viernes, 7 de enero de 2022

Estudio de la reforma laboral de 2021 (IV) La nueva contratación temporal estructural y la potenciación del contrato fijo discontinuo.

 

1. Es objeto de estudio en esta cuarta entrada una de las piezas centrales de la reforma laboral (RDL 32/2021 de 28 de diciembre) y que también ha sido una de la que más debate y negociación ha provocado durante los muchos meses de reuniones de la mesa del diálogo social hasta poder alcanzar un acuerdo que, como todo acuerdo, es fruto del necesario equilibrio que debe lograrse para poder llegar al mismo.

Se trata de la reforma/modificación de la contratación temporal estructural regulada en el art. 15 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que debe completarse con la nueva, y aquí esta palabra tiene un exacto significado, regulación de la figura del contrato fijo discontinuo y que en gran medida puede llegar a sustituir al desaparecido, a partir del 30 de marzo de 2022 ya que no se olvide el período de vacatio legis de entrada en vigor previsto en el apartado 2 de la disposición final octava, contrato para obra o servicio determinado.

Al igual que en las restantes entradas, tanto ya las publicadas como las que seguirán en las restantes materias abordadas en esta reforma, que ha dejado fuera ciertamente cuestiones relevantes para la vida laboral y que sin duda querrán retomar los agentes sociales, muy especialmente la parte sindical y el gobierno, en próximos contactos, se trata de una primera valoración y examen por mi parte, a partir del texto del RDL 38/2021 de 28 de diciembre y del conocimiento que he podido tener de la marcha de las negociaciones desde el mes de marzo, por lo que deberá ser revisado, corregido, matizado, etc., a medida que se vayan conociendo más aportaciones doctrinales y en su caso el desarrollo reglamentario o las instrucciones de las autoridades laborales y por supuesto también las de Seguridad Social. Coincido por ello, como no podría ser de otra forma, con la misma tesis que expone el profesor Ignasi Beltrán de Heredia ensu blog  en su ya consolidada, y de obligada lectura, saga de análisis de la citada norma.

2. En la misma línea que en la entrada dedicada a los contratos formativos, indicaré a continuación cuales son los preceptos legales, y las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales, que los acompañan, previa referencia a cuál es la razón de ser que inspira la reforma a juicio del legislador y que queda recogida en la exposición de motivos, y por supuesto también se concreta en las presentaciones oficiales de la reforma efectuadas tanto por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones como por el Trabajo y Seguridad Social. 

Recordemos además que en el acuerdo de gobierno PSOE-Unidas Podemos de 30 de diciembre de 2019  se acordó impulsar el diálogo social para, entre otros asuntos, “1.5.3.- Simplificar y reordenar el menú de contratos de trabajo. Reforzaremos el principio de causalidad en la contratación temporal y las sanciones aplicables a su uso fraudulento de forma que la contratación indefinida sea la forma ordinaria de acceso al empleo, promoviendo las reformas legislativas necesarias para ello. 1.5.4.- Explorar las opciones posibles para reducir la dualidad, favoreciendo el uso del contrato fijo discontinuo para actividades cíclicas y estacionales”.

Se trata de avanzar a mi parecer, así lo he defendido en muchas ocasiones y ahora lo reitero una vez más, en un cambio que no sólo normativo sino también de cultura y gestión laboral, de valorar la contratación estable como pieza central de un trabajo digno y con derechos, con una adecuada formación y con evidente repercusión positiva para la mejora de la productividad de la empresa;  o por decirlo con palabras, acertadas, de la exposición de motivos, la reforma persigue “un cambio de paradigma que ayude a desterrar el desasosiego que la precariedad ha provocado en varias generaciones de trabajadores y trabajadoras de nuestro país”, y que cumple con los estipulado en el Plan de recuperación, transformación y resiliencia, valorado positivamente por la Comisión Europea, con la finalidad, que sin duda es compartida por todos los sujetos que intervienen en el mercado de trabajo, de que las empresas “compitan sobre la base de factores como la productividad, la eficiencia y el nivel de formación y de capacitación de la mano de obra, así como de la calidad de sus bienes y servicios y su grado de innovación”. 

Para conseguir el objetivo marcado, avanzando en la reducción gradual de la temporalidad, que también se ha fijado para el sector público primero con el RDL 14/2021 de 6 de julio y ahora con la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para su reducción en dicho ámbito, se afirma en la exposición de motivos, y más adelante veremos como se concreta en el texto articulado, que la reforma aborda “la simplificación y reordenación de las modalidades de contratación laboral”, siendo su objetivo “diseñar adecuadamente estos nuevos tipos de contratos para que el contrato indefinido sea la regla general y el contrato temporal tenga un origen exclusivamente causal, evitando una utilización abusiva de esta figura y una excesiva rotación de personas trabajadoras”. 

Si he dedicado muchas entradas del blog al estudio de la normativa europea y de su aplicación por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sriva coo ejemplo esta entrada  , y en este ámbito concreto de la contratación de duración determinada a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, ha sido por la conflictividad que ha generado nuestra normativa interna, muy especialmente en el sector público, con respecto al cumplimiento de aquella, y por ello no es de extrañar que la reforma haga una expresa referencia a dicha Directiva ya que su objetivo es adecuarse plenamente a su contenido, “mejorando la calidad del trabajo de duración determinada, garantizando la aplicación del principio de no discriminación, y estableciendo un marco para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”. Y en concreto, con respecto a la contratación temporal estructural, la regulada en el art. 15 de la LET y en el RD 2720/1998 de 18 de diciembre que procede a su desarrollo, se apuesta por una mayor precisión de las causas y una restricción de su uso (o más exactamente sería decir de abuso) ante supuestos de concatenación de contratos.

