1. Es objeto de
atención en esta séptima entrada dedicada al estudio de la reforma laboral
operada por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre las modificaciones,
en plural porque son dos, aún cuando la importancia más relevante se encuentra
en una a mi parecer, de la política normativa de contratación y subcontratación
empresariales.
Ya adelanto que se
procede a la introducción de una nueva regla en el también nuevo apartado 6 del
art. 42 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, a la par que se exceptúa de
su cumplimiento cuando se trate de contratas y subcontratas suscritas con centrosespeciales de empleo (disposición adicional vigésimo séptima incorporada a la LET),
que son “empresas cuyo objetivo principal es el de proporcionar a los
trabajadores con discapacidad la realización de un trabajo productivo y
remunerado, adecuado a sus características personales y que facilite la integración
laboral de éstos en el mercado ordinario de trabajo”
Ahora bien, el
hecho de tratarse de una modificación muy reducida en el número de
disposiciones afectadas no supone en modo alguno una minusvaloración de su
importancia, tal como explicaré a continuación, si bien ciertamente se queda
algo lejos de las tesis inicialmente defendidas tanto por el gobierno y los
partidos políticos que le apoyan como por las organizaciones sindicales presentes
en la mesa del diálogo social. Es además una reforma en la que existe a mi
parecer un cierto desajuste entre aquello que se expone en una parte de la
Exposición de Motivos y la redacción del modificado art. 42.
Al igual que en el
análisis de los cambios, supresiones, modificaciones, retoques (añadan el término
que consideren más adecuado sobre la reforma) que se han introducido en la LET por
el RDL 32/2021, procederé al examen de la exposición de motivos y
posteriormente del texto articulado, previa breve exposición de propuestas normativas
sobre la reforma del art. 42 que fueron presentadas en anteriores y también en
esta legislatura, así como de cuál era la tesis expuesta en el acuerdo de
gobierno PSOE-UP suscrito el 30 de diciembre de 2019 y de algunos documentos
que fueron puestos sobre la mesa del diálogo social tripartito sobre la temática
de la contratación y subcontratación, sin olvidar algunas referencias a sentencias
de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que, al aplicar la reforma
laboral de 2012, aceptaron la política de externalización empresarial, si bien
con votos discrepantes en el alto tribunal que ponían de manifiesto, alto y
claro, como esas políticas implicaban una clara discriminación por razón de
sexo.
2. Tal como expuse
en el primer artículo dedicado a la reforma, se trata de mis valoraciones
propias sobre los cambios acaecidos, pero ello no obsta en modo alguno a que, a
medida que pasan los días, se vayan publicando más artículos sobre esta que aportan
indudable conocimiento y precisión sobre todos aquellos, y que sin duda hay que
leer y tomar en consideración.
Por consiguiente,
me permito remitir una vez a las lectoras y lectores interesadas a algunos de
esos artículos: en primer lugar, y si bien no referido aún directamente al
texto del acuerdo, el muy amplio y riguroso análisis que realiza el profesor
Miguel Rodríguez-Piñero Royo en el editorial del número 4/2021 de la Revista “Trabajo,
Persona, Derecho, Mercado”, que lleva por título “Un cambio de paradigma en laregulación laboral de las contratas” ; en segundo término, a la aportación del
profesor Laurentino J. Dueñas, en el ya plenamente consolidado blog de
net21.or, “Negociación colectiva + diálogo social – acuerdo de gobernanza: lareforma laboral 2021 de la devaluación salarial de la subcontratación” , sin olvidar en el mismo blog la aportación más
lejana en el tiempo, que conserva plenamente su interés, de la profesora María
de Carmen López Aniorte “Hacia la dignificación del trabajo externalizado” ; igualmente, la breve pero importante
reflexión del profesor, y actualmente magistrado de la Sala Social del Tribunal
Supremo, Ignacio García-Perrote, “La reforma del artículo 42 del Estatuto delos trabajadores” ; como pueden comprender no me olvido, no puedo olvidarme en absoluto, de la
brillante aportación del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, en el
artículo “Nueva reforma laboral 2021(RDL 32/201): Impacto en contratas y
subcontratas y el trabajo externalizado (primeras valoraciones sobre los
nuevos arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET)” ; y desde luego ya cabe referirse a la excelente idea que ha tenido
la Junta Directiva de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, presidida por la profesora María Emilia Casas, de encargar a
miembros de la Asociación la publicación de artículos breves (briefs) sobre distintos
contenidos de la reforma, siendo en uno de ellos en donde el profesor Miguel
Basterra, miembro de la sección juvenil, realiza una interesante reflexión
sobre la temática de la presente entrada, concretamente en el artículo titulado
“Primeras aproximaciones a la reforma laboral del RDL 32/2021”
Por la importancia
real en la vida laboral de esta temática, cabe referirse a cómo se han valorado
los cambios por los agentes sociales presente en la mesa del diálogo social.
