1. En una entradaanterior centré mi atención en el examen del Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, “por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales”
La convalidaciónde dicha norma fue aprobada en la sesión plenaria del Congreso de los Diputados celebrada el 10 de junio, con 195 votos a favor, 151 en contra y 2 abstenciones. La tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia fue aprobada por 320 votos a favor, 26 en contra y 6 abstenciones.
El plazo para la
presentación de enmiendas finalizó el 7 de julio a las 18:00, abriéndose a
partir del día 8 el plazo para que la Ponencia emita su preceptivo Informe.
Pues bien, según consta en la agenda del CD de esta semana, el martes 13 tendrá
lugar una “sesión extraordinaria” de aquella, en la que supongo que se
analizaran las enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios y se
propondrá un texto a la Comisión de trabajo, inclusión, Seguridad Social y
migraciones para su aprobación por esta con competencia legislativa plena.
Con independencia de que sea en la reunión del día 13 o en otra posterior cuando se apruebe el Informe, el objeto de esta entrada es analizar las 25 enmiendas presentadas porcuatro grupos parlamentarios y que esperaron al último día de plazo para su entrada en la Cámara Baja, desde las siete más tempranas, a cargo del diputado Ferran Bel del Grupo Plural (PDECaT) a las 11:22, hasta las seis más tardías, a cargo del grupo parlamentario Vox a las 17:55. Entre ellas, fueron presentadas tres por Ciudadanos a las 12:11, una nuevamente por el grupo plural, en concreto por el diputado Iñigo Errejón (Más País) a las 12:24, otra del mismo grupo por el diputado Néstor Rego (Bloque Nacionalista Galego), y seis por el grupo popular a las 17:54.
2. Pero antes de
abordar el examen de las enmiendas, dejo constancia de que el RDL 9/2011 en
particular, y la problemática de las personas trabajadores que prestan sus
servicios para empresas de la economía de plataformas, ha seguido siendo objeto
de atención por la doctrina laboralista y el mundo sindical.
A) En el Boletín
Internacional de Investigación Sindical de la OIT (núm. 1-2, 2021), dedicado a
“La COVID-19 y la recuperación: el papel de los sindicatos en la construcciónde un mundo mejor” , hay un artículo
que debe merecer a mi parecer especial atención, firmado por Mohammed
Mwamadzingo, Sylvester Kisonzo y Naome Chakanya, “Digitalizar, adaptar e
innovar: retos y oportunidades para los sindicalistas durante la pandemia de la
COVID-19 y el periodo de recuperación”.
En su introducción,
se explica que, aunque se haga referencia especifica a África, los retos son
aplicables a todo el mundo. Respecto al papel de los sindicatos se enfatiza que
la Covid ha puesto de manifiesto la necesidad de su actualización informática,
y sirvan estas menciones concretas: “reconocer la tecnología de la información
como una fuerza esencial para determinar su pertinencia en el futuro y
planificar estratégicamente la mayor visibilidad de la TIC en las estructuras
sindicales; garantizar que las disposiciones relativas a la digitalización y la
difusión de la tecnología se incorporen en los convenios colectivos y en las
estructuras de diálogo social en los lugares de trabajo, tales como los comités
de trabajadores y los comités de empresa; crear sus propias aplicaciones
(“apps”) y bases de datos accesibles a sus afiliados; concebir y probar
diferentes maneras virtuales de comunicarse y de llegar a afiliados potenciales
nuevos y más jóvenes, la mayoría de los cuales están ahora en línea; aumentar
la realización electrónica de campañas en línea y la movilización electrónica de
los afiliados y de los no afiliados (los trabajadores y los ciudadanos en
general), incluidos los trabajadores de la economía informal, a través de las
redes sociales y de otras plataformas en línea; responsabilizarse de organizar
y convocar reuniones virtuales, en particular para la negociación colectiva y
la educación de los trabajadores”.;
B) Desde una perspectiva general pero que no omite en modo alguno reflexiones de mucho interés sobre la nueva regulación, encontramos la aportación del profesor Cristóbal Molina en la revista Noticias Obreras (julio 2021), “Hacia lagobernanza colectiva del algoritmo en las relaciones laborales”.
Me quedo del
excelente artículo con la visión positiva del cambio: “La negociación de la
gestión algorítmica laboral facilitará un impacto más garantista de la IA en el
empleo y en las relaciones de trabajo en la línea de la gobernanza colectiva
que se predica desde la OIT, también desde los sindicatos internacionales, y
que aun ganará más vigor cuando estén en vigor las propuestas normativas en
trámite en el Derecho de la UE (Directiva sobre trabajo en plataformas, no
discriminación y transparencia algorítmicas, derecho a la desconexión digital,
etc.). El camino es arduo, pero merece la pena”
C) Dos muy
interesantes artículos de carácter general se han publicado en el recién
publicado núm. 35 (junio 2021) de Gaceta Sindical, reflexión y debate, editada por la
C.S. de CC.OO.