3. En la Exposición de Motivos se procede a una explicación muy amplia de las modificaciones operadas en el texto articulado, de las que me quedo ahora, dejando el resto para el análisis del art. 15, con la referencia, obligada, a la desaparición del contrato para obra o servicio determinado, cuyo uso, o abuso, había sido fuertemente cuestionada, como bien se afirma, tanto por la jurisprudencia de nuestro TS, como por la del TJUE. En efecto, basta referirse a la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2020 y a la mas reciente del TJUE de 24 de junio de 2021.

La primera sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “Contratas. La recuperaciónde la letra y el espíritu del contrato para obra o servicio (¿y la primerapiedra para la reforma de la LET?). Notas a la trascendental sentencia del TSde 29 de diciembre de 2020” )  de la que reproduzco los dos últimos párrafos que considero de especial interés:

“Me resulta especialmente agradable, por estar plenamente de acuerdo con estas tesis y por haberlas defendido con anterioridad en muchas entradas publicadas en este blog y también en aportaciones doctrinales publicadas en revistas y libros, que “la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado”. Y es aún más grave, desde la perspectiva de un uso abusivo de la contratación temporal, el supuesto justamente de las contratas, y es positivo a mi parecer que el TS lo reconozca ahora plenamente y sin dudas, ya que la actividad para la que son contratadas los trabajadores y trabajadoras es la “actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal”.

Para concluir mi explicación de esta trascendental sentencia, cabe decir que la Sala no cierra la puerta a que pueda haber situaciones en las que los flujos variables de demanda pueden afectar a las empresas de contratas y requerir de adaptaciones de su plantilla, pero llama a la flexibilidad interna para que se lleven a cabo tales adaptaciones, y no olvida la posibilidad de acudir a las extinciones de contratos por causas objetivas que se derivan de las pérdidas de la contrata. Pero todo ello sin que deba acudirse ya al uso de la contratación temporal, ya que, en un obiter dicta de indudable interés a mi parecer, la Sala manifiesta que una política de contratación temporal, por cierto como la que ha venido practicando por las empresas de contratas hasta el presente en muchos casos, “no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada”. 

La sentencia del TJUE mereció la entrada titulada “UE. Límites a la utilización del contrato“fijo de obra” en el sector de la construcción en España. Notas a la sentenciadel TJUE de 24 de junio de 2021 (asunto C-550/19)” y no hay duda de que dicha sentencia ha tenido también impacto sobre la nueva regulación de la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, que pasa a titularse “Extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción”. Por su evidente interés reproduzco el fallo de la sentencia:

“Procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, de conformidad con el conjunto de normas del Derecho nacional aplicables, si la limitación a tres años consecutivos, salvo que concurran determinadas condiciones, del empleo de los trabajadores de duración determinada ocupados con contratos «fijos de obra» por una misma empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia y la concesión a estos trabajadores de una indemnización por cese ―en el caso de que dicho órgano jurisdiccional constate que efectivamente se adoptan estas medidas con respecto a dichos trabajadores― constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada o «medidas legales equivalentes», en el sentido de la referida cláusula 5, apartado 1. En cualquier caso, tal normativa nacional no puede ser aplicada por las autoridades del Estado miembro de que se trata de un modo tal que la renovación de sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» se considere justificada por «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), de dicho Acuerdo Marco, meramente porque cada uno de esos contratos se suscriba con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, puesto que tal normativa nacional no impide, en la práctica, al empleador de que se trate atender a través de dicha renovación necesidades de personal permanentes y estables”.

4. La Exposición de Motivos también dedica una amplia explicación a la reforma operada en el art. 16, es decir sobre la figura del contrato fijo discontinuo, siendo el elemento central de la reforma la unificación de la regulación anteriormente diferenciada entre “fijos periódicos” y “fijos discontinuos”, justificándola por la identidad en el ámbito objetivo de cobertura y teniendo ya una regulación común en el ámbito de la protección social, abriendo la puerta de manera bien clara a que esta modalidad sea la que se utilice para sustituir al contrato para obra o servicio determinado cuando las actividades que se lleven a cabo se realicen “al amparo de contratas mercantiles o administrativas”, y otorgando un papel muy relevante a la negociación colectiva para que proceda a la regulación de esta modalidad contractual fija o indefinida.

Como es obvio, la modificación operada en el art. 15 respecto a la desaparición del contrato para obra o servicio determinado arrastra la del art. 49, regulador de las causas de extinción del contrato. También se enfatiza en la exposición de motivos que la revisión de las causas de contratación temporal estructural debe ir acompañada de una adecuada protección contra las infracciones que se cometan en su uso, siendo de especial importancia, tal como apunté en la entrada inicial, la individualización de la infracción y el incremento de la cuantía de la sanción que se recogen en la modificación operada en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

5. Una excelente síntesis de la reforma, obviamente desde la perspectiva gubernamental, se encuentra en el documento elaborado por el MISSMI  para su explicación, del que ahora destaco el dato aportado de que en 2019 se produjeron 27 millones de bajas en la Seguridad Social, siendo especialmente preocupante la temporalidad de muy corta duración, ya que “1 de cada 5 tienen una duración de 1 día, más de 1/3 solo duran 5 días o menos (es frecuente dar de baja al trabajador el fin de semana), 3 de cada cinco relaciones laborales tienen una duración de1 mes o inferior", y de ahí que se haya incorporado una modificación en la LGSS que penaliza dicha excesiva rotación, de 26 euros por cada contrato inferior 30 días.