Para CCOO y UGT es relevante la modificación ya que “supone un golpe a fenómenos precarizadores
como las empresas multiservicios”. Desde la CEOE en su primera valoración del acuerdo, se afirmó que “la subcontratación
mantiene vigente el actual modelo de colaboración empresarial, clave para
asegurar la actividad económica de pymes y autónomos, fijando, como hasta
ahora, que el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y
subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada”..
2. Recordemos en
primer lugar algunos “momentos históricos” de la (no) reforma del art. 42 de la
LET, que lleva por título (inalterado por la reforma) “Subcontratación de obras
y servicios”.
A) En la XII legislatura,
durante el gobierno del Partido Popular, se presentó por el grupo socialista
una proposición de ley de modificación del art. 42.1 LET “para garantizar la igualdad
en las condiciones laborales de los trabajadores subcontratados” , que finalmente caducó, y que proponía
añadir estos dos nuevos párrafos en el art. 42.1 LET:
«Se entenderá que
el objeto de contratación o subcontratación supone la realización de obras o
servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante
cuando se corresponda con todas o alguna de las actividades principales o
nucleares del mismo y suponga, por parte del contratista o subcontratista, la
aportación de mano de obra que desarrolla funciones profesionales que tienen
relación directa con dichas actividades principales o nucleares. En estos
casos, las empresas contratistas y subcontratistas deberán garantizar a los
trabajadores afectados por la contrata o subcontrata, durante el tiempo en que
presten servicios adscritos a la misma, las condiciones laborales y de empleo
esenciales previstas en el convenio colectivo que fuese de aplicación en la
empresa principal o, en su caso, las que tendrían si fueran trabajadores
contratados directamente por dicho empresario principal.
A estos efectos se
consideran condiciones laborales y de empleo esenciales las referidas a
remuneración y cuantía salarial, condiciones de contratación, tiempo de trabajo
y descanso, igualdad, protección de la maternidad, lactancia y paternidad y
frente a riesgos laborales”.
B) En el acuerdode gobierno suscrito el 30 de diciembre de2019 , en el bloque dedicado a la consolidación
del crecimiento y la creación de empleo de calidad, se incluía la modificación
del art. 42.1 LET sobre contratación y subcontratación laboral, “a efectos de
limitar la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad
principal de la empresa”.
C) El 11 de marzo de 2021 se aprobó por la
Comisión de Trabajo y de Economía Social de una nueva proposición no de ley presentada por el mismo grupoparlamentario socialista el 2 de diciembre de 2020 “para regular las condiciones
salariales de los trabajadores subcontratados” , con una transacción con ERC para que se
regulara antes del 30 de junio, plazo que como es sabido no se cumplió, en cuyo
texto se instaba al gobierno a “adoptar
las medidas normativas que permitan asegurar que las personas trabajadoras que
sean contratadas para realizar servicios comprendidos dentro de la propia
actividad del empresario principal tengan las mismas condiciones que tendrían
de ser contratados directamente por éste, tanto si dichas condiciones traen
causa del convenio colectivo de la empresa principal como si son acordadas por
dicha empresa en el momento de la contratación”. El texto fue aprobado por 20
votos a favor y 15 en contra. La proposición se justificaba en la necesidad de “adoptar
medidas que permitan la igualdad de condiciones en la relación laboral, pues la
inequidad en el salario y el resto de condiciones laborales también impide que
personas trabajadoras ocupadas en el desarrollo de la actividad principal de
una empresa se vean beneficiadas, entre otras, por las medidas puestas en
marcha para paliar los efectos tan perniciosos de esta crisis, situándolas en
una perspectiva de peor derecho”.
D) En la proposición no de ley presentada por elGrupo Parlamentario Confederal Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común,
“sobre medidas laborales a impulsar en el marco de los Planes de recuperación,
transformación y resiliencia” , aprobada, con modificaciones, el 21 de septiembre del pasado año, se pidió al
Congreso que instara al Gobierno a “la modificación del régimen de
subcontratación laboral, para evitar que sea un mecanismo de precariedad y
discriminación.”.
