miércoles, 3 de julio de 2019

Vuelven los despidos colectivos al TS. Sobre la importancia de la documentación y la prueba, en el ámbito adecuado, de la existencia de causas técnicas, organizativas o productivas. Notas a las sentencias de 25 de abril y 13 de mayo de 2019 (con una relevante modificación sobre la no obligación de comunicación del despido a la representación del personal en caso de acuerdo en la comisión negociadora).


1. En efecto, vuelven los despidos colectivos a la Sala Social del Tribunal, y vuelven mis comentarios sobre sus sentencias, aunque lógicamente ahora puedan ser más breves dado que existe un cuerpo consistente y consolidado de jurisprudencia sentada desde la primera sentencia que dictó la Sala tras la aprobación de la reforma laboral de 2012, en concreto el 20 de marzo de 2013.

Mirando hacia atrás, es decir repasando todo aquello que ha dicho el TS, y todo aquello que por mi parte he analizado en el blog, me doy cuenta de la importancia y trascendencia del cambio que supuso aquella reforma, por cierto todavía plenamente vigente, tanto por la supresión de la autorización administrativa para proceder a los despidos, como por las relevantes modificaciones introducidas tanto en la regulación procesal (con modificación a su vez, y muy pocos meses después de su aprobación, de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) como en la sustantiva (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), al flexibilizar los requisitos para que pudieran quedar acreditadas las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. No he contado, desde luego, las páginas del CENDOJ que suman todas las sentencias dictadas, pero sí lo sé respecto a lo que suponen mis análisis y comentarios de 188 de las mismas (supongo, casi estoy seguro de ello, que me habré dejado de examinar algunas de menor relevancia o que simplemente reiteraban sin más doctrina anterior), al haberlas reunido en un único documento que incluyendo las dos resoluciones judiciales objeto de esta entrada, y con su correspondiente breve introducción y sumario, suma la nada despreciable cantidad de 1.252 páginas

Pues bien, con pocos días de diferencia el Pleno de la Sala Social del TS ha dictado dos nuevas sentencias en materia de despidos colectivos, con desestimación en ambas de los recursos de casación interpuestos por la parte trabajadora contra la sentencia de instancia (TSJ de la Comunidad Valencia en el primer caso, Audiencia Nacional en el segundo), que desestimaron sus demandas en las que se solicitaba la declaración de nulidad de los despidos llevados a cabo por parte empresarial, y subsidiariamente la de no ser ajustados a derecho. En los dos casos, las sentencias se pronuncian en los mismos términos que las propuestas formuladas por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

Procedo a continuación al comentario de ambas resoluciones, dictadas ambas con unanimidad de las y los miembros de la Sala, en el bien entendido que posee, ya lo avanzo, mayor importancia la segunda, en cuanto que da respuesta a un litigio ciertamente complejo y en el que, de manera colateral a mi parecer pero con una importancia relevante, modifica la doctrina anterior de la Sala sobre la obligación de comunicación de la decisión empresarial de proceder a los despidos a la representación legal de los trabajadores incluso cuando hubiera habido acuerdo en el período de consultas. Volveré sobre este punto con mucho detalle más adelante.

2. La primera sentencia tiene fecha de 25 de abril, y fue ponente el magistrado Ángel Blasco. El resumen oficial permite ya tener un excelente conocimiento del contenido del litigio y del fallo del tribunal. Es el siguiente: “LLUCHBACAM, SL. Despido Colectivo. Declarado ajustado a derecho por la sentencia recurrida, el recurso pide la nulidad para lo que se fundamenta en todos sus motivos en la no entrega por la empresa de la documentación legalmente exigible. Se invoca y aplica doctrina sobre valoración "no sacramental" de lo exigido reglamentariamente y se razona sobre su pertinencia y suficiencia para el buen desarrollo de las consultas y para la acreditación del carácter ajustado a derecho de la medida empresarial. Reitera doctrina SSTS de julio de 2016, Rec. 323/2014; de 21 de diciembre de 2016, Rec. 131/2016; y de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/2017, entre otras”.

El litigio encuentra su origen en la demanda presentada por las personas integrantes de la representación trabajadora en la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo instado por la empresa a partir del 28 de febrero de 2018, con afectación a la totalidad de los once trabajadores de la plantilla. Su petición de declaración de nulidad, y subsidiariamente de no ser ajustado a derecho, tal despido fue desestimada por el TSJ de la Comunidad Valencia ensentencia dictada el 20 de junio de 2018.

