Avanza el debate - negociación sobre la reforma laboral. Notas sobre el último documento de la mesa de modernización del mercado laboral.

 

1. “Avanzamos y avanzaremos. … Poniendo punto y final a leyes como la ley mordaza y la reforma laboral del PP, impuestas y sin acuerdos, que precarizaron los contratos y devaluaron los salarios”.

Estas fueron las palabras del Secretario general del PSOE, y Presidente del gobierno español, PedroSánchez en el discurso de clausura del 40ª Congreso de dicho Partido, celebrado en Valencia del 15 al 17 de octubre 

“Llevamos muchos meses trabajando en la reforma laboral más ambiciosa de la historia. Agradezco las palabras del presidente Sánchez, pero lo que espero de los congresos es que cumplamos la palabra dada. Les anticipo que las reformas están muy avanzadas y pronto tendremos una propuesta de reforma laboral para nuestro país".

Estas fueron las palabras de la Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, al día siguiente del Congreso socialista. 

Pasemos de las palabras a los textos jurídicos, aquellos en los que se deben plasmar las declaraciones políticas; textos que, obviamente, sufren muchas modificaciones a lo largo de todo un proceso negociador, desde el primer borrador hasta el finalmente aprobado, y que sea con acuerdo o no con los agentes sociales ya es otra cuestión bien distinta.

2. En efecto, están sobre la mesa de diálogo social sobre la modernización del mercado laboral, puesta en marcha el 18 de marzo, propuestas de indudable calado y que suponen darle la vuelta a la mayor parte de los contenidos mas destacados de la reforma laboral aprobada por el gobierno del Partido Popular en 2012 con el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero que, tras su convalidación parlamentaria y acuerdo de tramitación como proyecto normativo, se convirtió en la Ley 3/2012 de 6 de julio.

El documento presentado por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, en la reunión celebrada la pasada semana con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, es un claro y manifiesto deseo por parte gubernamental de cumplir con el acuerdo de gobierno suscrito el 30 de diciembre de 2019 entre las dos fuerzas políticas que sustentan el actual gobierno de coalición; acuerdo, que he analizado en anteriores entradas del blog a las que permito remitir a las personas interesadas, y valga por todas la titulada “Acuerdo degobierno PSOE - Unidas Podemos. La ¿reforma/modificación/derogación? de lanormativa laboral. Primera reacciones al texto pactado, y unas primera notassobre los cambios anunciados en la Ley del Estatuto de los trabajadores”. 

Si bien, ciertamente, no se llega tan lejos como en la propuesta presentada recientemente por un amplio grupo de profesionales de la abogacía y de graduados/as sociales del mundo laboralista, titulado “Manifiesto por laderogación de las reformas laborales”, y cuya primera firma es la del letrado del Colectivo Ronda, y buen amigo, José Antonio González Espada,  y en la que formulan quince propuestas de modificación, varias de las cuales (no todas) podrían ser incorporadas en la futura reforma, ya que  están incorporadas en buena medida en el texto presentado el 14 de octubre.

3. Más exactamente, ¿qué propuestas concretas están sobre la mesa de debate – negociación? Déjenme que indique solo algunos apuntes significativos, que lógicamente requieren de un análisis jurídico mucho más detallado y que queda para otro momento.

El documento gubernamental, fechado el 14 de octubre, apuesta, una vez más, por la formula del Real Decreto-Ley para introducir las modificaciones deseadas en el texto vigente de la Ley del Estatuto de los trabajadores (recordemos que el texto refundido fue aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, y que desde entonces ha sufrido algunas modificaciones como consecuencias de cambios introducidos en la regulación de los derechos de conciliación de vida familiar y laboral, así como en materia de registro de jornada de trabajo).

Dado que el gobierno se comprometió a la aprobación de la reforma, ante la Comisión Europea, antes de finalizar 2021, parece lógico pensar que nuevamente la vía del art. 86.1 de la Constitución será la utilizada para el cambio normativo, amparándose en la interpretación flexible que del requisito de “extraordinaria y urgente necesidad” ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional cuando se trata de decisiones que entran dentro del margen de oportunidad política para abordar los efectos de crisis económicas.

4. A la espera de un análisis más detallado de cada uno de los preceptos normativos de la LET que son modificados, así como de los que se incorporan ex novo, ya que sin duda en el proceso negociador se producirán cambios, conviene destacar en primer lugar la nueva, o casi completamente nueva de los “contratos formativos”, regulados en el art. 11 de la LET, en especial el actual contrato para la formación y el aprendizaje, reconvertido en un contrato e formación dual en alternancia y que podría extenderse al ámbito universitario, siendo esta una de las novedades más significativas.