E) Uno de los
documentos que estuvo presente en la mesa del diálogo social tripartito el mes
de octubre, durante el proceso negociador, fue objeto de mi atención en una
entrada anterior del blog . Sobre la reforma del art. 42 me manifesté
en estos términos: “De especial trascendencia es la regulación del art. 42 LET,
dedicado a la subcontratación de obras y servicios, que incluye una mención
expresa a qué deben considerarse parte o partes del ciclo productivo de la
empresa principal, en concreto “aquellas operaciones y labores propias de la
producción de bienes y servicios que constituyen el objeto de su actividad real
o potencial, excluyendo solo aquellas actividades que estén desconectadas de
dicho objeto”, y en el que la novedad más relevante, en sintonía con propuestas
presentadas por los dos grupos parlamentarios que sustentan al actual gobierno
en anteriores proposiciones presentada en sede parlamentaria, es que el convenio colectivo de aplicación para las
empresas contratistas y subcontratistas “será el del sector de la actividad
ejecutada en la contrata o subcontrata, corresponda esta a la actividad propia
de la principal o a una distinta, con independencia de la forma jurídica o el
objeto social de la empresa contratista o subcontratista”, si bien se deja la
puerta abierta a que cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con
un convenio propio, “podrá aplicar este, siempre que esta norma convencional
garantice, como mínimo, los mismos derechos que el convenio sectorial que
corresponda a la actividad ejecutada en la subcontrata, en virtud de una
apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí”.
3. En sentencias
que ya parecen lejanas en el tiempo, pero que a mi parecer conservan su
importancia si las analizamos con la vista puesta en la recientísima reforma
laboral, la AN y el TS aceptaron la política de externalización de actividades
productivas. Traigo a colación a continuación algunos fragmentos de mis
comentarios a dos de ellas.
“… El núcleo duro de la
sentencia, y que más elogios y parabienes ha recibido de parte empresarial, es
el fundamento jurídico noveno, donde la Sala responde a la alegación de la demandante
sobre la falta de buena fe por la parte demandada al haber acudido a la
externalización de la actividad empresarial para reducir costes laborales, si
bien no conviene olvidar que en el fundamento jurídico anterior la Sala ha
rechazado que no hubiera atención por parte empresarial en el período de
consultas a las propuesta de la parte trabajadora, que no fueron atendidas por
la empresa por considerarlas insuficientes para la reducción de costes que era
necesaria. La Sala pasa revista, con buen análisis jurídico normativo y
jurisprudencial, al marco vigente, concluyendo con la aceptación de la
subcontratación en el ordenamiento jurídico español si se adecúa a la legalidad
(art. 42 LET), por una parte, y si responde, en el supuesto de provocar la extinción
de contratos, a una medida que garantice la eficacia de la organización
productiva y no se trate únicamente de incrementar los beneficios empresariales
(jurisprudencia del TS).
La Sala tiene en este
punto, el “corazón partido”, pues sabe que las condiciones laborales del
personal externalizado (y así se recoge además de forma expresa en la
sentencia) van a ser peores que las que tenían con anterioridad (y decir que
serán peores en un sector donde el coste laboral de la mano de obra en España
es de los más bajos en el conjunto de todos los sectores productivos, según la
encuesta 2012 de coste laboral del INE, es obviamente decir que van a empeorar
las condiciones sobre aquellas anteriormente disfrutadas que tampoco eran
buenas) y no se recata en decir que la medida de la empresa, que está
justificada a su parecer, por la reducción de costes que implica, “es también
precarización de las condiciones laborales”, aunque cree, y tiene razón como
reflexión general sobre la importancia de disponer de un empleo, pero no así a
mi parecer, sobre cuál debe ser la calidad del mismo, que el seguir presente en
el mercado de trabajo es mucho mejor que quedar alejado del mismo y tener serias
dificultades para su reincorporación (aunque no estoy seguro de que la tesis de
la Sala sobre este punto, más social que jurídica, cuál es la de que esta
salida debería verse como positiva “por todos los implicados”, sea acogida por todas las personas cuya relación laboral
se ha externalizado, y más cuando hubo debate en el juicio sobre la actuación
de algunas empresas contratistas que estaban a su vez subcontratando servicios
con empresas de trabajo temporal).
En cualquier caso, la
Sala sí cree que se dan las condiciones objetivas y conformes al marco
normativo y jurisprudencial vigente, en este caso concreto y nada más, añado yo
con rotundidad ahora (y no elevando a los altares jurídicos la validez de esta tesis para
cualquier ERE en el que se plantee esta medida), ya que ha quedado debidamente
probado que la medida no persigue el incremento de los beneficios empresariales
sino que “que se alza como fórmula de supervivencia ante pérdidas crecientes y
niveles de endeudamiento amplísimos, procurando así menguar tanto los costes
laborales como los de inversión, y facilitar la capacidad de adaptación a las
exigencias de la demanda”, concluyendo que en el caso enjuiciado “estamos,
pues, ante un supuesto en el que la subcontratación resulta un medio útil y
racional para apuntalar la viabilidad de la empresa y su competitividad”. Me
inclino a pensar, además, que en la decisión final de la Sala ha pesado, y
mucho, el hecho de que el acuerdo final garantiza la recolocación del 90% de
los afectados con contratos indefinidos, y que ello (nuevamente sobre la
importancia del acuerdo durante el período de consultas) que la representación
de la parte trabajadora diera su visto bueno al acuerdo”.