Tras dos reuniones, celebradas los días 6 y 12 de marzo, finalizó el periodo de consultas sin acuerdo, haciendo constar en el acta final la parte trabajadora su desacuerdo con la decisión empresarial por no haberse justificado las causas alegadas y no haber existido un auténtico período de negociación ante la falta de información económica a que estaría obligada la empresa y que aquella consideraba relevante para abordar el proceso negociador. Consta también en hechos probados la referencia al preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que en esta ocasión no se limitó a apreciar que la tramitación se había desarrollado en tiempo y forma, y que no había actuación que vulnerara  el principio de buena fe negocial o actuaciones fraudulentas por las partes, sino que fue mucho más lejos y entró en el fondo del asunto, pues no de otra forma debe entenderse la explicación que se realiza en el hecho probado quinto de su informe: “tras el estudio de la documentación aportada y las entrevistas mantenidas con las partes, entiende que se ha realizado el periodo de consultas, y recogido en el Acta la posible recolocación de tres de entre los once trabajadores afectados por el despido, que constituyen la totalidad de la plantilla, con propuesta de abonar una indemnización de 20 días por año trabajado hasta un máximo de doce mensualidades, no habiendo podido llegarse a un acuerdo. La Inspección entiende que, según los documentos, concurren las causas alegadas, de carácter económico, estando afectada la totalidad de la plantilla, no apreciando irregularidades en la comunicación ni en el período de consultas. Tampoco aprecia la existencia de vicio, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del desacuerdo, ni tampoco que en el mismo concurra causa motivadora de fraude para la obtención de prestaciones indebidas de desempleo".

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, al amparo del art. 207 e) LRJS, es decir por presunta infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, desglosado en seis motivos, en los que se alegaba vulneración de preceptos de la LET (art. 51.2), de la LRJS (arts. 124.11), del Real Decreto 1483/2012 (art. 4.2), de la Directiva comunitaria 98/59/CE sobre despidos colectivos (art. 2.3 a) y de las sentencia del TS de 21 de diciembre de 2016 y de la AN de 26 de enero de 2015.

La breve sentencia del TS (6 páginas de CENDOJ, de las que sólo las tres últimas están dedicadas a los fundamentos de derecho) tiene especial interés por ser una buena síntesis de la consolidada jurisprudencia de la Sala sobre la importancia del cumplimiento por parte empresarial de aportar la documentación necesaria para que el periodo de consulta pueda desarrollarse en tiempo y forma útil, en una interpretación flexible que ha hecho la Sala respecto de dicha obligación y centrándola en que la posible infracción de la normativa deriva no tanto de su cumplimiento estricto sino de que el o los documentos no aportados, o de manera insuficiente, sean trascendentales para el correcto desarrollo del período de consultas y el intento de buscar un acuerdo. Síntesis de la doctrina, que se efectúa tras rechazar primeramente el sexto motivo del recurso, por no ser la sentencia de la AN jurisprudencia en los términos fijados en el art. 1.6 del Código Civil, y poner de manifiesto que en realidad los cinco motivos anteriores del recurso son “una evidente descomposición artificial del recurso casacional”, por lo que procederá a dar respuesta conjunta a todos ellos.

De la cuidada síntesis de la jurisprudencia de la Sala, se parte de la dictada el 31 de octubre de 2017 para sistematizar los contenidos más relevantes. En el ampliocomentario que dedique a dicha sentencia, me referí de forma incidental a la importancia del contenido de la documentación en estos términos: “Respecto a la presunta insuficiencia de la documentación aportada por la corporación local,  así como también de ausencia de buena fe negocial por parte empleadora al no haberse negociado en modo alguno los criterios de selección en el período negociador, la Sala procede igualmente en ambos casos a recordar su consolidada doctrina, aplicándola después al caso concreto, concluyendo con la suficiencia de la documentación presentada y con la falta de ausencia de buena fe negocial, no sin dejar de formular una dura crítica a la parte recurrente por no dar cumplimiento, en el último motivo, a las reglas fijadas por la normativa aplicable sobre la necesidad de concretar “el razonamiento detallado y específico en que se ha basado la buena fe en la negociación”, no siendo válida, además de generar indefensión a la contraparte, “la abstracta invocación de que el despido vulnera derechos fundamentales, sin precisar cuál de ellos, y, lo que es realmente importante, por qué razones y en qué medidas”, para concluir, con reiteración directa a la, al parecer de la Sala, poca importancia de las quejas formuladas en el periodo de consultas sobre los criterios de selección, que “la ausencia de acuerdo, las leves protestas acerca de los criterios de designación, o las reiteradas solicitudes respecto del listado de afectados no pueden conducir a negar el cumplimiento de la referida obligación”.