La concreción de esta penalización se efectúa en el art. 151, modificado, que dispone lo siguiente: “1. Los contratos de duración determinada inferior a 30 días tendrán una cotización adicional a cargo del empresario a la finalización del mismo. 2. Dicha cotización adicional se calculará multiplicando por tres la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes. 3. Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos a los que se refiere este artículo, cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar o en el Régimen Especial para la Minería del Carbón; ni a los contratos por sustitución”. 

Es decir, la contratación más corta estará más penalizada, poniendo el documento del MISSMI el ejemplo de que “con un contrato corto de 10 días la penalización sería de 26 euros; si el mismo tiempo de trabajo se cubriera con dos contratos de cinco días, de 52 euros…”

Una buena síntesis de la reforma, y ahora por lo que interesa a la contratación estructural de duración determinada, se encuentra en la amplia nota de prensa del MITES  tras la aprobación del RDL 32/2021, tras la previa manifestación en la nota  en que se dio cuenta del acuerdo alcanzado el 22 de diciembre de que la reforma “aborda los principales problemas del mercado de trabajo español, singularmente la temporalidad, con la simplificación de los contratos retomando la causalidad, incrementando las sanciones a su uso irregular y fomentando la estabilidad en el empleo”. En la primera se afirma que “Solo existirá un contrato de duración determinada, que podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de la persona trabajadora”, afirmación que puede ser objeto de discusión ya que las posibilidades de contratación son diferente en uno y otro supuesto, pero que no afecta en modo alguno al logro del objetivo marcado por la reforma, que tras la desaparición, a partir del 30 de marzo de 2022, del contrato para obra o servicio, implicará la reducción, y esta sí es una afirmación plenamente correcta, “de las modalidades de contratación disponibles”.

6. Los preceptos del RDL 32/2021 que deben ser objeto de especial estudio y atención son los siguientes: en primer lugar, el art. 15, relativo a la duración del contrato de trabajo y cuyo primer párrafo del apartado 1 ya marca una diferencia de alcance indudable con respecto al texto anterior, ya que en este se habla de la concertación posible del contrato “por tiempo indefinido o por una duración determinada”, mientras que en el modificado se afirma que el contrato de trabajo “se presume celebrado por tiempo indefinido”, y solo tras esta manifestación se añade que podrán celebrarse un contrato de trabajo de duración determinada “solo …. por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora”, siendo necesario que concurran tres requisitos para que puedan formalizarse, cuales son “la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”, siendo a mi parecer de especial importancia la tercera para evitar un uso fraudulento, por excesivo en el tiempo de su duración.  

Hay que poner en relación el art. 15 con el art. 12, que regula el contrato a tiempo parcial y contrato de relevo, permitiendo que ambos puedan concertarse por tiempo indefinido o determinado, desapareciendo del texto modificado la prohibición anteriormente existente del uso de la contratación determinada para el contrato de formación y aprendizaje (remito en este punto a la explicación de los renovados contratos formativos efectuada en esta entrada 

En segundo lugar, el art. 16, que regula de forma sustancialmente diferente el contrato fijo discontinuo con respecto al precepto modificado, unificando su regulación, anteriormente separada entre fijos discontinuos y fijos periódicos, conceptuándolo de forma común como aquel que puede concertarse “para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”. Teniendo también presente la modificación operada por la disposición final primera en la la Ley 14/1994 de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, y más exactamente en su art. 10.3, con la posibilidad concedida a las ETTs de formalizar esta modalidad contractual para la cobertura de contratos de puesta a disposición.

La disposición adicional cuarta se refiere al régimen aplicable al personal del sector público, permitiendo la utilización del contrato fijo discontinuo y del de sustitución hasta la finalización del proceso de selección para la cobertura del puesto de trabajo. También, y ya abordé esta temática en una anterior entrada, la contratación de duración determinada se abre en la disposición adicional quinta, con posible encaje a mi parecer en el nuevo contrato por necesidades de la producción, para los que deban formalizarse en el marco del Plan de recuperación, transformación y resiliencia, así como para los que se formalicen en programas temporal cuya financiación provenga de la UE.

Obviamente (remito a la segunda entrada ) son de interés las disposiciones transitorias segunda a quinta, bastando ahora con reiterar las dudas que me surgieron sobre qué normativa será aplicable a los contratos de interinidad que se formalicen entre el 31 de diciembre de 2021 y el 30 de marzo de 2022, por no haber previsión expresa al respecto en tales disposiciones.

Y en fin, relevancia indudable sin duda la tiene la disposición derogatoria única (remito a la segunda entrada  ), que hay que poner en relación con la disposición final octava relativa a la entrada en vigor, gradual para varios preceptos relativos a la contratación, del RDL 32/2021. 

Por último , si bien referido únicamente a un sector de actividad y que por ello debe ser objeto en su caso de una atención monográfica, la nueva regulación de la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, debe merecer también la cita en cuanto que crea una peculiar contratación indefinida, “contrato de trabajo indefinido adscrito a obra” que podrá extinguirse “por motivos inherentes a la persona trabajadora”, redacción esta última que parece apuntar claramente al deseo de que queda excluida de las extinciones computables a efectos de inclusión entre las extinciones que pueden llevar aparejadas, si superan el umbral numérico marcado por el art. 51 de la LET, la tramitación de un procedimiento de despido colectivo.