“… Sentada doctrina
general sobre el carácter económico de toda medida adoptada por una empresa
cuando tramita un PDC, y la estrecha relación y conexión entre todas las causas
recogidas en el art. 51 de la LET, la Sala vuelve al análisis del caso concreto
y reitera sustancialmente la doctrina jurisprudencial existente sobre la
conformidad a derecho de la externalización de la propia actividad, y también
de los límites que la propia jurisprudencia de la Sala ha puesto a la medida
empresarial… que ha de ser “racional en términos de eficacia de la organización
productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial”.
A partir de aquí la Sala
aplica aquella doctrina general al caso concreto y considera debidamente
acreditado que la decisión empresarial es de carácter organizativo, tal como
defendía la parte empresarial, tratándose de una medida “organizativa, idónea y
proporcionada para solventar el problema y paliar sus efectos”.
El primer argumento no
deja de ser curioso a mi parecer: “la externalización en cuanto supone un
cambio en los sistemas y métodos de trabajo constituye una causa organizativa
que encaja en la descripción que de la misma hace el artículo 5.1.1 del E.T.”.
¿De verdad cabe pensar que la simple sustitución del personal interno por otro
externo para realizar la misma actividad, y en el marco de una planificación
que seguirá siendo decidida por la empresa principal y que variará sólo en
razón de las necesidades de cada momento o etapa, y con la diferencia
importante, esta sí, de una reducción de costes en virtud tanto del contrato
mercantil suscrito entre el hotel y la empresa de outsourcing, y los salarios
inferiores a los del personal de aquella que la empresa externa abona a sus
trabajadoras (y quizás a algún trabajador), es una causa organizativa?
El segundo argumento es
carácter económico puro y duro, y demuestra la importancia de la construcción
de la teoría general antes expuesta y su aplicación posterior a casos
concretos, e incluso se refleja de forma expresa en la argumentación de la
Sala: “era necesario tomar medidas para solucionar los acreditados problemas
(económicos y organizativos) que ocasionaba la menor ocupación de los hoteles y
las pérdidas en la facturación de los mismos, lo que suponía un incremento
proporcional de los costes de personal, al tener el mismo personal con
independencia del nivel de ocupación”.
Analizado desde mi
perspectiva personal, cuanto menos plantilla fija tenga una empresa, en este
caso de servicios, y mayor ajuste de personal pueda llevar a cabo en cada
momento, más viable será su actividad, por lo que cualquier medida que vaya en
esa línea, con independencia de los efectos que provoque sobre el personal (por
cierto, el que cobra los más bajos salarios según todos los convenios
aplicables en el sector de hostelería) en términos de extinciones
contractuales, será acogida positivamente en sede judicial. No sé si con esta
medida se mejora la calidad del trabajo y la atención a los clientes, dos ejes
centrales de la actividad hotelera, pero aquí, me dirán algunos y no todos, no
corresponde entrar a un tribunal.
En fin, el tercer
argumento a favor de la medida versa sobre su idoneidad, y aquí se muestra de
forma aún más descarnada como el razonamiento jurídico se asienta sobre la
bondad de la reducción del coste económico de la actividad llevada a cabo por
las camareras de pisos que formaban parte de la plantilla de la empresa, en
virtud de su sustitución por personal “on call”, es decir que es llamado, o más
exactamente la empresa para la que trabajan, cuando son necesitadas y pagadas
únicamente por las horas trabajadas (no es el contrato de “cero horas”, pero no
dista mucho del mismo desde una perspectiva real del mundo del trabajo y no
sólo de la estrictamente jurídica).
En efecto, la Sala afirma
con total claridad, y abandonando la tesis del despido colectivo como última
medida en caso de situación conflictiva en términos económicos para la empresa
(quizás haya que ir pensando en ese reconocimiento expreso en una reforma del
art. 51 de la LET), que “aunque cabía reducir la plantilla por motivos
económicos, la externalización suponía una respuesta más razonable y adecuada a
las necesidades de la empresa, ya que, la contratista se comprometía a prestar
el servicio de limpieza en su integridad y a cobrar en función del número de
habitaciones limpiadas y de horas empleadas. La solución tomada era más razonable
que la de reducir la plantilla porque permitía atender el servicio de limpieza
sin que los picos ocupacionales que por los más diversos motivos puedan tener
los hoteles, supongan un problema para la empresa hotelera que no se ve
obligada a realizar contrataciones para atender los periodos o días de mayor
ocupación, ni a rescindir contratos en los periodos de baja ocupación, lo que
facilita su actividad de gestión y, a la par, le ayuda a ajustar los costes de
la limpieza a la facturación, pues, los costes suben y bajan al mismo ritmo que
la facturación”.