La síntesis de la doctrina del TS puede quedar expuesta de esta manera:

-- No basta la mera notificación formal a los representantes de los trabajadores del inicio de la consulta y del propósito empresarial sino que “se precisa, además, que ambas vayan acompañadas de toda la información y documentación constitutiva del objeto de la propia consulta”. La información a facilitar, pues, “es un presupuesto ineludible de las consultas”.

-- Dicha información tiene un carácter instrumental, al servicio del derecho de negociación durante el período de consultas, o lo que es lo mismo, “no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada”. La flexibilidad aplicada por el TS lleva a declarar que “ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas”. De ahí que aquello que importe realmente, a los efectos de decidir si se ha respetado tanto la letra como el espíritu de la normativa sobre despidos colectivos, es la utilidad de la documentación aportada.

Trasladada la doctrina general al caso enjuiciado, e inalterados los hechos probados al no haberse solicitado su revisión en el recurso, la Sala constata que la documentación presentada por la empresa tuvo la utilidad requerida para que pudiera desarrollarse de forma adecuada el período de consultas, y que evidenció “claramente” la situación negativa de la empresa, por lo que habiéndose cumplido tantos los requisitos de forma como de fondo la decisión empresarial debe ser calificada, como así hizo el TSJ, de conforme a derecho y por tanto ser desestimado el recurso de casación.

4. Bastante mayor enjundia tiene a mi parecer la sentencia dictada el 13 de mayo, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, y no lo digo sólo por el contenido sino por el análisis exhaustivo de hechos probados que se realiza en la sentenciadictada en instancia por la AN el 3 de septiembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas y que contó con un amplísimo voto particular discrepante (radicalmente discrepante, me atrevo a calificarlo) de la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo. La suma de 69 páginas de la sentencia de la AN + las 38 de la del TS nos dan pues más de 100 páginas dedicadas al caso, en el bien entendido obviamente que hay una parte duplicada cuál es la de los hechos probados en instancia.

El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “DESPIDO COLECTIVO. GRUPO DE EMPRESAS A EFECTOS LABORALES: Requisitos. FALTA DE NOTIFICACION A LOS R.T: La finalización del procedimiento de despido colectivo con acuerdo no requiere la notificación a los representantes de los trabajadores. CAUSAS PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS: Se tiene por acreditada la concurrencia de las causas. Se confirma la sentencia recurrida”. Por su parte, el de la AN fue el siguiente: “Declara ajustado a derecho un despido colectivo, promovido por tres empresas de un grupo a efectos laborales, cuyo período de consultas concluyó con acuerdo, porque se acreditaron las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa”.

El litigio encuentra su origen en la demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo (CGT) el 21 de mayo de 2017 contra diversas empresas y organizaciones sindicales (vid antecedente de hecho primero), habiéndose celebrado el acto del juicio el 11 de julio. En este, la parte actora ratificó sus pretensiones de la demanda, y basó su argumentación en la inexistencia de grupo de empresas laboral de las que promovieron el despido colectivo, además de cuestionar que se hubieran seleccionado solo tres de las catorce que supuestamente constituirán tal grupo, de tal manera que aquello que calificó de “selección artificiosa” de las empresas seleccionadas implicaba que existiera un fraude de ley. Otros argumentos para la defensa de su tesis, según puede leerse en el antecedente de hecho cuarto, fueron los siguientes: nulidad del despido ya que “los criterios de selección no cubrían los mínimos estándares exigidos, lo que ha generado manifiesta indefensión de los trabajadores afectados, incorporando, en todo caso, una manifiesta discriminación por razón de edad”, nulidad, igualmente por no haber comunicado las empresas a la representación legal del personal la decisión de proceder a los despidos una vez que finalizó, con acuerdo, el período de consultas; en fin, inexistencia de las causas productivas y organizativas alegadas por la empresa que justificaran “equilibrada y proporcionalmente” el despido colectivo.

La tesis de la parte demandante fue rechazada por las empresas que instaron los despidos, enfatizando la existencia del grupo de empresas laboral y el cumplimiento de todas las obligaciones requeridas por la normativa vigente para el correcto desarrollo del período de consultas. Me interesa ahora destacar que el art. 12 del RD 1483/2012 (“A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refiere el artículo 3.1. La comunicación que proceda se realizará como máximo en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas”) debía ser calificado de ultra vires, ya que el art. 512 LET y el art. 124 LRJS “requieren la notificación a la RLT cuando el período de consultas concluye sin acuerdo, lo que no sucedió aquí”. También se opusieron a la demanda los sindicatos CCOO y UGT, por considerar que todas las actuaciones llevadas a cabo tenían cobertura en la normativa laboral, tanto sustantiva como procesal, vigente. Del informe del Ministerio Fiscal se recoge que consideró inexistente la vulneración de una discriminación por razón de edad, así como también del derecho a la negociación colectiva, y por lo que respecta a la composición de la comisión negociadora defendió, lógicamente, que esta debía conformarse con las empresas del grupo laboral “que estén afectadas por la medida”.

