1. Es objeto de anotación en esta entrada del
blog una nueva, e importante a mi parecer, sentencia dictada por la Gran Saladel Tribunal de Justicia el 15 de julio (asuntos acumulados C-804/18 y C-341/19), con ocasión de dos cuestiones
prejudiciales presentadas, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento
de la Unión Europea por el Tribunal de
lo laboral de Hamburgo y el Tribunal Supremo de lo laboral de Alemania,
respectivamente.
2. Cabe añadir que
el TJUE dictó el mismo día otras dos sentencias de indudable interés en el
ámbito laboral y cuya lectura recomiendo.
Se trata en primer
lugar del asunto C-175/19, que también versa sobre la interpretación de un precepto de la misma Directiva
que la que es objeto de examen en la anteriormente citada, y cuyo fallo es el
siguiente: “Los artículos 2, apartado 2, letra a), 4, apartado 1, y 5 de la
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa
nacional que establece la imposibilidad absoluta de mantener en sus funciones a
un funcionario de prisiones cuya agudeza auditiva no cumple los umbrales
mínimos de percepción acústica establecidos en esa normativa, y que no permite
comprobar si el mencionado funcionario puede desempeñar tales funciones, en
caso necesario tras realizarse los ajustes razonables a efectos del citado
artículo 5”.
En segundo lugar, el
asunto C-742/19 , cuyo fallo es el siguiente: “El artículo 1, apartado 3, de la Directiva
2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003,
relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, a la
luz del artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que una
actividad de imaginaria ejercida por un militar durante un período de guardia
localizada está excluida del ámbito de aplicación de dicha Directiva:
– Bien cuando dicha actividad se produzca
en el marco de su formación inicial, de un entrenamiento operativo o de una
operación militar propiamente dicha.
– Bien cuando constituya una actividad
tan particular que no se preste a un sistema de rotación de efectivos que
permita garantizar el respeto de las exigencias de dicha Directiva.
– Bien cuando resulte, a la vista de
todas las circunstancias pertinentes, que dicha actividad se cumple en el marco
de acontecimientos excepcionales, cuya gravedad y magnitud requieran la
adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, de la salud y
de la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si
debiera respetarse la totalidad de las normas contenidas en dicha Directiva.
– Bien cuando la aplicación de dicha
Directiva a tal actividad, al obligar a las autoridades afectadas a establecer
un sistema de rotación o de planificación del tiempo de trabajo, no pudiera
producirse sin detrimento del buen cumplimiento de las operaciones militares
propiamente dichas.
2) El artículo 2 de la Directiva 2003/88
debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un período de guardia
durante el cual un militar tiene obligación de permanecer en el cuartel al que
está destinado pero no lleva a cabo en él una actividad laboral efectiva se
retribuya de forma distinta que un período de guardia durante el cual realiza
prestaciones laborales efectivas”.
3. Los litigios
versan sobre la interpretación de varios preceptos de la Directiva 2000/78CE del
Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y de la Carta de
Derechos Fundamentales de la UE. Más concretamente, de la primera norma son el
art. 2, apartado 1 y 2, letras a y b),
art. 4, apartado 1, y art. 8 apartado 1; de la segunda los arts. 10 y 16. Es
decir está en juego con respecto a la primera norma la existencia de una posible
discriminación directa o indirecta, de una diferencia de trato justificada por
la existencia de requisitos profesionales, y la posibilidad de los Estados
miembros de establecer una regulación más favorables que la fijada en la
Directiva, y en relación con la segunda el ejercicio del derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión, y a la libertad de empresa “de
conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas
nacionales”. De particular importancia para dar respuesta a una de las
cuestiones prejudiciales planteadas será el art. 4.1 de la Ley fundamental de
la República federal de Alemania, que dispone que “la libertad de creencia y de
conciencia y la libertad de confesión religiosa y creo ideológico son
inviolables”.