Insisto una vez más,
parece que el mejor funcionamiento de una empresa hotelera debe ir vinculado al
menor número posible de personal estable de plantilla, pero yo me pregunto, por
ejemplo, si las habitaciones se dejan de limpiar y adecentar cuando no están
ocupadas, y si el trabajo “a la carrera”, y casi nunca mejor utilizada esta
expresión, que realiza el personal externo, mucho más aún que el de plantilla
como explican con ese conocimiento de la realidad pura y dura que tienen las
trabajadoras entrevistadas en el libro y que no tenemos quienes abordamos el
análisis, estudio, y otros también la resolución, de los casos que ahora estoy
comentando, es la mejor forma de mejorar la imagen y la calidad del servicio prestado.
Obsérvese, en definitiva,
como la Sala acepta, dejando de lado las limitaciones a la externalización que
la propia jurisprudencia de la Sala ha defendido en sentencias anteriores, que
la mayor flexibilidad posible en materia de contratación de personal es una vía
idónea para evitar problemas económicos derivados de “inflación” de plantilla
en momentos de baja ocupación, sin plantear siquiera si otras medidas que
pudieran adoptarse al amparo de la posibilidad ofrecida por el art. 41 de la
LET que regula las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo
serían más adecuadas socialmente hablando y más respetuosas del derecho
constitucional al trabajo….
“…la sentencia cuenta,
una vez más (y no creo que sea la última ocasión, ni mucho menos) con el voto
particular de cuatro mosqueteros, perdón de cuatro magistrados, o más
exactamente de un voto particular formulado por la magistrada Rosa Virolés al
que se adhieren los magistrados Fernando
Salinas y Jordi Agustí, y la magistrada María Luisa Segoviano. Un voto
particular amplio y muy detallado en su argumentación, y que se inicia con algo
más que una mera crítica a la sentencia y que ya pone claramente de manifiesto
la tesis defendida, y que en muchas de sus afirmaciones ha encontrado también
la defensa por mi parte al hilo del análisis crítico de la sentencia: “Con la
mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de
la Sala, en síntesis, y como se desarrollará en el apartado
"segundo", en el hecho que no se reconozca que nos encontramos ante
una externalización sin límites, que sólo puede ser calificada de ILÍCITA POR
ABUSIVA, pues se trata de una medida que conduce, en el caso, a la precariedad
de las condiciones laborales, al denominado dumping social , cuanto menos del
salario, ya que el ahorro que consigue la empresa es a costa de un descenso de
hasta el 50% de los salarios de las trabajadoras. Una externalización ilícita
por abusiva, como vulneradora de derechos fundamentales -entre ellos la
dignidad- de los trabajadores, que debió tener como consecuencia la declaración
de nulidad de la medida empresarial, pues no se constata elemento alguno que
impidiera a la empresa adoptar otras medidas razonables y proporcionales, sin
buscar su mera conveniencia y ahorro. Es conforme a nuestra doctrina que el
"...artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que
exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo,
lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera
conveniencia del empleador".
4. Y llegamos al
texto definitivamente acordado en la mesa del diálogo social el 22 de diciembre;
bueno, no exactamente definitivo ya que como expliqué en una anterior entrada
se incorporaron varias modificaciones al acuerdo en el texto al que dio su
visto bueno el Consejo de Ministros, si bien ciertamente sin alterar el
contenido del acuerdo.
Una de esas
novedades fue la incorporación de una nueva disposición adicional, vigésimo séptima,
a la LET, referida al régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y
subcontratas suscritas con centros especiales de empleo regulados en el texto
refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de
su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de
noviembre, estipulando que “no será de
aplicación el artículo 42.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores”.
En la Exposición
de motivos se hace referencia a la necesidad de hacer efectivas cuatro de las
reformas identificadas en el componente 23 del Plan de recuperación, transformación
y resiliencia, siendo una de ellas “la modernización de la contratación y
subcontratación de las actividades empresariales”, tratando de corregir uno de
los defectos más acusado en la realidad laboral española, y que ha sido puesto
de manifiesto en muchísimas ocasiones, cual es la existencia, una realidad a mi
parecer en la mayor parte de situaciones conocidas de “un posible
debilitamiento de las condiciones laborales de las personas trabajadoras a
través de la externalización”, siendo necesaria la adopción de medidas legales
que impidan utilizar la estrategia de externalización de servicios, a través de la subcontratación, “como
mecanismos de reducción de los estándares laborales de las personas que trabajan
para las empresas subcontratistas”, con el objetivo de evitar tanto una estrategia
productiva basada en la mera reducción de costes empresariales como en el de “avanzar hacia la equiparación de las condiciones de
las personas trabajadoras contratadas y subcontratadas y reforzar la responsabilidad
de las empresas contratistas o subcontratistas”.