La AN estimó la alegación procesal formal de falta de legitimación pasiva expuesta por varias empresas codemandadas, y en cuanto al fondo desestimó la demanda, considerando probada la existencia del grupo de empresas laboral y el respeto a las normas procedimentales, así como la existencia de las causas alegadas para proceder a los despidos. A esta sentencia se presentó voto particular discrepante de la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, sobre el que se construirá en amplísima medida el recurso de casación, por considerar que la demanda debió ser estimada y declarar la nulidad de la decisión empresarial de la extinción de 314 contratos. Como he dicho antes, la discrepancia es radical a mi parecer y está ampliamente argumentada en las 36 páginas del voto, cuya síntesis es la siguiente: “:1.- no se ha acreditado que las tres empresas promotoras del despido formen un grupo de empresas a efectos laborales, se han seleccionado de manera artificiosa a las empresas que se presentan como grupo de empresas y por tanto no se ha conformado debidamente la comisión negociadora sin que se ajuste a derecho la decisión de promover el despido como tal grupo. 2.-No se ha acreditado que el ámbito objetivo del despido les afectara solo a ellas .3.-Las causas alegadas eran productivas organizativas y económicas.4.- Las empresas no han aportado la documentación pertinente. 5.- Las empresas no notificaron la decisión extintiva a la RLT. 6.- En cualquier caso, debería declararse no ajustada a derecho la decisión extintiva porque de los hechos probados de la sentencia no se deduce que concurren causas organizativas y productivas en las tres empresas promotoras del despido colectivo”.

5. Las primeras doce páginas de la sentencia del TS están dedicadas a reproducir los hechos probados de instancia, siendo a partir de la decimotercera cuando se inicia la fundamentación jurídica, que debe dar respuesta tanto a la petición de hechos probados, formulada en catorce motivos y al amparo del art. 207 d) LRJS, como a la presunta infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, formulada en cuatro motivos y al amparo del art. 207 e). De la impugnación al recurso que efectúa la parte empresarial me interesa destacar la contradicción que considera que existe entre las tesis de aquel sobre la inexistencia del grupo de empresas laboral y el hecho de que procediera a nombrar delegados sindicales en dicho ámbito (vid. Hecho probado vigésimo primero: “ El 17-04-2018 CGT se dirigió a las empresas, que conforman el grupo LINDORFF-AKTUA, para comunicarles que ampliaba el número de delegados sindicales de su sección sindical estatal al número de trabajadores de la totalidad de trabajadores, que encuadra el grupo de empresas a efectos laborales”). También, y con respecto al debate sobre la notificación del despido a la representación del personal, su tesis de que dicho escrito se había remitido a todos los trabajadores y que además “… al existir acuerdo en el período de consultas no sería necesaria tal notificación”. Tesis semejantes a las defendidas por la empresa lo son por Comisiones Obreras en su impugnación al recurso, “tanto en relación con el grupo de empresas a efectos laborales como al cumplimiento de los requisitos que justifican el despido colectivo”. En idéntico sentido se manifiesta el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, tanto respecto a las cuestiones formales como las de fondo, y afirma que considera innecesaria la notificación del despido a la representación del personal “al haberse alcanzado un acuerdo por la mayoría de los miembros de la comisión negociadora”.

La Sala desestimará los catorce motivos del recurso en los que se solicita la modificación de los hechos probados en instancia, y lo hará tras recordar ampliamente la consolidada doctrina sobre los requisitos que deben reunir las pretensiones formuladas para que puedan tener éxito, señaladamente la trascendencia sobre la modificación del fallo y la concreción del documento en que se base la petición, recordando además, supongo que por la construcción de amplias partes del recurso respecto a la revisión solicitada, la consolidada doctrina de que “la mera alegación de prueba negativa  -- inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial – no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación” y que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia.

