los
convenios podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión
de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos. Los
convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo
de estos trabajadores a las acciones incluidas en el sistema de formación
profesional para el empleo en el ámbito laboral, a fin de mejorar su cualificación
y favorecer su progresión y movilidad profesionales. 8.
En los supuestos previstos en los apartados 1.a) y 5, el empresario deberá
facilitar por escrito al trabajador, en los diez días siguientes al
cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su
nueva condición de trabajador fijo de la empresa. En
todo caso, el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio Público de
Empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración
determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su
condición de trabajador fijo en la empresa. El
Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en
conocimiento de la empresa en la que el trabajador preste sus servicios. |
4. Las
personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán
la condición de fijas. También
adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no
hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un
plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de
prueba. 5. Sin
perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de
veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho
meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente
puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o
más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o
a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal,
adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta
previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de
sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o
convencionalmente. Asimismo,
adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de
trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante
más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos
por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a
disposición realizados con empresas de trabajo temporal. 6. Las
personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los
mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida, sin
perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades
contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente
previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda
en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las
disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de
manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando
un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las
disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en
función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá
computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras,
cualquiera que sea su modalidad de contratación. 7. La
empresa deberá informar a las personas con contratos de duración determinada
o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de
puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades
de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. Esta
información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar
adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos
en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información. Dicha
información será trasladada, además, a la representación legal de las
personas trabajadoras. Las
empresas habrán de notificar, asimismo a la representación legal de las
personas trabajadoras los contratos realizados de acuerdo con las modalidades
de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo, cuando no
exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos. 8. Los
convenios colectivos podrán establecer planes de reducción de la
temporalidad, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada
relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la
plantilla total de la empresa, criterios objetivos de conversión de los
contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, así como fijar
porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del
incumplimiento de los mismos. Asimismo,
los convenios colectivos podrán establecer criterios de preferencia entre las
personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las
personas puestas a disposición. Los
convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo
de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de
formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y
favorecer su progresión y movilidad profesionales. 9. En
los supuestos previstos en los apartados 4 y 5, la empresa deberá facilitar
por escrito a la persona trabajadora, en los diez días siguientes al
cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su
nueva condición de persona trabajadora fija de la empresa, debiendo informar
a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia. En
todo caso, la persona trabajadora podrá solicitar, por escrito al servicio
público de empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración
determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su
condición de persona trabajadora fija en la empresa. El
Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en
conocimiento de la empresa en la que la persona trabajadora preste sus
servicios y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si advirtiera
que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos.» |
12. Como indico en
el título de la presente entrada, la reforma laboral apuesta claramente por la potenciación
del contrato de trabajo fijo discontinuo unificado, dando además un importante
papel a la negociación colectiva para su regulación y acogiendo las
modificaciones derivadas de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En efecto, no
podrán n sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación,
ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas
justificadas en base a derechos reconocidos en norma legal o convencional, y
tendrán derecho a que su antigüedad “se calcule teniendo en cuenta toda la
duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente
prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento
en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad,
proporcionalidad y transparencia”. Cabe recordar que su entrada en vigor se producirá
el 30 de marzo de 2022, de acuerdo a lo dispuesto en la disposición final octava,
apartado 2 c).
Además, se convierte
sin duda en la vía principal de contratación para sustituir a los contratos para
obra o servicio cuando se formalicen “en el marco de la ejecución de contratas
mercantiles y administrativas” que formen parte de la actividad ordinaria de la
empresa, siempre que estas sean previsibles, algo que guarda relación con la posibilidad
abierta por el art. 15, y antes ya apuntada, de que en algunos supuestos en los
que no se dé tal previsibilidad y sean de corta duración pueda ser utilizado el
contrato por necesidades de la producción. Esta tesis se reafirma con la
lectura del apartado 4, en el que se concreta que los períodos de inactividad
cuando la contratación se lleve a cabo en el marco de tales contratas “solo
podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones”,
remitiendo a la negociación colectiva sectorial para fijar el plazo máximo de
inactividad, que en su defecto será de tres meses, y una vez cumplido dicho
plazo, “la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que
procedan, en los términos previstos en esta norma”, que parece dar a entender
que deberá formalizarse bien un contrato indefinido a tiempo completo o bien un
contrato de duración determinada por necesidades de la producción si se dan los
requisitos requeridos por el art. 15. Una duda más que dejo apuntada.