Ya existe un marco
que marca esa línea a seguir en el sector público (Ley 9/2017 de 8 de
noviembre, de contratos del sector público y la Ley (modificada) 45/1999 de 29
de noviembre sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una
prestación de servicios transnacional, y la reforma del art. 42 busca continuar
por esta senda, “evitando una competencia empresarial basada de manera
exclusiva en peores condiciones laborales”. Sobre la primera norma remito a la
entrada “¿El inicio de la contrarreforma laboral? La prioridad de los conveniossectoriales en la Ley de contratos del sector público (frente a la de losconvenios de empresa en la Ley del Estatuto de los trabajadores)” y sobre la segunda a “Seis Directivas de la Unión Europea transpuestas medianteel Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo. Sobre la transposición de laDirectiva 2014/67/UE, de 15 de mayo de 2014, relativa al desplazamiento detrabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, a lanormativa interna española, la Ley 45/1999 de 29 de noviembre. Texto comparado”
La justificación
detallada, a medio camino entre la explicación del contenido del posterior texto
articulado y un artículo doctrinal en el que se plantean propuestas que no tienen,
al menos a mi parecer, completa acogida en el texto modificado, se encuentra en
este párrafo que por su indudable interés reproduzco a continuación:
“… la
externalización debe justificarse en razones empresariales ajenas a la
reducción de las condiciones laborales de las personas trabajadoras de las
empresas contratistas. Lo anterior no es solo un objetivo plausible y legítimo,
sino que, además, existe una razón de fondo vinculada con el principio de no
discriminación tal y como ocurre en el caso de puestos, profesiones o sectores
con alta ocupación femenina (v. gr. colectivo de camareras de piso), y donde
resulta difícilmente defendible que dos personas que realizan trabajos de igual
valor tengan condiciones laborales diferentes, o incluso carezcan de marco
sectorial de referencia, por razón exclusivamente del objeto social o forma
jurídica de la empresa contratista o subcontratista a la que se vinculan. Así,
el principio de no discriminación e igualdad de trato se asegura mediante la
garantía de un convenio colectivo sectorial aplicable sin perjuicio de los
derechos de libertad de empresa y negociación colectiva”.
5. En la
explicación de la reforma en la nota de prensa publicada por el MITES tras la aprobación del RDL 32/2021 por el Consejo de
Ministros se califica de “fundamental” la reforma en materia de contratación, por
existir “siempre” un convenio colectivo sectorial aplicable, afirmando que esto
será “una cuestión decisiva ya que permite cubrir vacíos legales existentes
hasta ahora”, y sintetiza la reforma en estos términos: “El convenio sectorial
aplicable puede ser el de la actividad desarrollada en la empresa principal u
otro si así lo determina la negociación colectiva sectorial dentro de sus
normas generales. El convenio de empresa solo podrá aplicarse por la
contratista si determina mejores condiciones salariales que el sectorial que
resulte de aplicación. La nueva norma regula, por tanto, en base a la actividad
propia de la empresa. En el caso de que realice actividades esenciales para el
desarrollo de la empresa se aplicar a las personas trabajadoras el convenio
sectorial de la actividad que desarrolla la contrata o subcontrata”.
6. En el texto
articulado del art. 42 hay, como ya he indicado, la incorporación de un nuevo
apartado,6, corriendo la numeración de los ya existentes. Solamente a efectos
de mero recordatorio, ya que no hay ningún cambio y tampoco la finalidad de
este comentario es efectuar un análisis de todo el precepto, procedo a comparar
el texto vigente hasta el 31 de diciembre y el que ha entrado en vigor a partir
de esta fecha.
|
Texto
vigente hasta el 31 de diciembre de 2021 |
Texto
vigente a partir del 31 de diciembre de 2021. |
|
Artículo
42. Subcontratación de obras y servicios. 1.
Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización
de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos
deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de
las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con
identificación de la empresa afectada, certificación negativa por
descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá
librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días
improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan.
Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario
solicitante. 2.
El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado
respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la
terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones
referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y
subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De
las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y
subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante
el año siguiente a la finalización del encargo. No
habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad
contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda
contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como
cuando el propietario de la obra o industria no contrate su
realización por razón de una actividad empresarial. 3.
Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser
informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa
principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha
información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación
de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal,
su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el
contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la
empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los
términos que reglamentariamente se determinen. 4.
Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de
subcontratación a la que se refiere el artículo 64 cuando la empresa concierte
un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o
subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus
trabajadores sobre los siguientes extremos: a)
Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la
empresa contratista o subcontratista. b)
Objeto y duración de la contrata. c)
Lugar de ejecución de la contrata. d)
En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata
o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal. e)
Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista
de la prevención de riesgos laborales. Cuando
las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma
continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro
registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las
empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes
legales de los trabajadores. 5.