El rechazo de varias de las revisiones solicitada (vid pag. 20) se basa en pretender sustituir la valoración del juzgador de instancia sobre un mismo documento, sin justificar el “patente y craso error” que aquel hubiera cometido; también por basarse en pruebas periciales, no aptas a los efectos del recurso de casación, y de no indicar concretamente qué parte de los documentos aportados es la que justifica la decisión, exponiendo que “en la extensa propuesta de adiciones que realiza, hay datos que ya figuran en el hecho probado segundo y el resto es de difícil e imposible examen dado que los descriptores que invoca están configurados por un extenso número de páginas y hubiera sido necesario que la parte identificara dentro del descriptor el folio en el que figura el texto que pretende introducir, como ha realizado en una sola ocasión, al referirse al descriptor 77 y las páginas 10,11 y 99”. En otros supuestos se refiere a la falta de relevancia de la modificación solicitada sobre el fallo de la sentencia, y formula una crítica jurídica a la parte recurrente porque “ha tomado el contenido del Voto Particular y ha reproducido lo que, respecto del hecho probado segundo, se indica en él, al igual que con el resto de motivos, sin mayor fundamentación de la relevancia de lo que se pretende ampliar, volviendo a reiterar en la referencia que se hace de cada descriptor el texto que propone, sin explicar la relevancia de cada dato ni evidenciando, por tanto, el error de la Sala de instancia”. La síntesis de la extensa respuesta de la Sala para rechazar todos y cada uno de los catorce motivos alegados queda perfectamente reflejada en el último párrafo del fundamento de derecho decimoquinto: “En definitiva, y a la vista de todo el conjunto de motivos que se han planteado, lo que se evidencia es que lo que realmente pretende la parte recurrente, mediante los redactados que propone y las supresiones que interesa, es su propia y subjetiva valoración de la prueba, tratando con ello de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la misma, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también -como ya se ha dicho- que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida a la Sala de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica”.

6. Es a partir del fundamento de derecho decimosexto (pág. 31) cuando la Sala entre en el examen de los cuatro motivos sustantivos o de fondo alegados por la parte trabajadora, previa afirmación de que la tesis de ser nulos los despidos por no existir el grupo empresarial laboral recoge “textualmente lo que se refiere en el voto particular”.

La desestimación vendrá en primer lugar de la aceptación por parte de la Sala de la tesis de la AN de encontrarnos ante un grupo de empresas laboral por haber quedado acreditados debidamente los elementos que lo conforman y que ha ido construyendo de manera gradual la jurisprudencia del TS desde la segunda sentencia dictada tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, concretamente la de 27 de mayo de 2013, resaltándose ahora, en relación con las concretas circunstancia del caso enjuiciado, “la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo, lo que viene a identificarse como existencia de una unidad en los servicios prestados "para los diversos empresarios, porque -se afirma- "[e]l dato decisivo para apreciar la existencia de una única relación laboral no es la unidad del empresario, que no se da, sino la unidad de prestación de servicios realizada por el trabajador". Sin que se desvirtúe esa confusión de plantillas por el mero hecho de que esa prestación de servicios no se realice respecto de todas y cada una de las empresas del grupo cuando, como aquí sucede, tal confluencia ha existido entre las que han adoptado la medida extintiva. El hecho de que las plantillas de cada empresa estén determinadas no impide que a la hora de desarrollar la actividad "se presten servicios de manera indiferenciada para dos o más empresas, con la consecuencia de ser apreciable unidad de relación laboral y pluralidad empleadora".

En relación con la alegada ausencia de buena fe por la parte empresarial en la comisión negociadora durante el período de consultas, la Sala también la rechaza, previa constatación de una mezcla incorrecta de conceptos (buena fe, fraude de ley y abuso de derechos) por parte de la recurrente, Se niega la mala fe, aunque en puridad el recurso se basa en el presunto abuso de derecho y fraude de ley, ya que el ámbito de afectación de los despidos,  en razón de las causas técnicas, organizativas o productivas alegadas, no es el del conjunto de la empresa sino de los centros de trabajo o unidades productivas donde se produce el desajuste entre la situación existente y el personal que presta servicios. A tal efecto, recuerda su consolidada doctrina de que aquellas causas “pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo". Al haber quedado inalterados los hechos probados, queda acreditado que la comisión negociadora se constituyó correctamente por parte empresarial en atención a las empresas, y centros de trabajo, del grupo laboral que estaban afectadas por las causas citadas, reiterando una vez la crítica a la utilización, más exactamente reproducción, del voto particular y sus tesis, “sin atender a los hechos probados de la sentencia que es objeto del recurso”.

Sobre la falta de información esencial para que el período de consultas se desarrollara en tiempo y forma útil, el rechazo de la Sala se fundamenta en la consolidada jurisprudencia existente al respecto y que he explicado al analizar la sentencia de 25 de abril, por lo que remito al comentario de la misma, añadiendo solo que en modo alguno existió falta de información que pudiera calificarse trascendental para el buen y correcto desarrollo de la negociación.