La digitalización
de la economía, la transformación digital experimentada y la necesaria
intervención de los agentes sociales en su regulación, es analizada por el
sociólogo Fernando Rocha y la secretaria de acción sindical de CCOO Mari Cruz
Vicente en el artículo “El papel vertebrador de la negociación colectiva.
Estrategias para ampliar los derechos laborales en sus distintos ámbitos”. Se
valoran positivamente los acuerdos alcanzados en el ámbito europeo sobre la
digitalización y en el español sobre la regulación de la laboralización de los
repartidores, y se enfatiza la necesidad de reforzar el papel de la negociación
colectiva “en la gestión de los procesos de transformación digital de los sectores productivos y empresas y sus
impactos sobre el empleo y las condiciones de trabajo desde un enfoque proactivo,
es decir de anticipación a los cambios y sus efectos, y equilibrador en
relación a estos”.
D) Por su parte,
el profesor Francisco Trillo reflexiona sobre “Trabajo en plataformas
digitales”, y lo hace desde un análisis
muy crítico de las condiciones laborales existentes en estas, afirmando que “La
economía de las plataformas digitales parece servirse ineluctablemente de la
degradación de los estatutos jurídicos de empresarios y trabajadores que actúan en mercados donde tengan presencia
las plataformas digitales. Una nueva fragmentación económica y social, que
desde la realidad de los trabajadores, consolidaría y profundizaría un modelo
económico basado en la ausencia de derechos y en mayores niveles de
desigualdades”. El autor realiza un amplio repaso de la sentencia del Pleno de
la Sala Social del Tribunal Supremo dictada el 25 de septiembre de 2020, y va
analizando punto por punto las notas definidoras de la relación contractual
laboral.
Mucho más
recientemente, el profesor Trillo ha publicado un amplio artículo en la Revista
de Derecho Social (núm. 94, junio 2021), dedicado a la norma recién aprobada,
titulado “La ley rider o el arte de volver”. Espero leerlo próximamente
con la atención que se merece.
E) La nueva
regulación contenida en el RDL 9/2021 sobre el derecho de información sobre “los
parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o
sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que
pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del
empleo, incluida la elaboración de perfiles” (nuevo art. 64.4 d LET) es objeto
de detallada atención en cuatro artículos.
De indudable
interés es el artículo del profesor Francisco Pérez Amorós ¿“Quién vigila alalgoritmo?: los derechos de información de los representantes de losrepartidores en la empresa sobre los algoritmos de las plataformas de reparto”,
recién publicado en E-Revista Internacional de la Protección Social (e-RIPS) (Vol.
VI, núm.1 /2021).
Explica el autor
que “Por su ubicación en el punto 4 del artículo 64 LET, se deduce que se trata
de un “derecho” a “ser informado” (deber de informar), es decir se sitúa en el
escenario, que, como es sabido, no es, en principio, el más garantista de todos
los configurados en los restantes apartados del ordinal referenciado, pues en
el considerado, sólo trata expresamente de información (ser informado),
mientras que otros tratan de consulta e informes; aunque nada impide que para
estudiar el artículo 64.4 LET se puedan tenerse en cuenta referentes del
derecho de información de mayor nivel previsto en otros apartados del mismo
pasaje, una operación de mejora, que sistemáticamente es posible. La referencia
literal a “ser informado” del referido artículo 64.4 LET, admite una
interpretación expansiva en el marco general de tal pasaje, y como parte que es
del derecho de participación y de negociación colectiva”.
La profesora Eva
Garrido aporta sus reflexiones en NET21
(núm. 4, junio 2021) en relación con “El nuevo y complejo derecho deinformación sobre algoritmos y sistemas de inteligencia artificial que incidenen el empleo y las condiciones laborales” , resaltando que
el verdadero caballo de batalla para el ejercicio del nuevo derecho “residirá
en constatar y demostrar la conexión entre una regla algorítmica y una decisión
empresarial que pueda incidir en el empleo y las condiciones laborales de los
trabajadores”. La valoración de la norma es globalmente positiva, si bien ya
alerta de que “queda por delimitar, aún más, desde la perspectiva laboral, el
campo en el que aquellas (las plataformas) van a operar”, requiriéndose “la
necesaria ordenación adaptativa del modelo de representación a los entornos
digitales en los que se desarrollan relaciones laborales”.