El amplio resumen
oficial de la sentencia, en el que quedan apuntadas las cuestiones que han sido
abordadas por el TJUE, es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política
social — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación —
Prohibición de discriminación por motivos de religión o convicciones — Norma
interna de una empresa privada que prohíbe, en el lugar de trabajo, el uso
visible de cualquier signo político, filosófico o religioso o el uso de signos
políticos, filosóficos o religiosos vistosos y de gran tamaño — Discriminación
directa o indirecta — Proporcionalidad — Ponderación de la libertad religiosa y
otros derechos fundamentales — Legitimidad del régimen de neutralidad adoptado
por el empresario — Necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio
económico para el empresario”
El abogado general,
Athanasio Rantos, presentó sus conclusiones el 25 de febrero de este año , habiendo sido acogidas sustancialmente por el TJUE. En cuanto a la cuestión
prejudicial planteada por el TS, una muy amplia síntesis de la petición se
encuentra recogida en este documento de trabajo , además lógicamente de aquello que se
expone en los antecedentes del caso en la propia resolución judicial.
La importancia de
la sentencia se pone de manifiesto por la amplia nota de prensa publicada el día que se hizo pública por el gabinete de comunicación del
tribunal, titulada “La prohibición de llevar cualquier forma visible de
expresión de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de
trabajo puede estar justificada por la necesidad del empresario de presentarse
de manera neutra ante los clientes o de prevenir conflictos sociales”, inmediatamente
acompañada de un subtítulo que matiza el titular: “Sin embargo, esta
justificación debe responder a una verdadera necesidad del empresario y, en el marco
de la conciliación de los derechos e intereses en juego, los órganos
jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta el contexto propio de su
Estado miembro y, en particular, disposiciones nacionales más favorables para
la protección de la libertad religiosa”.
4. Antes de
abordar los contenidos más relevantes de esta sentencia, deseo manifestar mi
satisfacción por el nombramiento como nuevo miembro del TJUE a la hasta ahora
magistrada de la Sala Social del Tribunal Supremo María Lourdes Arastey, una
excelente conocedora del Derecho de la Unión como ha quedado acreditado en
muchas sentencias de las que ha sido ponente en el alto tribunal y en sus
publicaciones doctrinales , a quien deseo muchos éxitos, y mucha
suerte, en esta nueva etapa de su ya dilatada vida profesional en el ámbito
judicial
5. ¿Sobre qué versan
los dos litigios? Pues comprobarán los lectores y lectoras que se trata de
situaciones laborales ya planteadas, con los obligados matices propios de cada caso,
en anteriores conflictos de los que ha conocido el TJUE, por lo que las
referencias a su jurisprudencia son muy frecuentes. En el asunto C-804/18, planteado
por el Tribunal de Hamburgo, una trabajadora que prestaba sus servicios para
una empresa que regenta guarderías fue suspendida por no respetar la
prohibición de “llevar cualquier signo visible de naturaleza política,
filosófica o religiosa en el lugar de trabajo cuando estén en contacto con los
padres o los hijos de estos”, mientras que en el caso del TS (C-341/19), la
empresa, que explota una cadena de droguerías, conminó a una trabajadora para
que “se abstuviera de llevar, en el lugar de trabajo, signos de naturaleza
política, filosófica o religiosa que fueran vistosos y de gran tamaño”.
La explicación detallada
de ambos conflictos se encuentra en los apartados 22 a 34 y 35 a 42,
respectivamente. Del primero, interesa destacar la existencia de unas “instrucciones
de servicios relativa a la neutralidad”, en las que se establecía, para el
personal pedagógico, que no podían llevar en el puesto de trabajo, “ante los
padres, niños u otras personas, signos visibles de sus convicciones políticas,
filosóficas o religiosas”, ni practicar, en idénticos supuestos, “ritos
relacionados con dichas convicciones”. El hecho de que la trabajadora se
presentara al trabajo portando un velo islámico, y su negativa a quitárselo,
motivó dos suspensiones, que la llevaron a presentar un recurso ante el
tribunal de Hamburgo por considerar que había sido objeto de una discriminación
directa por sus convicciones religiosas, de sexo (por afectar únicamente a
mujeres) y por origen étnico (al afectar mucho más a mujeres inmigrantes). Especialmente
relevante de su argumentación me parece la mención a que la norma comunitaria
solo establece disposiciones mínimas, “de modo que no puede revisarse a la baja
el nivel de protección contra la discriminación alcanzado en Alemania gracias a
la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional
Federal) relativa al artículo 4, apartado 1, de la Ley Fundamental y al
artículo 8 de la Ley General de Igualdad de Trato”, disponiendo esta último
precepto citado que “Se permite la
diferencia de trato por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1
cuando, debido a la naturaleza de una actividad profesional o a las condiciones
de su ejercicio, la característica de que se trate constituya un requisito
profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo, y el
requisito, proporcionado”.