Se define como tal modalidad contractual sectorial aquellos contratos “que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional del Convenio General del Sector de la Construcción”, con obligación para la empresa, una vez finalizada la obra, de efectuarle una propuesta de recolocación por escrito y que se anexará al contrato de trabajo, debiendo ser puesta en conocimiento de la parte trabajadora con quince días de antelación a la finalización de la obra, fijándose en el apartado 5 las razones o causas por las que el contrato indefinido podrá considerarse extinguido “por motivos inherentes a la persona trabajadora”, entre los que se encuentran algunos que me suscitan serias dudas de que puedan considerarse “inherentes” a esta, como por ejemplo que exista “un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones”, o la inexistencia en la provincia en la que esté contratada la persona trabajadora “de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional, una vez analizada su cualificación o posible recualificación”.

8. Es deseable, no parece que haya discrepancias al respecto entre los agentes sociales aunque las formas para llegar a ello no coincidan necesariamente, la reducción de la temporalidad en España y avanzar hacia una mayor seguridad en el empleo, que no pasa solo por estar acogido a una modalidad contractual sino también, y cada vez más, por una adecuada y permanentemente puesta al día de la capacidad formativa de la persona trabajadora y de la también obligada adaptación empresarial a las nuevas realidades económicas, organizativas y productivas. La reducción de las tasas de temporalidad deviene por ello absolutamente necesario, y no es una tarea nada fácil como lo demuestran los datos de mercado de trabajo disponible en el último informe del SEPE (2020) y los más recientes de 2021 a los que me refiero a continuación.

Si prestamos atención en primer lugar al informe del año 2020   , y siempre partiendo de que se trató de un año atípico por la grave crisis sanitaria y su impacto sobre el mundo del trabajo, conocemos que se formalizaron 15.943.061 contratos de los el 9,69 % fueron indefinidos, en concreto 1.545.610, con inclusión de los que pasaron a tal status jurídico desde la temporalidad inicial y el 90,31 % temporales, es decir 14.397.451.

Con los datos que se adjuntan a continuación se comprobará inmediatamente la importancia de la reforma operada por el RDL 32/2021, ya que el 39,15 % (6.241.088) fueron contratos para obra o servicio determinado, justamente la modalidad contractual que desaparece, porcentaje muy poco por debajo del 42,51 % que fue el del contrato eventual por necesidades de la producción (6.777.227), y muy por delante de la tercera modalidad contractual más utilizada, el contrato de interinidad (o de sustitución en la nueva terminología) que supuso un 7,46 % del total (1.188.747). Con estas cifras, no es de extrañar, si tenemos en cuenta el tejido productivo español, que el mayor número de contratos, sobre el total de los formalizados en 2020, se diera en el sector de la industria manufacturera (1.837.487, 11,53 %), seguida de la hostelería (790.806, 11,23 %) y del comercio al por mayor y por menor (1.714.492, 10,75 %).

Hay otros datos que considero especialmente reseñables por incidir tanto en la temporalidad como en una posible precariedad, cual es el de la contratación temporal a tiempo parcial, que supuesto el 37, 43 % (4.373.466) de todos los contratos formalizados, y el número de contratos firmados por cada trabajador o trabajadora, ya que solo poco más de la mitad de las personas contratadas, el 53,79 % firmó un único contrato, mientras que el 20,36 % firmó dos, el 9,45 % tres, y el 16,40 % un número superior, llegando a darse el caso de que 84.560 trabajadores y trabajadores firmaron más de 15 contratos hasta alcanzar un total de 2.281.137.

Si nos detenemos ahora en los datos de 2021  , muy recientemente conocidos se observa un importante incremento de la contratación, consecuencia lógica de la mejora de la situación económica, llegando a 19.384.359 el total de los formalizados, con un peso aún bajo de la contratación indefinida (2.113.341) sobre la temporal (17.271.018), si bien dos puntos y medio por encima de la cifra de 2020 (12,23 %), siendo los porcentajes de las tres modalidades contractuales más utilizadas parecidos a los de 2.020, con un peso algo menor del contrato para obra o servicio y el correlativo incremento del eventual por necesidades de la producción, que se une al incremento de la contratación indefinida.   

9. La primera modalidad contractual, o submodalidad si nos atenemos a la tesis del MITES sobre la existencia de una única modalidad contractual de duración determinada, es la que sustituye al anterior contrato eventual por necesidades de la producción, para la que se mantiene la misma duración máxima de seis meses que pueden llegar hasta doce si así se pacta en convenio colectivo sectorial (sin mayor precisión sobre su ámbito territorial) y con la posibilidad de formalizar una prórroga, con el límite de la duración máxima legal o convencionalmente prevista, si la duración inicial fuera inferior a esta, despareciendo la vinculación del período a otro superior (doce, o dieciocho meses según pacto convencional sectorial estatal o en su defecto de ámbito inferior) y que se contaba a partir del momento en que se produjeran dichas causas.

Veamos la redacción de la norma derogada, a partir del 30 de marzo de 2022 y la de la reforma, para observar las diferencias:

Texto vigente hasta 30.3.2022. 

Texto vigente a partir de 30.3.2022.

Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

 




En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

 

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos incluidos en el artículo 16.1.

 

Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.

 

Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año.

 

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

 

Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.

Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.

 

No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.

 

Como puede comprobarse, se formulan con mayor precisión las causas que permitirán la utilización de esta modalidad contractual, en circunstancias imprevistas y tanto ocasional cómo de aquellas que aun cuando se trate de la actividad normal de la empresa generan un desajuste temporal entre el empleo estable del que ya dispone la empresas y aquel que necesita para cubrir esa necesidad, restringiendo claramente su ámbito de actuación a supuestos en los que no sea posible, por concurrir los requisitos para ello, acudir a la figura del trabajo fijo discontinuo.