En efecto, tal posibilidad se ha abierto por el Real Decreto 822/2021, de 28 de septiembre,por el que se establece la organización de las enseñanzas universitarias y delprocedimiento de aseguramiento de su calidad, cuyo art. 22 regula la “Mención Dual en las enseñanzas universitarias oficiales”, que comporta “un proyecto formativo común que se desarrolla complementariamente en el centro universitario y en una entidad colaboradora, que podrá ser una empresa, una organización social o sindical, una institución o una administración, bajo la supervisión y el liderazgo formativo del centro universitario, y cuyo objetivo es la adecuada capacitación del estudiantado para mejorar su formación integral y mejorar su empleabilidad”, cuya instrumentación jurídica se formalizará a través de “un contrato para la formación dual universitaria, en los términos establecidos en el artículo 11.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y en su normativa de desarrollo, así como en el resto de la normativa laboral que le resulte de aplicación”.

5. Una de las “estrellas mediáticas” de la reforma, o al menos esa es la impresión que puede obtenerse de la lectura de algunos artículos periodísticos, en especial los más cercanos al mundo empresarial, es la reforma de la contratación laboral de duración determinada, y más exactamente la tajante afirmación, contenida en el texto de la propuesta de modificación del art. 15.1 LET, de que no podrá superar el quince por ciento de la plantilla anual de cada empresa, “o el porcentaje inferior que, en su caso, se establezca en la negociación colectiva”, previendo además que sólo podrá utilizarse restrictivamente, es decir cuando concurran razones productivas (“el incremento ocasional e imprevisible, fuera de cualquier ciclo de reiteración regular de la actividad de la empresa, que, aun tratándose de la actividad normal de esta, no pueda ser atendido con su plantilla habitual”) u organizativas (“la sustitución de una persona con derecho a reserva de puesto de trabajo o durante su periodo de vacaciones anuales retribuidas, siempre que en el contrato del trabajo se especifique el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución”), y previendo además en este segundo supuesto su conversión en personal fijo tras el transcurso de un determinado período de tiempo, 24 meses, si bien podrá extinguirse el contrato al amparo del art. 52 f) LET.

6. Muchos menos publicitada, pero realmente también muy importante, es la modificación del art. 16 LET, con un regulación muy detallada de la figura jurídica del contrato fijo discontinuo y una ampliación de las posibilidades de su utilización, ya que podría concertarse, si prospera la modificación propuesta, “para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero con fechas de llamamiento cierto aunque indeterminado, así como para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa”, así como también permitiéndose su utilización para las contrataciones formalizadas por empresas de trabajo temporal y una persona contratada para ser puesta a disposición de una empresa usuaria.

7. He dicho, y escrito, en las numerosas ocasiones en que he abordado el estudio, y los efectos, de la reforma laboral de 2012, que el cambio operado en la regulación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, es decir el art. 41 LET, era uno de los más importantes, por haber otorgado la última palabra en la decisión a la parte empresarial, o lo que es lo mismo potenciando la flexibilidad unilateral y dejando de lado la negocial.

Era de esperar, o al menos así lo creía, que la reforma en ciernes apostaría por un cambio sustancial, y en efecto en gran parte así es, pero sin tocar el poder final de decisión empresarial. Los cambios radican en tipificar mucho más restrictivamente que en el texto vigente las causas por las que podrán plantearse tales modificaciones, ya que se vinculan a las que permiten la presentación de un procedimiento de despido colectivo regulado en el art. 51 LET, y en la obligación de presentar durante el periodo de consultas con la representación del personal la documentación “suficiente” que permita su justificación, y aún más su carácter estructural “en el supuesto de que se proponga su adopción con carácter indefinido”.

8. De especial trascendencia es la regulación del art. 42 LET, dedicado a la subcontratación de obras y servicios, que incluye una mención expresa a qué deben considerarse parte o partes del ciclo productivo de la empresa principal, en concreto “aquellas operaciones y labores propias de la producción de bienes y servicios que constituyen el objeto de su actividad real o potencial, excluyendo solo aquellas actividades que estén desconectadas de dicho objeto”, y en el que la novedad más relevante, en sintonía con propuestas presentadas por los dos grupos parlamentarios que sustentan al actual gobierno en anteriores proposiciones presentada en sede parlamentaria, es que  el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas “será el del sector de la actividad ejecutada en la contrata o subcontrata, corresponda esta a la actividad propia de la principal o a una distinta, con independencia de la forma jurídica o el objeto social de la empresa contratista o subcontratista”, si bien se deja la puerta abierta a que cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, “podrá aplicar este, siempre que esta norma convencional garantice, como mínimo, los mismos derechos que el convenio sectorial que corresponda a la actividad ejecutada en la subcontrata, en virtud de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí”.