F) Algo más crítica, aunque no creo que el título del artículo haga justicia a su contenido ya que en este también se destacan sus aspectos positivos, es la profesora Anna Ginés en el editorial de la revista IUSLabor 2/2021, que lleva por título “El derecho a conocer el algoritmo: una oportunidad perdida de la Ley Rider”
La autora destaca
que “la falta de inclusión del derecho de información de la lógica del
algoritmo a las
personas trabajadoras es una
oportunidad perdida. Una
oportunidad perdida para
recordar la existencia
y aplicabilidad de
un derecho ya
reconocido en el Reglamento Europeo de Protección de Datos;
y, por tanto, una oportunidad perdida para ofrecer la adecuada seguridad y
protección a las personas sujetas a elaboración de perfiles y decisiones
automatizadas en el ámbito laboral, al garantizarles acceso a los datos que la
empresa recopila o puede inferir
y a las variables utilizadas
para determinar sus oportunidades de empleo”. En suma,
califica el nuevo texto como “una norma con aciertos, sin duda, pero poco
valiente para afrontar los verdaderos retos del uso de algoritmos y sistemas de
inteligencia artificial en el ámbito laboral”. Suponiendo que se acepte alguna
de las enmiendas presentadas a ese precepto, creo que la profesora Ginés podrá
redactar un texto aún más crítico, obviamente desde su perspectiva social.
G) También es objeto de detallada atención la regulación del derecho a la información del algoritmo, en la misma revista, por el profesor Adrián Todolí, en el artículo dedicado a la explicación y análisis de la norma recién aprobada, que lleva por título “Cambios normativos en la digitalización del trabajo: comentario a la Ley Rider y los derechos de información sobre los algoritmos
Para el autor, “asta
norma se enmarca dentro de la tendencia de los últimos años de regular, no con
objeto de innovar en materia de Derechos laborales, sino como forma de mejorar
la efectividad de derechos
que ya se
tenían. Así ha
pasado con la
obligación del registro horario, del registro salarial, con
el derecho a la desconexión digital y, en cierta medida también, con la ley del
teletrabajo. Concretamente, con la digitalización se opta, no está claro
si acertadamente, por
modificar la norma
para incluir nuevas
disposiciones que concretan,
especifican o aclaran la aplicabilidad de los derechos en el mundo digital”.
H) Por último,
cabe mencionar dos recientes resoluciones judiciales relacionadas directamente
con la temática objeto de esta entrada.
En primer lugar,
el auto del TS de 18 de mayo , del que fue ponente la magistrada Rosa
Virolés, que inadmite el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por Roofoods Spain SL (Deliveroo) contra la sentencia dictada por
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 16 de
junio de 2020, en el recurso de suplicación interpuesto por la parte
empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona
el 11 de junio de 2019.
Las citadas sentencias del JS y del TSJ fueron objeto de detallada atención en la entrada “Unamás (y van…). Los repartidores (mensajeros, riders…) son trabajadores porcuenta ajena. Notas a la sentencia del TSJ de Cataluña de 16 de junio de 2020,y amplio recordatorio de la del JS núm. 31 de Barcelona de 11 de junio de 2019(caso Deliveroo)”.
La Sala no aprecia
la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, y lo manifiesta en estos términos: “la sentencia recurrida
estima la pretensión rectora de autos, y en la referencial se descarta la
nulidad del despido, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba
por las respectivas Salas; así en la referencial aportados los indicios por la
trabajadora, la demandada justificó que el despido dimanaba de la concurrencia
de causas productivas y organizativas, acreditando el descenso de producción, a
lo que se anuda una disminución paulatina de la plantilla desde 2011, y la
adopción de otro tipo de medidas previas al despido. Por el contrario, en la
decisión recurrida obra un enlace claro entre la firma de una carta
reivindicativa, las protestas en reclamación de una mejora de las condiciones, y
el rechazo a renovar la relación en virtud de la suscripción de nuevas
condiciones de los contratos, y los posteriores despidos, sin que la demandada
desactivara los indicios aportados en vulneración de los derechos fundamentales
allí concernidos, en concreto, la garantía de indemnidad”.
I) Por otra parte,
la reciente sentencia de la Sala Social de la Audiencia Nacional dictada el 21de junio , de la que fue ponente el magistrado José
Pablo Aramendi, desestima la demanda interpuesta por la UGT contra Glovoapp23
SL y dos directivos por presenta vulneración del derecho de libertad sindical.