La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes
legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la
contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior
y las letras b) a e) del apartado 4. 6. Los
trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no
tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los
representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones
relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras
compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Lo
dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones
del trabajador respecto de la empresa de la que depende. 7. Los representantes
legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas
contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro
de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en
relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los
términos previstos en el artículo 81. La
capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de
los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por
la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de
aplicación. |
Artículo
42. Subcontratación de obras y servicios. 1.
Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de
obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas deberán
comprobar que dichas contratistas están al corriente en el pago de las cuotas
de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de
la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería
General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha
certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos
que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará
exonerada de responsabilidad la empresa solicitante. 2.
La empresa principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado
respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la
terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones
referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y
subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De
las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por las contratistas y
subcontratistas con las personas trabajadoras a su servicio responderá
solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo. No
habrá responsabilidad por los actos de la contratista cuando la actividad
contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda
contratar una persona respecto de su vivienda, así como cuando el
propietario o propietaria de la obra o industria no contrate su realización
por razón de una actividad empresarial. 3.
Las personas trabajadoras de la contratista o subcontratista deberán
ser informadas por escrito por su empresa de la identidad de la empresa
principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha
información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación
de servicios e incluirá el nombre o razón social de la empresa principal,
su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, la
contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la
empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los
términos que reglamentariamente se determinen. 4.
Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de
subcontratación a la que se refiere el artículo 64, cuando la empresa concierte
un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o
subcontratista, deberá informar a la representación legal de las personas
trabajadoras sobre los siguientes extremos: a)
Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la
empresa contratista o subcontratista. b)
Objeto y duración de la contrata. c)
Lugar de ejecución de la contrata. d)
En su caso, número de personas trabajadoras que serán ocupadas por la
contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal. e)
Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista
de la prevención de riesgos laborales. Cuando
las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma
continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro
registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las
empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de la representación legal
de las personas trabajadoras. 5.
La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a la representación
legal de las personas trabajadoras, antes del inicio de la ejecución de
la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 y las
letras b) a e) del apartado 4. 6.
El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y
subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la
contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma
jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo
dispuesto en el título III. No
obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un
convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo
84. 7. Las
personas trabajadoras de las empresas contratistas y subcontratistas,
cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a la representación
legal de personas trabajadoras de la empresa principal cuestiones
relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan
centro de trabajo y carezcan de representación. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones de la persona trabajadora respecto de la empresa de la que depende. 8. La
representación legal de las personas trabajadoras de la empresa principal
y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma
continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre
ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral
en los términos previstos en el artículo 81. La
capacidad de representación y ámbito de actuación de la representación de
las personas trabajadoras, así como su crédito horario, vendrán
determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios
colectivos de aplicación. |
La modificación
incorporada en el nuevo apartado 6, implica acoger uno de los criterios jurisprudenciales
por los que había optado el TS en los litigios en que ha debido abordar conflicto
en los que la empresa contratista no tenía
convenio colectivo propio, tesis ya sostenida por un sector doctrinal, y que
quedó plasmado en la sentencia de 11 de junio de 2020 de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, y cuyo breve resumen oficial
es el siguiente: “Conflicto colectivo. Empresa multiservicios: aplicación del convenio
que comprende la concreta actividad que realizan los trabajadores: Convenio
colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva”. Dicho criterio
jurisprudencial, ahora acogido por la reforma laboral, se plasma en el apartado
1 del fundamento de derecho cuarto, por lo que considero del todo punto
necesario su reproducción:
“1.- Ante la
ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa multiservicio demandada,
las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial
cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores
en el marco de la contrata yal como ha quedado configurada en los hechos
probados. En efecto, al hacerse de esta forma las condiciones laborales de los
trabajadores que prestan servicios en los centros a que se refiere el presente
conflicto se determinarán en función de la clase de trabajo prestado, que es el
parámetro más adecuado y objetivo frente al alternativo de la actividad preponderante
de la empresa multiservicios en su conjunto, que, por un lado no se conoce; y,
por otro, aunque fuese conocido y otro diferente, nada tendría que ver con la
actividad realmente desempeñada por los trabajadores
En consecuencia,
el criterio que debemos aplicar para establecer el convenio de aplicación es el
de la real y verdadera actividad ejercida por los trabajadores en relación a la
prestación de servicios por la empresa multiservicios a la empresa cliente. Más
aún, en un caso como el presente, en el que la actividad que presta la demandad
en el ámbito del conflicto es una sola. Con esta solución se atiende a lo que
dispone el convenio de referencia que, está penado, precisamente, para
situaciones como la que contemplamos y, además, no se afecta a la competencia
en el mercado de trabajo, pues se establece una misma regulación unitaria a todos
los trabajadores que realizan el mismo trabajo, con independencia de la
configuración jurídica del sujeto empleador, esto es, de si se trata de una
empresa especializada en la prestación de un solo servicio o una empresa
multiservicios”.