7. El interés añadido de la sentencia, y que pudiera pasar desapercibido por tratarse de una cuestión formal y no sustantiva, aunque obviamente con indudable trascendencia a los efectos de la posible declaración de nulidad del despido, se encuentra en el fundamento de derecho decimonoveno, en el que la Sala debe dar respuesta a la alegación de la parte recurrente, basada en el art. 51.2 y 4 LET, arts. 3 y 12 del RD 1483/2012, y art. 2 de la Directiva 98/59/CE, de que la parte empresarial debe notificar su decisión a la representación del personal “aunque exista acuerdo”. Dicho con claridad, la Sala se aparta de su doctrina sentada en la sentencia de 19 de noviembre de 2014, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, y que fue seguida por la de 23de septiembre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que requería dicha notificación, y acoge la tesis contraria defendida en dos votos particulares discrepantes emitidos a ambas sentencias por los magistrados José Manuel López y José Luís Gilolmo. Es un auténtico cambio jurisprudencial, ya que la tesis de la sentencia ahora analizada es que  “la regulación en la materia no viene a imponer la comunicación de la decisión de despido colectivo cuando se ha alcanzado el acuerdo”, tesis a la que llega tras la interpretación conjunta que realiza del art. 51.2 LET y 12.1. del RD 1483/2012, aceptando implícitamente la tesis empresarial de ser el RD ultra vires con respecto a la ley, al hacer su particular exégesis de ambos preceptos y concluir que hay dos comunicaciones diferenciadas, una en caso de acuerdo, que debe ir dirigida “solo a la autoridad laboral”, y una segunda cuando no exista acuerdo y haya decisión empresarial de despedir, que debe ir dirigida “a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores”.

Lo más chocante de la argumentación de la Sala viene a mi parecer cuando procede a examinar el contenido de la sentencia de 19 de noviembre de 2014 y extraer un amplio párrafo de su fundamentación jurídica que sustenta la tesis de la obligación de notificar tanto en caso de acuerdo como de falta de este para proceder a su reinterpretación y calificar una parte sustancial del mismo, por mucho que se trata de una sola frase como un mero “obiter dicta” y que además cree que es así a partir de la reinterpretación, así me lo parece, que efectúa de otro párrafo de la sentencia. Para que los lectores y lectoras puedan formar debidamente su parecer, reproduzco la tesis de la sentencia ahora comentada y que llevará, junto con las demás expuestas, a cambiar el criterio sobre la (ahora no) obligación de notificar el despido a la representación del personal en caso de acuerdo en el seno de la comisión negociadora.

“…es cierto que la doctrina de la sentencia de esta Sala de 2014 podría estar dando a entender que estaba extendiendo el requisito de comunicación a casos ajenos al que allí se analizó -referido a despido colectivo concluido sin acuerdo-, cuando dice que: "Del tenor literal de estos preceptos, palmariamente se desprende que no cabe ninguna duda en cuanto a que el despido colectivo, como acto de voluntad del empresario, que tras el período de consultas, con o sin acuerdo, decide extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, exige, ineludiblemente, que la decisión final del despido sea comunicada o notificada a los representantes legales de los trabajadores, o dicho de otra manera, la voluntad empresarial no puede quedarse en una simple hipótesis o propósito manifestado con la iniciación y tramitación de la fase de consultas, sino que debe materializarse en una decisión expresiva de e inequívoca de extinguir las relaciones laborales. Como ya hemos señalado, el despido, como exteriorización que es de la decisión unilateral del empleador, tiene carácter recepticio y, por ello, constitutivo para su destinatario/s-trabajador/ es, por lo que la notificación del mismo resulta, como también hemos puesto de manifiesto, ineludible", pero tales afirmaciones genéricas no podemos entenderlas como doctrina que pueda extenderse al caso que aquí se está cuestionando -despido colectivo concluido con acuerdo- ya que esa frase, "con o sin acuerdo", sería posible calificarla de obiter dicta. No obstante, realmente, una lectura integra de aquella inicial doctrina lo que pone de manifiesto es que la misma está pensada para el caso que se le planteó, supuesto en que no existe acuerdo al finalizar el periodo de consultas, y así lo señala cuando analizando los preceptos que cita, dice que" Decisión final, es decir, última y posterior a la finalización del período de consultas, si bien actualizable en cuanto a las condiciones del despido, lo que supone, cuando menos en hipótesis, que terminado el período de consultas sin acuerdo, el empleador puede disminuir el número inicial de despidos". E, igualmente, cuando se refiere a los plazos para el ejercicio de las acciones, no solo cita el art. 124.6 de la LRJS -relativo al plazo de que disponen los representantes legales de los trabajadores para plantear la demanda de despido colectivo- sino que vincula ese apartado con lo que dispone el apartado 3 para decir que la acción del empresario, para que se declare ajustado a derecho su decisión extintiva, comenzará a partir de la finalización del plazo del apartado 6, con lo cual, se está queriendo vincular esos plazos con despidos colectivos que no han finalizado con acuerdo”.