Su resumen oficial
ya permite tener un buen conocimiento
del conflicto y de la argumentación de la Sala, si bien me permito recomendar
la lectura de toda las transcripción de las reuniones telemáticas mantenidas
por dichos directivos con los repartidores que se conectaron: “Tutela Derechos
Fundamentales. En la demanda se pretende que se declara que las reuniones
mantenidas por el empresario con sus repartidores constituyen un acto de
injerencia antisindical. La prueba practicada analiza el contenido de dichas
reuniones apreciándose que versan sobre la opinión de GLOVO acerca de que, a su
entender y para los repartidores, les resulta más beneficios mantener con ella
una relación de autónomos y no laboral. Siendo éste el contenido de las
reuniones que se enmarcan dentro del debate que en ese momento existía entre
los agentes sociales y podres públicos, se considera amparado en los derechos
de reunión y libertad de expresión, sin apreciarse la menor injerencia que como
conducta antisindical proscribe el art. 13 LOLS”.
3. Es el momento
de pasar ya al examen de las enmiendas presentadas, girando todas ellas, con la
excepción de la presentada por el diputado del BNG, sobre la necesidad de
concretar mucho más que en la norma cuándo se está en presencia de una relación
laboral y cuando de una relación autónoma, y sobre la necesidad de salvaguardar
el secreto empresarial por lo que respecta al o a los algoritmos utilizados
cuando no tengan incidencia sobre las condiciones de trabajo.
Como se comprueba
al leer las enmiendas, hay una total sintonía con las pretensiones manifestadas
desde hace ya tiempo por algunas grandes empresas del sector y que se han visto
implicadas en numerosos conflictos ante la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social y los juzgados y tribunales laborales, hasta llegar a la sentencia del
TS de 25 de septiembre de 2020.
¿Será acogida
alguna, o algunas, por la ponencia? Como mis dosis de pitoniso jurídico no son
precisamente buenas, solo diré que parece muy poco probable que se acepten las
relativas a la nueva disposición adicional vigésimo tercera de la LET y que
pudiera incorporarse alguna relativa al art. 64.4 d) para aclarar la protección
del secreto empresarial. Pero no hagamos derecho ficción y vayamos a los textos
presentados.
A) Enmiendas 3 a 7
(PDECat), que si bien se presentan por separado se indica en cada una de ellas
que “se plantea como alternativa por este grupo en relación con la presunción
de laboralidad en el ámbito de las plataformas de reparto”.
La núm. 3 pretende
la inclusión de que la presunción de laboralidad no afectará “a lo previsto en
el capítulo III de la Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del trabajo
autónomo”. Ya se dan “pistas” de la razón de la propuesta, al sostener que la
normativa del TRADE “se adapta a la idiosincrasia de la actividad de los
repartidores”. No creo que la norma ahora enmendada prohíba en modo alguno a
quien desee ser TRADE que lo sea … siempre y cuando, permítanme recordar este
“pequeño detalle” se cumplan escrupulosamente los requisitos marcados en dicha
Ley.
Las enmiendas de
mayor relevancia, y que demuestran muy claramente que quienes las han redactado
conocen muy bien tanto la normativa y jurisprudencia española como la europea,
y seguro que también las resoluciones judiciales dictadas en distintos Estados,
muy especialmente en Estados Unidos y en concreto en California, son la núm. 4
y 5, ya que, partiendo de todo aquello que se ha defendido por los letrados de
las empresas de reparto en los numerosos juicios celebrados, se pretende
delimitar cuando existirá la “organización dirección y control” por parte
empleadora de tal manera que en ese caso estaríamos en presencia de una
relación laboral y por el contrario nos hallaríamos ante una relación autónoma.
Más exactamente,
esa relación laboral se daría, siempre según la enmienda núm. 4 cuando la
relación entre “las dos partes contractuales” (obsérvese como se eluden
deliberadamente los términos empresario y trabajador) “presente más de dos de
las siguientes situaciones” (o dicho de forma más clara tres como mínimo).
Pasen, lean y
comparen con los argumentos defendidos desde los primeros conflictos ante la
ITSS y la judicatura laboral por la parte empresarial y que poco a poco se
fueron “perfeccionando” (y ya verán que nada se dice de quien es el sujeto que
tiene la titularidad de la aplicación informática a través de la cual pasa
necesariamente todas las relaciones entre empresa, prestador de servicios y
clientes), y observen también los términos utilizados, que en modo alguno son asépticos
a efectos laborales (“imposición, impedimento, imposibilidad…):
“La imposición de horarios e instrucciones o cualquier
decisión relacionada con el tiempo de trabajo o de tiempo libre” (me pregunto
qué tiene que ver el “tiempo libre del trabajador” en la tesis de la enmienda)
“El impedimento de prestación de servicios para una o
más empresas competidoras”.