7. Por consiguiente,
y volviendo sobre la literalidad del nuevo apartado 6 del art. 42, tenemos una
primera regla de aplicación, el convenio colectivo del “sector de la actividad
desarrollada en la contrata o subcontrata”, sin que tenga importancia alguna al
efecto cuál sea su objeto social o forma jurídica.
Una segunda regla,
y que ciertamente deja abierta las dudas a cuál pueda ser, como ya se constatado
por la doctrina laboralista en las aportaciones doctrinales antes
referenciadas, es la aplicación, con prioridad sobre la primera, de “otro
convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III” si
existe.
La tercera, es la aplicación
del convenio propio de empresa, si bien la modificación introducida en el art.
84.2 LET es de una innegable importancia para desincentivar la ya apuntada como
temida hipótesis por un sector doctrinal, cual es la proliferación de convenios
colectivos de empresa, o incluso de “franja”. En efecto, la dicción del segundo
párrafo del apartado 6 del art. 42 es clara e indubitada: la aplicación del
convenio colectivo propio se aplicará “en los términos que resulten del art. 84”.
Pues bien, recordemos que dicho precepto ha suprimido de la prioridad
aplicativa de empresa respecto al sectorial todo aquello relativo a “la cuantía
del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a
la situación y resultados de la empresa”, por lo que la devaluación de las
condiciones salariales del personal que preste servicios para contratas o
subcontratadas no podrá aplicarse por esta vía, y más aún, cuando el apartado 3
de la disposición transitoria sexta rotulada “Aplicación transitoria de la
modificación del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores prevista en esta
norma”, dispone que “Los textos convencionales deberán adaptarse a las
modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores por
la presente norma en el plazo de seis meses desde que estas resulten de
aplicación al ámbito convencional concreto, de conformidad con lo previsto en
el apartado primero de esta disposición”.
A la espera de un
análisis más detallado del precepto, y de las primeras resoluciones judiciales,
solo hago referencia, a una cuestión de no menor importancia que plantea el
profesor Beltrán de Heredia en su artículo antes citado, que plantea si el art.
42.6 es aplicable solo si concurre “propia actividad” o bien se puede extender
a todas las contratas, apostando prudentemente por la primera segunda opción
ante la inexistencia de cambios en los apartados 3 y 4 del art. 42, y, con
mayor importancia a mi parecer y que demuestra que el legislador quiso excluir
expresamente un supuesto concreto del nuevo marco protector, por la exclusión
expresa de la aplicación del cambio a las contratas y subcontratas suscritas
con centros especiales de empleo.
8. Y tampoco debe
finalizar este artículo sin dejar de recoger las críticas formuladas desde el personal
de hostelería, y más exactamente de las “camareras de pisos”, conocidas como “las
kellys” por no haber limitado la subcontratación a servicios especializados
ajenos a la actividad principal de la empresa, si bien a mi parecer el problema
principal no es tanto el normativo sino la ubicación de dicho personal en
convenios de limpieza y no de hostelería, una cuestión que es muy bien explicada
por la profesora Carolina Martínez en estos términos: el nuevo art. 42 “… indica que se debe aplicar el convenio
de la actividad desarrollada en contratas y subcontratas. Es decir, en el caso
de las Kellys sería el de limpieza, que ya es mejor que no tener convenio. Se
les seguiría sin aplicar el convenio de la empresa matriz. En este caso, por
ejemplo, aunque hay matices, en líneas generales podemos decir que el de
hostelería es algo mejor que el de limpieza”.
En fin, es una
cuestión que sin duda también generará no solo debates doctrinales sino que
nuevamente llegará a los tribunales, y no se olvide que debería incorporarse en
sus resoluciones la perspectiva de genero por el muy elevado número de
trabajadores que prestan tan actividad.
9. Concluyo aquí
mi primera, y forzosamente provisiona, valoración y análisis de la reforma
laboral, a la espera de próximos artículos en los que sin duda habrá que tener
muy presente toda la riqueza doctrinal que ya existe desde que se publicó, e
incluso antes, el RDL 32/2021. En los últimos días he tenido conocimiento, y no
me duelen prendas en decir que solo he podido efectuar una rápida ojeada a los
textos ya que la reanudación de la actividad académica implica estar muy
pendiente de las evaluaciones de las distintas asignaturas, de la incorporación
a los debates de los profesores Jaime Cabeza, Gabriela F. Moratu. Margarita
I.Ramos y Juan Carlos Álvarez. Bienvenido sea el debate, en el que espero
participar ya tras la lectura tranquila y pausada de todas las aportaciones, y
desde mi perspectiva de la recuperación del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social como elemento central de la cohesión social en el mundo del
trabajo y de mejora de la calidad de vida, en la que la laboral es solo una
parte de ella, de la población trabajadora, y no como un mero apéndice, como
pretendió la reforma laboral de 2012, de
la vida económica. Queda dicho.
Mientras tanto,
buena lectura.
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