Al mismo tiempo, se introduce una precisión que hasta ahora había suscitado muchas dudas en la jurisprudencia sobre la existencia de las la circunstancias que lo permitían, y me refiero como ya se ha visto a las vacaciones anuales, que son consideradas “oscilaciones”, en el bien entendido así me lo parece, que no debería bastar únicamente que se produzca, porque es algo legalmente previsto, el período o períodos vacacionales, sino que la contratación ha de guardar relación con la problemática concreta que le haya podido provocar a la empresa las vacaciones de parte de la plantilla de su personal.

En segundo lugar, se introduce una submodalidad y que parece encajar mejor con la regulada en el texto que ahora se deroga, si bien limitando su período de duración y debiendo demostrarse con claridad que concurre una “situación ocasional previsible” (¿por ejemplo, los períodos de rebajas en los establecimientos comerciales?) que deberá tener “una duración previsible y delimitada” (aquí las dudas que me surgen son mayores, aun cuando entiendo que es la empresa la que deberá probar, en caso de conflicto, la existencia de dicha  “estabilidad temporal”). Más limitaciones al uso de esta submodalidad se manifiestan en el hecho de que la duración máxima solo puede ser de noventa días durante el año natural y que no podrán ser utilizados de manera continuada, siendo su duración independiente del número de personas trabajadoras que sean contratadas, con lo que se abre la puerta, y está por ver qué uso se hace por parte empresarial de tal posibilidad, a que se hagan contratos de muy corta duración, eso sí debidamente justificados, con el mismo trabajador o trabajadora, o bien con distintos sujetos.

Se refuerza la intervención de la representación del personal para que vele por la buena utilización de este contrato al disponerse que en el último trimestre del año se le traslade por la empresa “una previsión anual de estos contratos”, en el bien entendido que en caso de alteración de las previsiones debidamente justificadas no creo que puede derivarse responsabilidad por parte empresarial, y sí muy probablemente cuando no se den las razones que lo justifiquen.

Por fin, hay un párrafo del texto que sin duda suscitará debate sobre su correcta aplicación y las posibilidades que ofrece, en el bien entendido que aquello que debe quedar claro es la desaparición del contrato para obra o servicio determinado, Me refiero a la imposibilidad de formalizar esta modalidad contractual  aduciendo que la causa existente es la realización de los trabajos “en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual de la empresa”, supuesto que fue la autentica fuente de conflictos en sede judicial hasta llegar al cambio jurisprudencial que alcanzó su relevancia máxima con la sentencia antes enunciada del TS de 29 de diciembre de 2020, si bien no se cierra la puerta a su utilización si concurren las circunstancias antes explicadas que pueden justificar la utilización del contrato eventual, por lo que entiendo que solo será posible ello si existe un incremento de la actividad ocasional o desajustes organizativos no previsibles que puedan justificarlas. Dejo aquí apuntada una duda más para debate.

10. La segunda modalidad es la del contrato de sustitución. Veamos la redacción anterior y la nueva

Texto vigente hasta el 30 de marzo de 2022

Texto vigente a partir del 30 de marzo de 2022.

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución

3. Podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

 

Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

 

El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima

 

Obsérvese en primer lugar como la norma pretende que realmente se produzca una sustitución “en tiempo y forma”, algo que se puede producir si quien entra como sustituto o sustituta coincide en un periodo de tiempo, aunque sea breve (máximo de quince días) para “ponerse al día”, si me permiten la expresión coloquial, de las tareas y funciones que va a desarrollar, es decir para conocer directamente de la mano de la persona sustituida cuáles son y cómo llevarlas a cabo.

Por otra parte, el nuevo art. 15.3 incorpora parte de la redacción del art. 4 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, que amplió la posibilidad de utilizar este contrato para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, por un periodo no superior a tres meses que ahora se permite su reducción si así se pacta en convenio colectivo.

Igualmente, se incorpora una posibilidad que ya había sido acogida en normativa legal posterior y que no ha encontrado problema alguno para su validez en sede judicial, cual es que se formalice para completar la jornada reducida de otra persona trabajadora que se haya acogida a la misma por algunas de las causas legal o convencionalmente permitidas.

11. En los restantes apartados del art. 15 encontramos algunas diferencias con respecto a la normativa derogada que merecen ser reseñados: la reducción del período necesario para adquirir la condición de fijeza contractual tras la prestación temporal de servicios, reduciendo aquel a veinticuatro meses, frente a los treinta anteriores, y la contratación (“mediante dos o más contratos por necesidad de la producción”) durante dieciocho, frente a los veinticuatro con anterioridad; la adquisición de la condición de fijeza por parte de la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya sido ocupado de forma temporal durante ese mismo periodo, es decir con independencia de que haya estado ocupado por varios trabajadores con anterioridad; desaparece además la mención a la posibilidad de poder exceptuar esa conversión cuando se dedujera claramente (¿) la duración temporal de las actividades y servicios contratados aun cuando hubiera transcurrido el plazo que legalmente (art. 14 LET) hubiera podido fijarse para el período de prueba.