La reforma, así se
explica en la exposición de motivos, “subraya el carácter indefinido de la
relación laboral y recoge un catálogo de derechos de las personas trabajadoras
que, sin perjuicio de las especialidades asociadas a esta modalidad
contractual, garantiza el principio de no discriminación e igualdad de trato”,
además de asegurar “la estabilidad, la transparencia y la previsibilidad del
contrato a través de una mejora de la información sobre la jornada y los
períodos de actividad en el contrato de trabajo, otorgando un papel fundamental
a la negociación colectiva, entre otros, en relación con régimen de llamamiento
o la formación y mejora de empleabilidad de las personas fijas discontinuas
durante los periodos de inactividad”. Tal mejora de la estabilidad, además de
la regulación legal y convencional de las condiciones contractuales, se
manifiesta en el hecho de que quienes estén acogidos a esta modalidad tendrán
la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de
formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito
laboral durante los periodos de inactividad (sobre los aspectos generales de la
formación profesional para el empleo, remito a la guía laboral del MITES )
No debemos olvidar
en esta explicación la modificación operada en la Ley 14/1994, por la que se
permite a las ETTs (vid. Disposición final primera por la que se modifica el
art. 10.3 de dicha norma) utilizar esta modalidad contractual cuando se den los
requisitos previstos en el art. 15 LET, de tal manera que los periodos de
inactividad coincidirán con el plazo de espera entre uno y otro contrato de puesta
a disposición (de duración determinada), remitiendo en todo aquello que el art.
16 atribuye a la negociación colectiva a la intervención de los convenios
colectivos sectoriales “o de empresa de las empresas de trabajo temporal”, algo
que no deja de suscitar una cierta preocupación, que no tiene obviamente que
convertirse en realidad, en cuanto a las condiciones que puedan pactarse si se
da el segundo supuesto, por la poca implantación sindical en ese sector.
Igualmente, la norma permite a la negociación colectiva fijar una garantía de
empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad, es decir una
prestación determinada de vida laboral durante el año y vinculada obviamente a
los diferentes contratos de puesta a disposición que deban formalizarse con las
empresas usuarias.
El art. 16 debe
formalizarse por escrito y contener los elementos esenciales de la actividad
laboral, “entre otros”, es decir con una cláusula abierta que permite la
inclusión de muchos más y que a buen seguro podrán concretarse en vía negocial,
“la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria”,
si bien estos últimos “podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de
su concreción en el momento del llamamiento”. Deberá regularse por vía
convencional, con prevalencia de convenio colectivo (sin mención al ámbito
funcional o territorial) y en su defecto al acuerdo de empresa, qué criterios
se aplicarán para llamar a las personas trabajadoras contratadas bajo esta
modalidad, debiendo quedar constancia por escrito de ello, y regulándose
previamente las condiciones de la incorporación y la antelación con la que deba
procederse a tal comunicación, ya que en caso de incumplimiento por la parte empresarial
la persona o personas afectadas podrán accionar en sede judicial en defensa de
sus derechos (muy probablemente en procedimiento por despido individual, o
también, si se dieran los requisitos para ello, por la vía de impugnación de
despido colectivo si la suma de no
incorporaciones superara el umbral numérico del art. 51 LET, y sobre tal
posibilidad remito a la entrada “Extinción de contratos de trabajados fijosdiscontinuos por causa no inherente a su voluntad. Aplicación del art. 51 LET aefectos de fijación del umbral del despido colectivo, período temporal ycausas. Notas a la sentencia del TS de 14 de junio de 2018 (reitera doctrina)” ), “iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde
el momento en que la conociesen”.
La importancia de
la participación de la representación del personal en el conocimiento de las
actuaciones de la empresa, y de la negociación colectiva en la regulación adicional
de las condiciones de trabajo, se manifiesta de forma clara y evidente en los
apartados posteriores del precepto, y que reproduzco a continuación:
“Sin perjuicio de
lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las
personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año
natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso,
semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas
discontinuas una vez se produzcan.
… 5. Los convenios
colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo
en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los
periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su
formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones
en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas
en los términos previstos en este artículo.
Estos mismos
convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector
así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos
fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual
del personal fijo-discontinuo.
Asimismo, podrán
establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de
llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando
este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución
de continuidad, un nuevo llamamiento.
… 7. La empresa
deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal
de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes
de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes
de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca
el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa”.