8. Dado que al analizarcon detalle la sentencia del 19 de noviembre de 2014 sostuve una tesis favorablea la notificación en todo caso, y por tanto contraria a la que ahora acoge el TS, me parece necesario reproducir algunos fragmentos de mi examen de aquella:

“La sentencia tiene un especial punto de interés que ahora explico antes de pasar a examinar su contenido. Declara la nulidad de los despidos, y lo hace por entender que se ha incumplido un requisito formal como la notificación a los representantes de los trabajadores que considera, con acierto a mi entender, como presupuesto constitutivo de la extinción y que, además, proporciona seguridad jurídica a todas las decisiones que se adoptan a partir de ese momento, por ejemplo en punto a la posible impugnación vía individual del despido de un trabajador afectado por el procedimiento colectivo. …

Llega el momento de analizar la tesis del TS sobre el cumplimiento o no por la parte empresarial de la comunicación del despido colectivo, y la consecuencia, o no, de la caducidad de su decisión con los consiguientes efectos en punto a la declaración, o no, de su nulidad. La sentencia parte, con buen y acertado criterio, de un dato jurídico pacíficamente aceptado en el ordenamiento jurídico español, respecto a la regulación del despido, ya sea de carácter individual o colectivo, y que se encuentra recogido con claridad tanto en la LET (arts. 49 a 56) como en la LRJS (arts. 103 a 124): el despido, la extinción del contrato por voluntad del empleador, ya se trate de uno de carácter individual o de otro de carácter colectivo, y ya sea por motivos disciplinarios o por razones objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) es un acto formal que requiere de comunicación escrita y recepticio, es decir del que debe tener conocimiento el trabajador en punto a poder ejercer posteriormente su derecho a la tutela judicial efectiva si acude a los tribunales; o dicho en las propias palabras del alto tribunal “necesariamente ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido, correspondiendo al empresario la carga de probar que ha notificado por escrito al trabajador el despido, conllevando el incumplimiento de este requisito la improcedencia del mismo”. …

Para el TS, de la dicción literal de los preceptos mencionados (art. 51.2 LET y art. 12.1 RD 1483/2012) queda clara la exigencia indudable de una comunicación o notificación a la representación del personal, es decir que la voluntad empresarial “no puede quedarse en una simple hipótesis o propósito manifestado con la iniciación y tramitación de la fase de consultas, sino que debe materializarse en una decisión expresiva de e inequívoca de extinguir las relaciones laborales”. Al ser la decisión unilateral del empleador un acto que debe ser conocido por su o sus destinatarios para poder surtir efectos, tiene carácter recepticio y constitutivo, consecuentemente, para aquellos, insistiendo el TS en que “la notificación del mismo resulta... ineludible”.

Centrado el análisis jurídico en la obligatoriedad de la comunicación o notificación, tanto por deberse respetar la normativa en su tenor literal como por ser una garantía jurídica de todas las decisiones que posteriormente se adopten por una u otra parte, o por los trabajadores individualmente considerados, la Sala (fundamento jurídico quinto) concluye que no se ha producido dicha comunicación, que se ha vulnerado la normativa antes citada, y llega a esa conclusión a partir de los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia….

La Sala, partiendo de la inexistencia del acto formal de comunicación o notificación, y en cuanto que el mismo se erige como presupuesto constitutivo de la extinción, concluye que si no hay comunicación no ha existido el despido, jurídicamente hablando, llevado a cabo por la parte empresarial.  La Sala realiza un cuidado, minucioso y riguroso análisis de los términos utilizados en la normativa legal y reglamentaria, como por ejemplo “decisión final”, “condiciones del despido” o “actualización” (en su caso, de la propuesta inicialmente planteada). Por todo ello, el conocimiento de la decisión empresarial por vías indirectas, aun aceptando que se pueda producir, no se convertirá en el “conocimiento efectivo” de la decisión al que se refiere la normativa, y por consiguiente “en modo alguno puede sustituir”, a juicio del TS, “la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores de su decisión final con respecto al despido colectivo que realiza”. …