Obsérvese además que en la nueva redacción ha desaparecido el párrafo que disponía que no sería de aplicación la regla de la conversión en fijeza por el transcurso del período referenciado cuando se tratara de contratos formativos, de relevo e interinidad, contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación,  y contratos temporales utilizados por empresas de inserción cuyo objeto sea considerado “como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado”. Dado que el nuevo texto solo se refiere a la modalidad contractual o submodalidad, del contrato por circunstancias de la producción, que en el apartado 1 se diferencia del de sustitución, parece razonable pensar que la desaparición de ese párrafo no afecta a la (no) aplicación de la regla de fijeza, pero en cualquier caso dejo aquí otra duda apuntada.  

Veamos los dos textos en los apartados 4 a 9.

 

Texto vigente hasta el 30 de marzo de 2022.

Texto vigente a partir del 30 de marzo de 2022.

2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho.

 

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

 

4. Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los trabajadores en las empresas los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.

 

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

 

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

 

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

 

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.

 

6. Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

 

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.

 

7. El empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Los convenios podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estos trabajadores a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales.

 

8. En los supuestos previstos en los apartados 1.a) y 5, el empresario deberá facilitar por escrito al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa.

 

 

 

 

En todo caso, el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio Público de Empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de trabajador fijo en la empresa.

 

El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que el trabajador preste sus servicios.

4. Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas.

 

También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


5. Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas.

 

 

Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

 

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

6. Las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

 

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras, cualquiera que sea su modalidad de contratación.

 

7. La empresa deberá informar a las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.

 

Dicha información será trasladada, además, a la representación legal de las personas trabajadoras.

 

Las empresas habrán de notificar, asimismo a la representación legal de las personas trabajadoras los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo, cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.

 

8. Los convenios colectivos podrán establecer planes de reducción de la temporalidad, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa, criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, así como fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos.

 

Asimismo, los convenios colectivos podrán establecer criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición.

 

 


Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales.

 

 

9. En los supuestos previstos en los apartados 4 y 5, la empresa deberá facilitar por escrito a la persona trabajadora, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de persona trabajadora fija de la empresa, debiendo informar a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia.

 

En todo caso, la persona trabajadora podrá solicitar, por escrito al servicio público de empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de persona trabajadora fija en la empresa.

 

El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que la persona trabajadora preste sus servicios y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos.»

 

12. Como indico en el título de la presente entrada, la reforma laboral apuesta claramente por la potenciación del contrato de trabajo fijo discontinuo unificado, dando además un importante papel a la negociación colectiva para su regulación y acogiendo las modificaciones derivadas de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En efecto, no podrán n sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en norma legal o convencional, y tendrán derecho a que su antigüedad “se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”. Cabe recordar que su entrada en vigor se producirá el 30 de marzo de 2022, de acuerdo a lo dispuesto en la disposición final octava, apartado 2 c).

Además, se convierte sin duda en la vía principal de contratación para sustituir a los contratos para obra o servicio cuando se formalicen “en el marco de la ejecución de contratas mercantiles y administrativas” que formen parte de la actividad ordinaria de la empresa, siempre que estas sean previsibles, algo que guarda relación con la posibilidad abierta por el art. 15, y antes ya apuntada, de que en algunos supuestos en los que no se dé tal previsibilidad y sean de corta duración pueda ser utilizado el contrato por necesidades de la producción. Esta tesis se reafirma con la lectura del apartado 4, en el que se concreta que los períodos de inactividad cuando la contratación se lleve a cabo en el marco de tales contratas “solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones”, remitiendo a la negociación colectiva sectorial para fijar el plazo máximo de inactividad, que en su defecto será de tres meses, y una vez cumplido dicho plazo, “la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma”, que parece dar a entender que deberá formalizarse bien un contrato indefinido a tiempo completo o bien un contrato de duración determinada por necesidades de la producción si se dan los requisitos requeridos por el art. 15. Una duda más que dejo apuntada.

La reforma, así se explica en la exposición de motivos, “subraya el carácter indefinido de la relación laboral y recoge un catálogo de derechos de las personas trabajadoras que, sin perjuicio de las especialidades asociadas a esta modalidad contractual, garantiza el principio de no discriminación e igualdad de trato”, además de asegurar “la estabilidad, la transparencia y la previsibilidad del contrato a través de una mejora de la información sobre la jornada y los períodos de actividad en el contrato de trabajo, otorgando un papel fundamental a la negociación colectiva, entre otros, en relación con régimen de llamamiento o la formación y mejora de empleabilidad de las personas fijas discontinuas durante los periodos de inactividad”. Tal mejora de la estabilidad, además de la regulación legal y convencional de las condiciones contractuales, se manifiesta en el hecho de que quienes estén acogidos a esta modalidad tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad (sobre los aspectos generales de la formación profesional para el empleo, remito a la guía laboral del MITES  )

No debemos olvidar en esta explicación la modificación operada en la Ley 14/1994, por la que se permite a las ETTs (vid. Disposición final primera por la que se modifica el art. 10.3 de dicha norma) utilizar esta modalidad contractual cuando se den los requisitos previstos en el art. 15 LET, de tal manera que los periodos de inactividad coincidirán con el plazo de espera entre uno y otro contrato de puesta a disposición (de duración determinada), remitiendo en todo aquello que el art. 16 atribuye a la negociación colectiva a la intervención de los convenios colectivos sectoriales “o de empresa de las empresas de trabajo temporal”, algo que no deja de suscitar una cierta preocupación, que no tiene obviamente que convertirse en realidad, en cuanto a las condiciones que puedan pactarse si se da el segundo supuesto, por la poca implantación sindical en ese sector. Igualmente, la norma permite a la negociación colectiva fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad, es decir una prestación determinada de vida laboral durante el año y vinculada obviamente a los diferentes contratos de puesta a disposición que deban formalizarse con las empresas usuarias.