Las modificaciones
operadas en la regulación del trabajo fijo discontinuo también encuentran plasmación
en las modificaciones llevadas a cabo en la LISOS. Así, se considerará como
infracción leve (art. 6, apartado 5) no informar sobre las vacantes de esa
modalidad contractual que existan en la empresa
Por último, creo
que suscitará debate la redacción de la disposición adiciona cuarta, no tanto
por su redacción sino por aquello que parece deducirse a contrario de la misma,
la imposibilidad de formalizar contratos de duración determinada por
necesidades de la producción en tales casos, si bien a los efectos de mi explicación
aquello que interesa destacar es que la contratación fija discontinua, así como
la indefinida (¿no fija?) podrá formalizarse con personal laboral en el sector público,
cuando resulten “esenciales para el cumplimiento de las fines que las Administraciones
Públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados”,
eso sí, “previa expresa autorización” de las autoridades competentes al
respecto.
13. Concluyo aquí
el análisis de las reformas en materia de contratación. Mientras tanto, ya
tenemos nuevas y brillantes aportaciones de la doctrina laboralista, con la
participación en los debates del profesor Joaquín Aparicio, y seguimos
pendientes de las conversaciones entre el gobierno y los distintos grupos
políticos para saber qué ocurrirá cuando se procede al debate de la convalidación
del RDL 32/2021, pero de ello podremos seguir hablando sin duda en las próximas
fechas.
Mientras tanto, buena
lectura.
8 comentarios:
Estimado profesor Rojo,
Muchas gracias por sus aportaciones, que son de gran valía para todos los que nos dedicamos al Derecho del trabajo, en la academia o fuera de ella. Me animo a compartir una duda que me suscita el nuevo ET en materia de contratación fijo-discontinua. Como bien dice en su entrada, el fin de la norma es simplificar el menú de contratos y subsumir en esta modalidad contractual el fijo-discontinuo de período cierto, o antiguo contrato a tiempo parcial vertical. Mi duda es si la nueva redacción del artículo 16.1 no obliga a formalizar ahora contratos fijos-discontinuos que se alejan del sentido de este contrato y que antes quedaban muy bien cubiertos con el contrato a tiempo parcial. Me refiero, por ejemplo, al trabajo durante varios días a la semana, pongamos por caso: solo los fines de semana. Como digo, esta forma de contratación parece casar mejor con el contrato a tiempo parcial y así se venía haciendo, pero no sé si la nueva norma deja margen para ello, ya que define el fijo-discontinuo como el desarrollo de actividades no estacionales que, "siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados".
En cualquier caso, esa nueva redacción –que deja sin espacio al contrato a tiempo parcial vertical– no me parece armonizada con el art. 12.1 ET, que permanece inalterado y que sigue admitiendo esta forma de parcialidad (trabajadores con jornadas inferiores a uno comprable en cómputo semanal, mensual o anual).
Quizás resulte preciso aclarar qué debe entenderse por "intermitencia" a los efectos del nuevo art. 16.1 ET, dejando solo el fijo-discontinuo para el desarrollo de actividades con interrupciones por períodos más o menos moderados (no por varios días, como en el ejemplo que proponía antes).
Muchas gracias de nuevo por su inestimable labor divulgativa, aprovecho para desearle una feliz entrada de año.
Estimado profesor Vigo, en primer lugar le transmito mis mejores deseos para el año recién iniciado, y le agradezco sus amables palabras hacia mi actividad bloguera, que es bien sabido que se nutre, como no podría ser de otra forma, de tesis e ideas extraídas de la doctrina laboralista, de la que sin duda alguna ya forma parte Ud. de ella.
La cuestión que plantea es muy interesante y por ello merecedora de atención. Como primera impresión, y por supuesto sometida a mejor parecer, no parece que se cierre la posibilidad al contrato a tiempo parcial, aunque sí lo relaciona estrechamente con la figura del fijo discontinuo si se concierta para periodos ciertos de duración, que sería el caso que plantea en su atento mensaje, lo que no deja de ser en definitiva, así lo creo, el objetivo perseguido por el legislador. Supongo que la problemática de la “intermitencia” generará más de un conflicto jurídico y que inevitablemente deberá ser resuelto por los tribunales.
Saludos cordiales.