“La imposibilidad de quien preste el servicio de
rechazar encargos”
“La existencia de un proceso de selección”
“La organización de formación para la prestación de
servicios”, hilando muy fino la enmienda, supongo que para evitar problemas
jurídicos desde su perspectiva, al exponer que no se considerará formación “la
remisión de la información esencial para la correcta prestación del servicio”
(no parece pues, que la empresa tenga mucho interés en formar a sus
“proveedores de servicios”, lo que casa mal en la realidad con los conflictos
suscitados al respecto).
“El ejercicio de la facultad disciplinaria”,
entendiéndose como tal “cuando el incumplimiento de instrucciones que no estén
directamente relacionadas con la ejecución del servicio contratado conlleve la
resolución del contrato entre las partes”.
La justificación
de la enmienda es para “aclarar” la norma, con sustento en la sentencia del TS
de 25 de septiembre de 2020 y “el auto Yodel del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea”. Dicho sea incidentalmente, sorprende que la precisión
conceptual utilizada para exponer los criterios que permitirían delimitar si
una relación contractual es asalariada o autónoma, no aparezca en la cita del
citado auto, del que no se menciona ni fecha (22 de abril de 2020) ni número
(C-692/19) y tampoco de las características concretas del caso que llevó a que
se dictara.
Ahora, repasen los
lectores y lectoras los criterios, repasen los argumentos empresariales en
defensa de la no laboralidad de la relación de un rider con la empresa (perdón,
con el cliente), y llegarán a la conclusión de que la formas pueden imponerse
al fondo y ser declarados como autónomos muchos trabajadores que en realidad
son plenamente asalariados.
Con otra
redacción, pero con un contenido sustancialmente idéntico, encontramos la
enmienda núm. 5, que reconstruye en negativo la presunción de laboralidad para
“expulsar” de la normativa laboral a quienes tengan total libertad para prestar
sus servicios en la forma y manera que consideren oportuna. Por consiguiente,
la presunción de laboralidad es “salvo prueba en contrario”. Estaríamos pues en
presencia de construir una exclusión constitutiva, aunque no fuera de manera
directa sino bajo el paraguas de la exclusión de laboralidad si se cumplieran
los requisitos previstos en la enmienda, como digo sustancialmente semejante a
la núm. 4.
B) Van en la misma
línea, si bien con menor precisión jurídica a mi parecer, las enmiendas núms. 8
y 10 del Grupo Ciudadanos. En la primera, se propone una modificación en el
preámbulo de la futura ley para que se diga, no que se establece una presunción
de laboralidad, sino que se establecen “los criterios que determinan la
distinción entre la laboralidad y la prestación de servicios a través de un
contrato mercantil”, justificándose la enmienda porque así, y siempre según lo
propuesto en la enmienda núm. 10, quedaría concretado qué debe entenderse por
control empresarial y se eliminaría “la incertidumbre respecto de los conceptos
de facultades empresariales de dirección, organización o control de la
actividad”.
La enmienda núm.
10 es sustancialmente idéntica a la núm. 4 del PDECat, si bien el listado de
criterios, que aquí quedan reducidos a dos, es inferior. Aquí está el texto
comparado de ambas enmiendas:
|
Enmienda
PDECaT |
Enmienda
Ciudadanos |
|
“La
imposición de asistencia a un centro de trabajo del proveedor de servicios de
intermediación a través de plataformas digitales” “La
imposición de horarios e instrucciones o cualquier decisión relacionada con
el tiempo de trabajo o de tiempo libre” “El
impedimento de prestación de servicios para una o más empresas competidoras”. “La
imposibilidad de quien preste el servicio de rechazar encargos” “La
existencia de un proceso de selección” “La
organización de formación para la prestación de servicios”: No se considerará
formación “la remisión de la información esencial para la correcta prestación
del servicio”. “El
ejercicio de la facultad disciplinaria”, entendiéndose como tal “cuando el
incumplimiento de instrucciones que no estén directamente relacionadas con la
ejecución del servicio contratado conlleve la resolución del contrato entre
las partes”. |
“Cuando
se gestione de forma unilateral por parte de los empleadores los horarios de
sus colaboradores y la distribución del trabajo, y se impongan penalizaciones
cuando se rechace o no se adhiera a los turnos de trabajo recomendados por el
empleador, impidiendo así la autonomía del colaborador”. Cuando
se imponga la exclusividad en la prestación del servicio para un solo
empleador. La
prohibición por parte del empleador de que el colaborador subcontrate y/o
contrate a un sustituto para realizar sus labores”. |
De hacer caso a la
justificación de la enmienda, probablemente tendríamos que replantearnos todo el Derecho del Trabajo y en buena medida
también el del la Protección Social. La enmienda se autoatribuye qué quieren
los riders (digo yo que será una parte de ellos, ¿no les parece? y ello sin
entrar en las normas de orden público laboral), que sería tener libertad para
elegir qué tipo de relación jurídica mantienen con la empresa, ya que la
presunción de laboralidad “es una medida radical que no contempla la verdadera
dimensión de las plataformas e impone un marco regulatorio inflexible a una
realidad cambiante”.