El art. 16 debe formalizarse por escrito y contener los elementos esenciales de la actividad laboral, “entre otros”, es decir con una cláusula abierta que permite la inclusión de muchos más y que a buen seguro podrán concretarse en vía negocial, “la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria”, si bien estos últimos “podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento”. Deberá regularse por vía convencional, con prevalencia de convenio colectivo (sin mención al ámbito funcional o territorial) y en su defecto al acuerdo de empresa, qué criterios se aplicarán para llamar a las personas trabajadoras contratadas bajo esta modalidad, debiendo quedar constancia por escrito de ello, y regulándose previamente las condiciones de la incorporación y la antelación con la que deba procederse a tal comunicación, ya que en caso de incumplimiento por la parte empresarial la persona o personas afectadas podrán accionar en sede judicial en defensa de sus derechos (muy probablemente en procedimiento por despido individual, o también, si se dieran los requisitos para ello, por la vía de impugnación de despido colectivo  si la suma de no incorporaciones superara el umbral numérico del art. 51 LET, y sobre tal posibilidad remito a la entrada “Extinción de contratos de trabajados fijosdiscontinuos por causa no inherente a su voluntad. Aplicación del art. 51 LET aefectos de fijación del umbral del despido colectivo, período temporal ycausas. Notas a la sentencia del TS de 14 de junio de 2018 (reitera doctrina)”  ), “iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen”.

La importancia de la participación de la representación del personal en el conocimiento de las actuaciones de la empresa, y de la negociación colectiva en la regulación adicional de las condiciones de trabajo, se manifiesta de forma clara y evidente en los apartados posteriores del precepto, y que reproduzco a continuación:

“Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

… 5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

… 7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa”.

Las modificaciones operadas en la regulación del trabajo fijo discontinuo también encuentran plasmación en las modificaciones llevadas a cabo en la LISOS. Así, se considerará como infracción leve (art. 6, apartado 5) no informar sobre las vacantes de esa modalidad contractual que existan en la empresa

Por último, creo que suscitará debate la redacción de la disposición adiciona cuarta, no tanto por su redacción sino por aquello que parece deducirse a contrario de la misma, la imposibilidad de formalizar contratos de duración determinada por necesidades de la producción en tales casos, si bien a los efectos de mi explicación aquello que interesa destacar es que la contratación fija discontinua, así como la indefinida (¿no fija?) podrá formalizarse con personal laboral en el sector público, cuando resulten “esenciales para el cumplimiento de las fines que las Administraciones Públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados”, eso sí, “previa expresa autorización” de las autoridades competentes al respecto.

13. Concluyo aquí el análisis de las reformas en materia de contratación. Mientras tanto, ya tenemos nuevas y brillantes aportaciones de la doctrina laboralista, con la participación en los debates del profesor Joaquín Aparicio, y seguimos pendientes de las conversaciones entre el gobierno y los distintos grupos políticos para saber qué ocurrirá cuando se procede al debate de la convalidación del RDL 32/2021, pero de ello podremos seguir hablando sin duda en las próximas fechas.

Mientras tanto, buena lectura.

9 comentarios:

Francisco Vigo Serralvo dijo...
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Francisco Vigo Serralvo dijo...

Estimado profesor Rojo,

Muchas gracias por sus aportaciones, que son de gran valía para todos los que nos dedicamos al Derecho del trabajo, en la academia o fuera de ella. Me animo a compartir una duda que me suscita el nuevo ET en materia de contratación fijo-discontinua. Como bien dice en su entrada, el fin de la norma es simplificar el menú de contratos y subsumir en esta modalidad contractual el fijo-discontinuo de período cierto, o antiguo contrato a tiempo parcial vertical. Mi duda es si la nueva redacción del artículo 16.1 no obliga a formalizar ahora contratos fijos-discontinuos que se alejan del sentido de este contrato y que antes quedaban muy bien cubiertos con el contrato a tiempo parcial. Me refiero, por ejemplo, al trabajo durante varios días a la semana, pongamos por caso: solo los fines de semana. Como digo, esta forma de contratación parece casar mejor con el contrato a tiempo parcial y así se venía haciendo, pero no sé si la nueva norma deja margen para ello, ya que define el fijo-discontinuo como el desarrollo de actividades no estacionales que, "siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados".

En cualquier caso, esa nueva redacción –que deja sin espacio al contrato a tiempo parcial vertical– no me parece armonizada con el art. 12.1 ET, que permanece inalterado y que sigue admitiendo esta forma de parcialidad (trabajadores con jornadas inferiores a uno comprable en cómputo semanal, mensual o anual).

Quizás resulte preciso aclarar qué debe entenderse por "intermitencia" a los efectos del nuevo art. 16.1 ET, dejando solo el fijo-discontinuo para el desarrollo de actividades con interrupciones por períodos más o menos moderados (no por varios días, como en el ejemplo que proponía antes).

Muchas gracias de nuevo por su inestimable labor divulgativa, aprovecho para desearle una feliz entrada de año.

Eduardo Rojo dijo...

Estimado profesor Vigo, en primer lugar le transmito mis mejores deseos para el año recién iniciado, y le agradezco sus amables palabras hacia mi actividad bloguera, que es bien sabido que se nutre, como no podría ser de otra forma, de tesis e ideas extraídas de la doctrina laboralista, de la que sin duda alguna ya forma parte Ud. de ella.