En la oposición de
la parte empresarial, que negó la existencia de discriminación alguna, también
se formularon alegaciones sobre la tesis defendida por la parte trabajadora y
se argumentó que “Dado que el artículo 3, apartado 2, de la Ley General de
Igualdad de Trato tiene por objeto transponer el Derecho de la Unión, los
órganos jurisdiccionales alemanes no pueden proceder a una valoración diferente
de la libertad religiosa, como la adoptada por el Bundesverfassungsgericht
(Tribunal Constitucional Federal), sin vulnerar la primacía del Derecho de la
Unión y el principio de interpretación conforme con este Derecho”.
Hay un dato
fáctico que debe merecer también nuestra atención, recogido en el apartado 29,
cual es que en el mismo período en el que sucedía el conflicto ahora analizado,
la empresa “logró que una empleada que llevaba al cuello una cadena con una
cruz accediese a quitársela”.
El tribunal
remitente manifiesta sus dudas sobre la existencia de una discriminación
directa sufrida por la trabajadora, debida a sus creencias religiosas, y se plantea
también si pudiera tratarse de una discriminación indirecta y cuáles son los
límites del poder de dirección empresarial al respecto, así como también si la
ley fundamental alemana puede considerarse norma más favorable en el sentido
del art. 8.1 de la Directiva 2000/78/CE. Por todo ello, las cuestiones
prejudiciales planteadas son las siguientes:
1) ¿Supone una instrucción unilateral del
empresario que prohíbe llevar cualquier signo visible de convicciones
políticas, filosóficas o religiosas una discriminación directa por motivo de
religión, en el sentido del artículo 2, apartados 1 y 2, letra a), de la Directiva
[2000/78], de los trabajadores que, por mandamientos religiosos de cubrimiento,
siguen determinadas reglas vestimentarias?
2) ¿Supone una instrucción unilateral del
empresario que prohíbe llevar cualquier signo visible de convicciones
políticas, filosóficas o religiosas una discriminación indirecta por motivos de
religión o de sexo, en el sentido del artículo 2, apartados 1 y 2, letra b), de
la Directiva [2000/78], de una trabajadora que, debido a su fe musulmana, lleva
un pañuelo en la cabeza?
En particular:
a) ¿Permite la Directiva [2000/78] justificar una
discriminación [indirecta] por motivos de religión o de sexo apelando al deseo
subjetivo del empresario de observar una política de neutralidad política,
filosófica y religiosa, si con ello el empresario desea atender a los deseos
subjetivos de sus clientes?
b) ¿Se oponen la Directiva [2000/78] o el
derecho fundamental a la libertad de empresa consagrado en el artículo 16 de la
[Carta], habida cuenta del artículo 8, apartado 1, de la Directiva [2000/78], a
una normativa nacional con arreglo a la cual, en aras de la protección del
derecho fundamental a la libertad religiosa, la prohibición de vestimenta
religiosa no puede justificarse simplemente por la capacidad abstracta a
comprometer la neutralidad del empresario, sino que es necesario un riesgo
suficientemente concreto, en particular, de ocasionar un perjuicio económico
concreto al empresario o a un tercero afectado?»
6. En el asunto
C-341/19, las diferencias con el anterior radican en el tipo de actividad
empresarial, siendo el motivo del conflicto el mismo, es decir el deseo de una
trabajadora de llevar el pañuelo islámico y la negativa de la empresa, que
ordenó a la trabajadoras que se presentara en el lugar de trabajo “sin signos
de convicciones políticas, filosóficas o religiosas, que fueran vistosos o de
gran tamaño”, exponiendo que había fijado unos criterios para garantizar “la
neutralidad en el seno de la empresa y evitar así conflictos entre trabajadores”,
ya que con anterioridad se habían producido estos. En sede judicial fue estimada
la demanda de la trabajadoras y ello motivo el recurso de casación interpuesto
por la parte empresarial con el argumento de que el TJUE se había ya pronunciado
con anterioridad en el sentido de que no es necesario “acreditar que se ha
producido un perjuicio económico concreto o una disminución del número de
clientes para que pueda aplicarse válidamente una prohibición de manifestar
convicciones”.