Bueno, la realidad
del mundo del trabajo está constantemente en cambio, y no nos hemos planteado
que haya que dejar de aplicar los pilares básicos, los presupuestos sustantivos
sobre los que se construye la relación laboral, adaptándolos, eso sí, a las
nueva realidades organizativas y productivas empresariales.
C) En la misma
línea, pero con otra redacción, van algunas enmiendas del grupo popular, cuya
justificación es simplemente la de “mejora técnica” (¿).
Así en la núm. 14
se propone la modificación del preámbulo para que se diga en primer lugar que
se excluye (es decir no se regula una
inclusión sino una exclusión) del ámbito de aplicación del art. 1.3 LET la
prestación de servicios de los repartidores a través de plataformas digitales,
“siempre que se demuestre su autonomía” , y en una nueva DA se regula quien
será el titular de la cuenta y por tanto el trabajador o trabajadora de la
empresa, dando total libertad a los trabajadores por cuenta propia para que las
gestionen y acuerden con las empresas “el alcance de los derechos y
obligaciones derivados de la titularidad de las cuentas”, que se concretas en
la enmienda núm 19.
Desde luego, no me
parece un prodigio de claridad, sino todo lo contrario, la regulación de la
“exclusión de la exclusión” de los repartidores del art. 1.3 de la LET, siendo
mucho más clara la enmienda núm. 16 cuando titula la DA 23ª como “presunción de
laboralidad en el ámbito de las plataformas de reparto, salvo prueba en
contrario”, si bien la modificación propuesta en el preámbulo se entiende mejor
al leer la enmienda núm. 17, en la que se propone la incorporación una nueva
letra en el art. 1.3 de la LET para excluir de la relación laboral la actividad
de los repartidores “cuando se demuestre su autonomía conforme a los
establecido en la DA 23ª de la presente ley”.
D) Hay que
referirse a la enmienda núm. 25 del grupo VOX que propone lisa y llanamente la
supresión de la DA 23ª, reiterando los argumentos que ya se expusieron en el
debate de convalidación del RDL. Para el citado grupo, que dedica una amplia
explicación a la justificación de su propuesta, “la solución a estas nuevas
situaciones laborales no pasa, en ningún caso, por encuadrar legalmente a los
repartidores según el esquema laboral vigente, que no tiene en cuenta estas
nuevas formas de trabajo. La complejidad del problema requiere, por tanto, un
análisis más profundo que abarque las implicaciones económicas y laborales de
estas nuevas formas de prestación de servicios, garantizando por encima de todo
el derecho al trabajo (art. 35 CE) y el acceso a las prestaciones sociales
(art. 1.1 CE).
E) Desde una
perspectiva radicalmente contraria, la única enmienda que pretende reforzar la
laboralidad de la relación de los repartidores es la presentada por el Bloque
Nacionalista Galego, núm. 13, que pretende la sustitución a la mención del art.
81 LET por la del 1.1.
Aun cuando ya he
expuesto en otras ocasiones que no hay obstáculo alguno para reforzar la
presunción de laboralidad por el juego combinado de ambos preceptos, tampoco es
desdeñable la tesis de la enmienda cual es que “si el objetivo es el
reconocimiento de la relación laboral en la prestación de estos servicios, en
lugar de optar por la compleja técnica de la presunción, sería más simple y
oportuno declarar directamente incluidos a los riders en el ámbito de
aplicación de la LET.
4. Pasemos ya a
las enmiendas al art. 64.4 d) de la LET, que son prácticamente idénticas para
los cuatro grupos parlamentarios que han presentado al proyecto de ley, con
algunos matices respecto al reforzamiento del secreto empresarial y la
exclusión de información al respecto a la representación del personal. Se trata
de las enmiendas 1 2 (PDECat), 9 (Ciudadanos), 11 y 12 (Más Madrid), 14, 15 y
18 (Grupo Popular) y 24 (VOX).