La cuestión que plantea es muy interesante y por ello merecedora de atención. Como primera impresión, y por supuesto sometida a mejor parecer, no parece que se cierre la posibilidad al contrato a tiempo parcial, aunque sí lo relaciona estrechamente con la figura del fijo discontinuo si se concierta para periodos ciertos de duración, que sería el caso que plantea en su atento mensaje, lo que no deja de ser en definitiva, así lo creo, el objetivo perseguido por el legislador. Supongo que la problemática de la “intermitencia” generará más de un conflicto jurídico y que inevitablemente deberá ser resuelto por los tribunales.

Saludos cordiales.

Antonio Molina dijo...
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Antonio Molina dijo...

Estimado profesor Rojo, estimado profesor Vigo: Además de unirme al agradecimiento del prof. Vigo, debiendo, además, decir que soy un gran fan de la actividad bloguera del prof. Rojo, quisiera añadir lo siguiente a este debate, aunque no forme parte de la doctrina laboralista. (Soy el asesor jurídico de una patronal de empresas de economía social.) Entiendo que, tras la Reforma Laboral 2021, la diferencia entre contrato fijo-discontinuo y contrato a tiempo parcial está en determinar, por un lado, si hay llamamiento antes de cada periodo de actividad y finiquito al finalizarlo. Y por otro lado, si durante los periodos de inactividad, se mantiene la retribución (en proporción al porcentaje de jornada) o si, por el contrario, se causa situación legal de desempleo. Consecuentemente, el típico contrato de fines de semana, como el que propone el prof. Vigo, en el que no hay ni finiquito semanal ni situación legal de desempleo durante los días de inactividad, seguiría siendo claramente un contrato a tiempo parcial.
¿No sé lo que opinarán los profesores?
P.S. Una vez le escuché a Ricardo Bodas decir durante una conferencia que el blog de Eduardo Rojo es la quinta fuente del Derecho del Trabajo. Y pienso que tiene razón ;-)

Unknown dijo...

Buenas tardes.
Muchas gracias por sus valoraciones que sin duda allanan enormemente el camino a muchos de los que nos dedicamos al mundo laboral. Unas valoraciones razonables, críticas y gratuitas, sin duda, no puede existir mejor combinación.

La duda que me gustaría plantearle y que no he visto que haya tenido mucho impacto está relacionada con el artículo 16.5 del ET en su nueva redacción, donde en su párrafo segundo dice: "Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos,...".

¿Debemos interpretar a sensu contrario que los contratos FD no podrán celebrarse a tiempo parcial salvo que el convenio colectivo diga lo contrario y, en consecuencia, salvo que le convenio colectivo lo permita, todos los contratos fijos discontinuos deberán ser a jornada completa?

O no sería de aplicación la naturaleza "a sensu contrario" y lo "lo que no está prohibido está permitido"

Muchas gracias

Saludos

Francisco Vigo Serralvo dijo...

Muchas gracias profesor Rojo por su muy amable y sugerente respuesta, que comparto plenamente.

Muchas gracias, también, Antonio Molina por debatir sobre la cuestión que lanzaba. Siempre he pensado que la visión de los asesores y la doctrina es, necesariamente, complementaria. A mí modo de ver -me animo a participar por alusiones- no puede ser el llamamiento y el finiquito los que determinen la obligación de acudir a un contrato fijo-discontinuo o a uno a tiempo parcial vertical. Estas dos son son las obligaciones que asume el empresario en una contratación fijo-discontinua, no la causa de esa contratación. La causa debería ser una circunstancia de hecho objetiva que justifique esa forma de contratación frente a otras. Si aceptamos la pervivencia del contrato a tiempo parcial vertical (que no se haya alterado el art. 12.1 parece sugerirla) la cuestión clave va a ser, como apuntaba el profesor Rojo, la "intermitencia". La existencia de esta es la que nos obligará pasar del tiempo-parcial vertical al fijo-discontinuo. Ahora bien ¿qué se entenderá por intermitencia? Si un operario trabaja solo los veranos, tendremos claro que es una actividad intermitente regida ahora por el contrato fijo-discontinuo. Pero, ¿y si es un operario que trabajo solo los meses pares del año? Los meses de interrupción, ¿hacen de esta una relación fija-discontinua o a tiempo parcial vertical?. ¿Y si solo trabaja los fines de semana? ¿Y si lo hace cuatro días a la semana? En síntesis: ¿Cuánto debe durar la interrupción para hablar de relación laboral "intermitente"? Esa es, a mi modo de ver, salvo mejor criterio, la cuestión que debe resolverse, no sé si se hará normativamente o, como señalaba el profesor Rojo, interpretativamente.

Gracias de nuevo a amos por acoger esta duda que lanzaba y debatirla con tanto interés.

Eduardo Rojo dijo...

Estimados amigos Pacto y Antonio, muchas gracias por vuestras muy interesantes aportaciones al debate sobre la reforma laboral y la problemática del nuevo/renovado contrato fijo discontinuo y su relación con el trabajo a tiempo parcial. Sigo pensando que algo debería aclararse respecto al concepto de intermitencia, y al mismo tiempo las observaciones de Antonio dan pie para efectuar una reflexión al respecto. Saludos cordiales

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días Unknown, tal como está redactado la norma, no me parece descabellada la interpretación que efectúa en el tercer párrafo de su atento mensaje, y que muy probablemente guarda relación con la nueva regulación del contrato fijo discontinuo al unificar el efectuado de forma discontinua con el efectuado de forma periódica y al que con anterioridad era de aplicación el contrato a tiempo parcial. Saludos cordiales.