El TS también da debida respuesta a la argumentación de la sentencia de instancia de la falta de manifestación por parte de la autoridad laboral y de la Inspección de Trabajo del presunto incumplimiento empresarial y la consiguiente  falta de estimación por su parte de que la empresa hubiera incumplido, siquiera fuera formalmente, la normativa aplicable. Recuerda con acierto el TS cuáles son las funciones de la autoridad laboral, y que efectivamente cumplió como se deduce de la lectura del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, cuál es la certificación de que se ha cumplido con las obligaciones inherentes al inicio del procedimiento y de su tramitación, entendiendo por tal (y es de destacar, dicho sea incidentalmente, que la sentencia de instancia recoge prácticamente íntegro el informe emitido por la ITSS) la documentación a entregar por la parte empresarial y el normal desarrollo del período de consultas. No le corresponde, y por ello no emite parecer, pronunciarse sobre la comunicación final tras el período de consultas, por lo que cualquier manifestación al respecto carece de relevancia jurídica, como tampoco la tiene que la representación de los trabajadores no manifestara ante la autoridad laboral que se había incumplido dicha obligación, en cuanto que no existe obligación alguna de hacerlo y además, como expresamente recoge la sentencia, porque el comité de empresa “ha impugnado el despido colectivo ante el Órgano judicial competente, ejercitando la acción que le reconoce el artículo 51.8 del ET, el artículo 124.1 de la LRJS y el artículo 15.1 del Real Decreto 1483/2012, por lo que no cabe imputarle reproche alguno”.

Sin duda, tal como ya he apuntado, la sentencia tiene un importante componente doctrinal, ya que no sólo resuelve el caso sino que apunta los criterios que deberán seguir todos los tribunales cuando tenga ante sí casos semejantes como el enjuiciado y se debata sobre si ha existido o no, y en caso de existir en qué términos, la comunicación empresarial. La Sala analiza diversos preceptos sustantivos (LET) y procesales (LRJS) en los que se pone claramente de manifiesto que la comunicación en tiempo y forma es tanto requisito, presupuesto obligado, de la decisión extintiva empresarial, como, dato relevante, “presupuesto constitutivo para el ejercicio de otras acciones a las que dota de seguridad jurídica”, mencionando expresamente el art. 51.4 de la LET, el art. 14.1 del RD 1483/2012, y los apartados 3 y 6 del art. 124 de la LRJS, enfatizando que en todos ellos se regula la necesidad de la comunicación del despido coletivo a la representación del personal como paso previo al ejercicio de acciones por parte del propio empresario (notificación de los despidos individuales) o de los sujetos legitimados para accionar ante los tribunales en defensa de sus derechos (demanda por la parte trabajadora, o autodemanda empresarial).

La conclusión clara y manifiesta de todo lo anteriormente expuesto es que la comunicación no es un mero acto o trámite informativo, sino un requisito esencial para la efectividad de la decisión empresarial y que tiene  un impacto indudable no sólo sobre esta sino sobre otras posibles acciones. Es decir, se trata de un requisito esencial “para la efectividad primero del despido colectivo, después de los despidos individuales, y en su caso, de la posible demanda empresarial  con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva, dotando a la regulación procesal del despido colectivo, en cuanto al ejercicio de dichas acciones, tanto para los trabajadores como para la empresa, de la necesaria e imprescindible seguridad jurídica, al tiempo que facilita el control judicial de las mismas”.

9. Regreso a la sentencia analizada en esta entrada para conocer la fundamentación de la desestimación del recurso respecto a la presunta inexistencia de las causas productivas y organizativas alegadas por la empresa. Se fundamenta la desestimación en que las tesis de la recurrente tenían el apoyo de los hechos que se pretendían modificar, por lo que al quedar inalterados estos, decae, jurídicamente hablando, la argumentación, sin que ello obste a que la Sala aproveche la oportunidad para recordar su doctrina sobre qué debe entenderse por causa productiva y por causa organizativa, y nuevamente que “el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso, el centro de trabajo, con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación (Por todas: STS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada" (STS 229/2018 )”. Habiendo quedado acreditada las causas y su impacto sobre el volumen de actividad de la empresa, se acepta la validez de las extinciones contractuales para corregir dicha situación.

Concluyo aquí mis comentarios. Buena lectura de las dos sentencias, a la espera de conocer las reacciones por parte sindical, tanto de la organización recurrente como de las restantes, sobre el contenido de la sentencia y más concretamente sobre el nuevo criterio respecto a la (no) notificación de la decisión empresarial en caso de acuerdo en la comisión negociadora.

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