9. Anunciado a bombo y plantillo por las y los responsables del MITES, y siendo lógica a mi parecer esta presentación por su importancia, la reforma introduce un nuevo art. 47 bis en la LET con el título de “Mecanismo de sostenibilidad del empleo”, que tiene por finalidad potenciar, por un período máximo de tiempo que variará según que haya acuerdo con la representación del personal o que deba ser aprobado por la autoridad laboral,  la flexibilidad interna en detrimento de la externa, ya que se busca, mediante el mecanismo (subvencionado) de reducción de jornada, la salvaguarda del empleo o la mejora de la empleabilidad de las personas trabajadores, previéndose, y regulándose con detalle, si bien remitiendo su más completo desarrollo a una norma reglamentaria, que podrá utilizarse en tres supuestos: “a) Cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción definidas en el artículo 47.1. b) Por necesidades de recualificación de las personas trabajadoras afectadas para garantizar su empleo en la propia empresa. c) Procesos de transición profesional de las personas trabajadoras hacia empleos en otras empresas o sectores”.  

La clara e indubitada importancia que se le pretende dar a este mecanismo de flexibilidad interna, en gran parte inspirado en regulación existente en Alemania, se constata cuando la empresa queda obligada a justificar, cuando acuda a un PDC y no a este mecanismo, de manera suficiente que este “es inviable para resolver de modo proporcionado y razonable la situación en la que se encuentra la empresa”.

10. La modificación del art. 49 LET, en concreto de las causas de extinción del contrato guarda estrecha relación con otras de las novedades más relevantes de la reforma propuesta y que ha pasado, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, desapercibida en medios de comunicación y redes sociales, si bien ya había sido propuesta por parte de la doctrina laboralista: se trata de la declaración de nulidad de la extinción de un contrato de duración determinada cuando se haya concertado sin respetar las causas que lo posibilitan, “cualquiera que sea la causa alegada para la extinción”.

11. Parece que el título II de la LET, regulador de los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa, no va a ser objeto de esta reforma, dejándolo para un momento posterior y más exactamente en el marco de la elaboración del nuevo Estatuto del Trabajo del siglo XXI.

Conviene en cualquier caso no olvidar la importancia de atender a los cambios operados en las estructuras productivas y organizativas empresariales y cómo ello afecta a los procesos electorales para representantes del personal, cuestión que sin duda cobra aún más importancia con el auge de las llamadas empresas de la economía de plataformas.

12. Mientras tanto, la reforma se vuelca en el título III, en contenidos que han sido demandados en reiteradas ocasiones por las organizaciones sindicales y que sin duda no serán, corrijo no son, del agrado de la parte empresarial.

La prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre la mayor parte de los contenidos pactados en convenios sectoriales fue una de las modificaciones más importantes de la reforma laboral de 2012. El texto presentado por el MITES para reformar el art. 84 LET no altera, formalmente, dicha prioridad, pero la vacía de gran parte del contenido que actualmente tiene, con lo que en la práctica, de ser aprobada la reforma, creo que se produciría su desactivación.

¿Y cómo se concreta esta no modificación formal pero sí modificación real? En primer lugar, en que mientras en que en el texto vigente el convenio de empresa pueda entrar a regular, con prioridad aplicativa sobre convenio sectorial, la cuantía del salario base y de los complementos salariales, la reforma le marca las reglas del juego al recoger que en ningún caso dichas cuantías “podrán ser inferior a los establecidos en los convenios colectivos que resultasen de aplicación”.

En segundo término, que la elección, por lo que respecta a la realización de horas extraordinarias, entre su abono económico o compensación por tiempo de trabajo, no podrá incluir “ni la retribución no la duración del tiempo de descanso compensatorio por hora extraordinaria”.

Más aún, si es posible regular por convenio de empresa el horario y la distribución del tiempo de trabajo, la reforma estipula que “no se entenderá incluida en esta prioridad aplicativa la duración de la jornada”.