Estimado profesor Rojo, estimado profesor Vigo: Además de unirme al agradecimiento del prof. Vigo, debiendo, además, decir que soy un gran fan de la actividad bloguera del prof. Rojo, quisiera añadir lo siguiente a este debate, aunque no forme parte de la doctrina laboralista. (Soy el asesor jurídico de una patronal de empresas de economía social.) Entiendo que, tras la Reforma Laboral 2021, la diferencia entre contrato fijo-discontinuo y contrato a tiempo parcial está en determinar, por un lado, si hay llamamiento antes de cada periodo de actividad y finiquito al finalizarlo. Y por otro lado, si durante los periodos de inactividad, se mantiene la retribución (en proporción al porcentaje de jornada) o si, por el contrario, se causa situación legal de desempleo. Consecuentemente, el típico contrato de fines de semana, como el que propone el prof. Vigo, en el que no hay ni finiquito semanal ni situación legal de desempleo durante los días de inactividad, seguiría siendo claramente un contrato a tiempo parcial.
¿No sé lo que opinarán los profesores?
P.S. Una vez le escuché a Ricardo Bodas decir durante una conferencia que el blog de Eduardo Rojo es la quinta fuente del Derecho del Trabajo. Y pienso que tiene razón ;-)
Buenas tardes.
Muchas gracias por sus valoraciones que sin duda allanan enormemente el camino a muchos de los que nos dedicamos al mundo laboral. Unas valoraciones razonables, críticas y gratuitas, sin duda, no puede existir mejor combinación.
La duda que me gustaría plantearle y que no he visto que haya tenido mucho impacto está relacionada con el artículo 16.5 del ET en su nueva redacción, donde en su párrafo segundo dice: "Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos,...".
¿Debemos interpretar a sensu contrario que los contratos FD no podrán celebrarse a tiempo parcial salvo que el convenio colectivo diga lo contrario y, en consecuencia, salvo que le convenio colectivo lo permita, todos los contratos fijos discontinuos deberán ser a jornada completa?
O no sería de aplicación la naturaleza "a sensu contrario" y lo "lo que no está prohibido está permitido"
Muchas gracias
Saludos
Muchas gracias profesor Rojo por su muy amable y sugerente respuesta, que comparto plenamente.
Muchas gracias, también, Antonio Molina por debatir sobre la cuestión que lanzaba. Siempre he pensado que la visión de los asesores y la doctrina es, necesariamente, complementaria. A mí modo de ver -me animo a participar por alusiones- no puede ser el llamamiento y el finiquito los que determinen la obligación de acudir a un contrato fijo-discontinuo o a uno a tiempo parcial vertical. Estas dos son son las obligaciones que asume el empresario en una contratación fijo-discontinua, no la causa de esa contratación. La causa debería ser una circunstancia de hecho objetiva que justifique esa forma de contratación frente a otras. Si aceptamos la pervivencia del contrato a tiempo parcial vertical (que no se haya alterado el art. 12.1 parece sugerirla) la cuestión clave va a ser, como apuntaba el profesor Rojo, la "intermitencia". La existencia de esta es la que nos obligará pasar del tiempo-parcial vertical al fijo-discontinuo. Ahora bien ¿qué se entenderá por intermitencia? Si un operario trabaja solo los veranos, tendremos claro que es una actividad intermitente regida ahora por el contrato fijo-discontinuo. Pero, ¿y si es un operario que trabajo solo los meses pares del año? Los meses de interrupción, ¿hacen de esta una relación fija-discontinua o a tiempo parcial vertical?. ¿Y si solo trabaja los fines de semana? ¿Y si lo hace cuatro días a la semana? En síntesis: ¿Cuánto debe durar la interrupción para hablar de relación laboral "intermitente"? Esa es, a mi modo de ver, salvo mejor criterio, la cuestión que debe resolverse, no sé si se hará normativamente o, como señalaba el profesor Rojo, interpretativamente.
Gracias de nuevo a amos por acoger esta duda que lanzaba y debatirla con tanto interés.
Estimados amigos Pacto y Antonio, muchas gracias por vuestras muy interesantes aportaciones al debate sobre la reforma laboral y la problemática del nuevo/renovado contrato fijo discontinuo y su relación con el trabajo a tiempo parcial. Sigo pensando que algo debería aclararse respecto al concepto de intermitencia, y al mismo tiempo las observaciones de Antonio dan pie para efectuar una reflexión al respecto. Saludos cordiales
Buenos días Unknown, tal como está redactado la norma, no me parece descabellada la interpretación que efectúa en el tercer párrafo de su atento mensaje, y que muy probablemente guarda relación con la nueva regulación del contrato fijo discontinuo al unificar el efectuado de forma discontinua con el efectuado de forma periódica y al que con anterioridad era de aplicación el contrato a tiempo parcial. Saludos cordiales.
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