A) Tomaré como
punto de referencias las enmiendas 1 y 2 del PDECat, idénticas en contenido y
con la única diferencia de que la primera se propone a la exposición de
motivos, mientras que la segunda se refiere al texto articulado, para
compararlas con la redacción del RDL, siendo uno de los motivos o razones
principales de la misma, hay que agradecer la claridad al grupo enmendante,
“evitar que la utilización de conceptos
jurídicos indeterminados pueda dar lugar a una interpretación demasiado
expansiva de la obligación de
transparencia”, así como también “poner en peligro secretos
empresariales”.
|
Texto
vigente (art. 64.4 d LET) |
Enmiendas
PDECaT |
|
Ser
informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que
se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a
la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el
acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles |
Ser
informado por la empresa respecto a los datos que nutren los algoritmos o
sistemas de inteligencia artificial como son el tipo de contratos, número de
horas y disponibilidad de los trabajadores u otros, siempre y cuando afecten
a la toma de decisiones que puedan incidir en las condiciones de trabajo y al
acceso y mantenimiento del empleo. Dicha
información no incluirá el algoritmo o sistema de inteligencia artificial
empleado que gozará de la protección que le confiere la normativa vigente en
materia de propiedad intelectual e industrial, así como de secreto
empresarial. Asimismo,
se informará de las medidas adoptadas para evitar que las decisiones
automatizadas contengan sesgos que puedan generar situaciones
discriminatorias. |
B) La enmienda
núm. 9 del Grupo Ciudadanos vincula la
información a que tenga derecho la representación del personal en ámbitos
relativos a las facultades empresariales de dirección, organización o control
de la actividad de los trabajadores “en perfecto cumplimiento de la Ley 20/2003
de 7 de julio de Protección Jurídica del Diseño Industria” La justificación de
esta enmienda demuestra de forma tan clara y evidente la intención del grupo
enmendante que no creo que requiera comentario alguno por mi parte: “la
información… únicamente debe responder al objetivo de determinar la relación
contractual de los trabajadores con las plataformas. Cualquier otra
información carece de interés para el comité de empresa”(la negrita es mía).
C) Mucho más sorprendente,
lo digo con toda sinceridad, me ha resultado leer la enmienda núm. 11,
presentadas por Mas País, que va en la misma línea que las anteriormente referenciadas,
y con justificación semejante a las presentadas por el PDCaT (“evitar una
interpretación demasiado expansiva de la obligación de transparencia”), y que
incluso parece poner nuevas obligaciones a la representación del personal para
el uso de la información recibida, algo por otra parte absolutamente innecesario
si se repara en la existencia del deber de sigilo que regula el art. 65 LET.
Subrayo la contundencia
de la enmienda 11 cuando se expone que “no se facilitará información (a la representación
laboral) relativa al algoritmo que tena la protección que le confiere la
normativa vigente en materia de propiedad intelectual e industrial, así como de
secreto empresarial”, no pudiendo utilizar la información recibida “para fines
distintos de los que motivaron su entrega, ni para funciones que excedan del
ámbito de sus competencias”. Insisto, ¿desconocen quienes redactaron el texto
el art. 65 LET?
Está por ver, por
otra parte, cuál es la razón de ser de la enmienda núm. 12, si bien puede tener
una lectura de reforzamiento de qué son y cómo se aplican los algoritmos que
afecten a las relaciones de trabajo (“se auditarán de forma independiente los algoritmos o sistema de inteligencia
artificial que afectan a la toma de
decisiones que puedan incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y
mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”), aun cuando se
insiste nuevamente en el estricto respeto de “la normativa vigente en materia
de propiedad intelectual e industrial, así como de secreto empresarial”. En
cualquier caso, nos quedamos sin conocerla expresamente, ya que su justificación
es simplemente la de una “mejora técnica”.
D) En la misma
línea se sitúan las enmiendas 14 y 15, presentadas por el grupo popular. La
primera, a la exposición de motivos, para recoger de manera expresa que el
derecho de información “no implicará que el comité de empresa pueda tener
acceso directo al algoritmo o sistema de inteligencia artificial empleado, fórmulas
que tendrán las consideración de secretos empresariales con arreglo a la
normativa vigente. La segunda, para modificar la redacción del art. 64.4 d) LET
con la misma redacción que en la Exposición de Motivos. Por una vez, hasta donde mi conocimiento
alcanza, coinciden el grupo popular y Mas País en la redacción de una enmienda,
ya que también el primero hace constar en la enmienda núm. 15 que la
información no podrá utilizarse “para fines distintos de los que motivaron su
entrega, ni para funciones que excedan del ámbito de sus competencias”.
E) Por último, y
en este bloque, hay que mencionar la enmienda núm. 24, presentada por VOX, que
se justifica por la voluntad de salvaguardar los intereses de todas las partes
implicadas, refiriéndose en primer lugar a los secretos empresariales y en
segundo termino a los derechos y libertades de los trabajadores. Veamos el
texto comparado de la redacción actual y de la enmienda:
|
Art.