Y, en fin, si es posible la regulación de mecanismos tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, en cualquier caso las medidas que se instrumente “deberán respetar lo previsto, en su caso en el ámbito sectorial de referencia”.

13. La modificación del art. 85, que regula el contenido mínimo de los convenios colectivos, va en estrecha relación con la operada en el art. 86 en cuanto al régimen jurídico de la ultraactividad de aquellos. En efecto, en el primer precepto citado se indica, como ya está recogido en el marco normativo vigente, que deberá incluirse el ámbito temporal, es decir de vigencia del convenio y los efectos del cumplimiento de la vigencia expresa, añadiendo ahora que ello será “sin perjuicio de lo previsto en el artículo 86”.

Pues bien, hemos de acudir al art. 86, que dispone primeramente la obligación de las partes, una vez que haya transcurrido un año desde la denuncia del convenio anterior y no se haya alcanzado acuerdo sobre uno que lo sustituya, a mecanismos de mediación previstos en acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómicos”, o someterse a un procedimiento de arbitraje siempre y cuando, así es requerido, lo hayan acordado las partes.

La modificación esperada no es otra que la vuelta al marco normativo anterior a la reforma de 2012. Así, mientras que en el art. 86 vigente se dispone que cuando no haya acuerdo, el convenio vigente perderá, salvo pacto en contrario, su vigencia, y será de aplicación, si lo hubiera, el convenio colectivo de ámbito sectorial que fuera de aplicación, la reforma propuesta, tras insistir en la potenciación de los acuerdos logrados vía procedimientos de mediación o arbitraje dispone, de manera clara e indubitada, que “… en defecto de pacto, cuando hubiera transcurrido el proceso de negociación si alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo” (la negrita es mía)

14. En fin, la propuesta de reforma prevé la introducción de nuevas disposiciones adicionales en la LET (recordemos que la última incorporada, 23ª, fue la relativa a la presunción de laboralidad de los trabajadores de las empresas de reparto) , previendo la creación del Fondo de dotación del ya citado mecanismo de sostenibilidad del empleo, que va acompañada de dos disposición adicionales, sobre el desarrollo reglamentario del mismo, previendo la aprobación de su Reglamento en un plazo de seis meses desde la publicación de la norma, y sobre la formación de las personas incluidas en el mismo. Otra DA se refiere al régimen aplicable al nuevo contrato formativo.

No pueden faltar, por supuesto, las disposiciones transitorias, relativas a la aplicación de la normativa aplicable en el momento de entrada en vigor de la nueva norma, a los contratos celebrados al amparo del actual art. 15.1 b) LET por lo que respecta a su duración máxima, y lo mismo ocurre tanto para la contratación general para obra o servicio como para los contratos fijos de obra previstos en el art. 24 del VI convenio colectivo estatal del sector de la construcción. Idéntica medida se adopta para las prácticas no laborales que estén llevándose a cabo cuando entre en vigor la reforma, y bastante mas compleja es la transitoriedad que se prevé respecto al art. 84 LET, disponiendo, sin cuestionar la prioridad aplicativa, que las modificaciones operadas por la nueva norma “resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la publicación de esta norma en el Boletín Oficial del Estado”, con una cláusula de “mantenimiento de derechos”, en cuanto que se dispone que las modificaciones “no podrán tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadoras”, y estipulándose que los textos convencionales vigentes deberán adaptarse a las modificaciones “en el plazo de seis meses desde que estas resulten de aplicación al ámbito convencional concreto, de conformidad con lo previsto en el apartado primero de esta disposición”.

Por fin, además de las obligadas disposiciones derogatorias, se incorporar una relevante modificación en la Ley 32/2006 de 18de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, más exactamente en su disposición adicional tercera, que regulará la extinción del contrato indefinido “por motivos inherentes a la persona trabajadora”, previendo además que la finalización de la obra en la que presta servicios la persona trabajadora “determinará la obligación para la empresa de efectuarle una propuesta de recolocación, previo desarrollo, en su caso y siempre a cargo de la empresa, del proceso de formación o recualificación que sea preciso”.

La modificación de este precepto tendrá su punto de conexión con la normativa de Seguridad Social en la modificación propuesta del art. 267 de la Ley general de Seguridad Social, que incluirá dentro de la situación legal de desempleo “la extinción del contrato por motivos inherentes a la persona trabajadora regulada en la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción”.

15. Concluyo estas notas, y aquí sí que mis dosis de pitoniso jurídico no fallarán: continuará, seguro.

Mientras tanto, buena lectura.