64.4 d) LET |
Enmienda
VOX |
|
Ser
informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que
se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a
la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el
acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles |
“Ser
informado por la empresa de las medidas adoptadas para evitar que las
decisiones automatizadas contengan sesgos que puedan resultar en situaciones
discriminatorias en cuanto a las condiciones de trabajo, el acceso y el
mantenimiento del empleo. Los
derechos de información contemplados en el presente apartado no implicarán en
ningún caso que el comité de empresa pueda tener acceso directo al algoritmo
o sistema de inteligencia artificial empleado, siendo estos considerados
empresariales con arreglo a la normativa vigente”. |
5. Y para ir cerrando mi análisis de las
enmiendas, hay que referirse a la petición de “amnistía” a efectos del pago de
cotizaciones debidas a la Seguridad Social, tras las actas de infracción
levantadas por la ITSS e impuestas por la autoridad laboral, que formulan el
PDCaT y el grupo popular, en las enmiendas núms. 6 y 18. Sin duda es la justificación
de la presentada por el PDCaT la que pone de manifiesto cuál es su finalidad, y
que también pode de manifiesto el perfecto conocimiento de otra realidad jurídica
que fue especialmente conflictiva en su momento, la de la relación laboral
especial de los abogados en bufetes, ya que la del grupo popular es simplemente
la de “mejora técnica”.
Más exactamente lo
que piden ambas enmiendas es que las cotizaciones que se hubieran realizado a
la Seguridad Social “con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley”
sean consideradas “válidas a todos los efectos”, salvo, concreta con innegable precisión
jurídica la enmienda del PDCaT, cuando ya estén en trámite “procedimientos
sancionadores, liquidación de cuotas y procedimientos judiciales” . O dicho con
las palabras de la justificación de la enmienda (me pregunto donde quedaría
entonces el ímprobo trabajo y esfuerzo de la ITSS) que la presunción de
laboralidad, y al objeto de garantizar la seguridad jurídica) tenga “efectos limitados
en relación con posibles reclamaciones por parte de la Seguridad Social, no pudiéndose
aplicar de forma retroactiva las obligaciones de laboralización”.
Era lógico que,
desde la perspectiva no ya del grupo enmendante sino de las empresas más relevantes
de reparto y que están implicadas en numerosos conflictos, se prestara atención
a la regulación del RD 1331/2006 de 17 de octubre. En un momento posterior, la
enmienda pierde contenido jurídico y se acerca a la valoración empresarial,
obviamente negativa, de una medida que fuera en la línea no deseada, ya que “resultaría
especialmente gravosa y perjudicial para su viabilidad económica (de las
empresas)”, añadiendo otro argumento adicional en la misma línea cual es que la
no validez de las cuotas abonadas (¿por quién? Supongo que se refieren a los
trabajadores autónomos, ya que estas empresas han negado la laboralidad hasta
que se dictó la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020 y han seguido
incluso en esta línea hasta la aprobación del RDL 9/2021) sería “poco coherente
con la voluntad legislativa de conceder un plazo transitorio a dichos operadores
hasta la entrada en vigor de la presente ley”.
6. Y ahora sí, ya
cierro esta entrada con la ultima enmienda, núm. 7, a la que he de referirme,
cual es la de ampliación del plazo de entrada en vigor de los tres meses previsto
en el proyecto de ley a seis, presentada por el PDECaT y que se basa en la
necesidad, obsérvese que el razonamiento no es nada jurídico, de disponer de
un periodo adicional de tres meses sobre
el inicialmente previsto “para poder programar, implementar y testar las
modificaciones precisas, con la calidad en la experiencia de uso que
repartidores, consumidores y proveedores esperan”.
Sí, por el
contrario, hay una precisión jurídica que también ha sido destacada en otros
ámbitos laboralistas, tanto de la parte empresarial como de la trabajadora,
cual es que la entrada en vigor el 12 de agosto “conllevaría complicaciones
añadidas en cuanto a los horarios reducidos y cierre de las Administraciones,
así como períodos vacacionales (¿de quién? Supongo que se está pensando en los
profesionales del mundo jurídico, ya que, al menos hasta donde mi conocimiento jurídico
alcanza, los trabajadores autónomos no tienen reconocido el derecho (laboral) a
vacaciones, y los TRADE sí tienen derecho, pactado, a “interrumpir su jornada de
trabajo”.
Me pregunto, permítanme
una reflexión de Perogrullo, si las empresas afectadas no han tenido tiempo de “prepararse
para el cambio” desde el 25 de septiembre de 2020, y creo que la respuesta es
obvia: sí.
Ahora, a esperar el Informe de la Ponencia y el texto que apruebe la Comisión.
Mientras tanto
buena lectura.
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