Se trata pues de
dirimir la legalidad de la instrucción empresarial y sobre ella plantea sus
dudas el TS, más concretamente si da lugar a una desigualdad de trato y si, en
caso de ser así, esta prohibida, debiendo tomarse en consideración “todas las
circunstancias particulares del asunto”. El interés especial de la petición
planteada por el TS radica en que considera que el TJUE aún no se había
pronunciado sobre una cuestión concreta que aparece en este litigio, por lo que
reproduzco el apartado 39.
“En concreto, el
tribunal remitente considera que la directriz interna de MH, que tiene carácter
de norma general, da lugar a una desigualdad de trato basada indirectamente en
la religión, a efectos del artículo 3, apartado 2, de la Ley General de
Igualdad de Trato y del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva
2000/78. En efecto, puede pensarse que MJ resulta discriminada de forma particular
con respecto a otros trabajadores por un motivo mencionado en el artículo 1 de
la Ley General de Igualdad de Trato, puesto que los agnósticos expresan menos
frecuentemente en público sus convicciones mediante prendas de vestir, joyas u
otros signos que quienes profesan una religión determinada o tienen unas
convicciones dadas. No obstante, para determinar si esta desigualdad de trato
constituye una discriminación indirecta ilegal, en el sentido del artículo 3,
apartado 2, de la Ley General de Igualdad de Trato, es preciso responder además
a la cuestión de si solo una prohibición completa que cubra cualquier forma
visible de expresión de convicciones políticas, filosóficas o religiosas es
apta para alcanzar el objetivo perseguido por un régimen de neutralidad
instaurado en la empresa o si, como sucede en el litigio principal, una
prohibición limitada a los signos que sean vistosos y de gran tamaño es
suficiente a tal efecto, siempre que se aplique de forma congruente y
sistemática….”.
Las cuestiones
prejudiciales planteadas fueron las siguientes:
“«1) ¿Puede ser aceptable una diferencia de
trato indirecta por razones de religión, en el sentido del artículo 2, apartado
2, letra b), de la Directiva [2000/78], resultante de la aplicación de una
norma interna de una empresa privada siempre que se trate de una norma que prohíbe
portar cualquier clase de símbolo visible de una creencia religiosa o política
o de otras convicciones y no se refiera solamente a símbolos que sean vistosos
y de gran tamaño?
2) En caso de respuesta negativa a la
primera cuestión:
a) ¿Debe interpretarse el artículo 2,
apartado 2, letra b), de la Directiva [2000/78] en el sentido de que pueden ser
tenidos en cuenta los derechos reconocidos en el artículo 10 de la [Carta] y en
el artículo 9 del [CEDH] a la hora de evaluar si es aceptable una diferencia de
trato indirecta por razones de religión resultante de la aplicación de una
norma interna de una empresa privada que prohíbe portar símbolos de creencias
religiosas o políticas o de otras convicciones que sean vistosos y de gran
tamaño?
b) ¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado
2, letra b), de la Directiva [2000/78] en el sentido de que las disposiciones
nacionales de rango constitucional que protegen la libertad religiosa pueden
ser tenidas en cuenta como disposiciones más favorables en el sentido del
artículo 8, apartado 1, de la Directiva [2000/78] a la hora de evaluar si es
aceptable una diferencia de trato indirecta por razones de religión resultante
de la aplicación de una norma interna de una empresa privada que prohíbe portar
símbolos de creencias religiosas o políticas o de otras convicciones que sean
vistosos y de gran tamaño?
3) En caso de respuesta negativa a la
segunda cuestión, letras a) y b):
A la hora de
evaluar una orden basada en una norma interna de una empresa privada que
prohíbe portar símbolos de creencias religiosas o políticas o de otras
convicciones que sean vistosos y de gran tamaño, ¿deben ser inaplicadas las
disposiciones nacionales de rango constitucional que protegen la libertad
religiosa y ser desplazadas por el Derecho primario de la Unión, aun cuando
este reconozca las legislaciones y las prácticas nacionales, como acontece con
el artículo 16 de la [Carta]?”.
7. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
son referenciados de la Directiva 2000/78/CE los considerandos 1, 4, 11 y 12,
art. 1 (objeto), art. 2 (definiciones), art. 3 (ámbito de aplicación) y art. 8
(nivel mínimo de protección).
De la normativa
alemana, en primer lugar los arts. 4, apartado 1 y 2, 6, apartados 1 a 3 y 12 de
la Ley fundamental, relativos al sistema educativo y a la enseñanza de la
religión, y al carácter inviolable de la libertad religiosa, así como a la
libertad de elección de profesión; también, de la Ley general de igualdad de
trato los arts. 1 (objetivo), 2 (prohibición de discriminación por diversos
motivos), 3 (definiciones) 7 (nulidad de las decisiones discriminatorias), 8.1
(posibles diferencias de trato debidas a la actividad profesional), y 15
(derecho a indemnización); del Código Civil el art. 134 (nulidad de los actos
jurídicos contrarios a una prohibición legal “salvo que la ley disponga otra
cosa”); en fin, del Código de las profesiones artesanales, comerciales e industriales
el art. 106, que permite el establecimiento de reglas propias sobre el
contenido, el lugar y el tiempo de trabajo por parte empresarial, así como
sobre “la observancia del orden interno de la empresa por parte de los
trabajadores y al comportamiento de los trabajadores en la empresa” siempre que
no estén establecidas ya por la normativa legal, convencional o contractual
aplicable.
8. El TJUE
responde primeramente a la cuestión (asunto C-804/18) de si existe una
discriminación directa cuando una norma interna empresarial prohíbe llegar
cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en
el lugar de trabajo. Para dar respuesta repasa el marco normativo y su
jurisprudencia ya consolidada al respecto, con especiales menciones a las
sentencias de 14 de marzo de 2017 (asuntos C-157/15) , de 17 de diciembre de
2020 (asunto C-336/19) y de 26 de enero de 2021 (asunto C-16/19), y acoge las
tesis del abogado general (apartado 54: “… no me parece que la circunstancia,
mencionada en la primera cuestión prejudicial, de que los trabajadores
afectados sigan determinadas reglas indumentarias con arreglo a mandamientos
religiosos de cubrimiento pueda llevar a una conclusión diferente en cuanto a
la ausencia de discriminación directa. En efecto, la existencia de tal
discriminación debe ser examinada en el marco de una apreciación objetiva, que
consiste en comprobar si se trata por igual a los trabajadores de la empresa, y
no en función de consideraciones subjetivas propias de cada uno de ellos”), concluyendo
que la norma interna de la empresa no constituirá una discriminación directiva “siempre
que se aplique de forma general e indiferenciada”, dejando al órgano jurisdiccional
nacional remitente que proceda a las oportunas comprobaciones de si ella ha
sido así en el caso concreto.
Como digo, gran
parte de las tesis del TJUE en esta sentencia, y no solo al dar respuesta a
esta primera pregunta sino también a las restantes, se apoyan en las tres
sentencias antes mencionadas.
A) La dictada el
14 de marzo de 20217 mereció mi atención en la entrada “Nuevamente sobrelibertad religiosa y relaciones de trabajo. Notas a dos importantes sentenciasdel TJUE de 14 de marzo de 2017 sobre el ejercicio del derecho y sus límites(asuntos C-157/15 y 188/15)” , de la que reproduzco estos fragmentos que guardan relación muy directa con el
caso ahora analizado:
“.. El análisis de
la norma interna de la empresa pone de manifiesto que se aplica de manera igual
a todos los trabajadores, imponiendo una “neutralidad indumentaria” que evite
la manifestación explícita de cualquier creencia política, religiosa o
filosófica, que vulnera la regla de neutralidad de la empresa. Dado que de los
hechos probados se constata que no ha habido diferencias en la aplicación de la
norma respecto a la trabajadora despedida en relación con otros compañeros y
compañeras de la empresa, el TJUE concluye que la norma interna no establece
una diferencia de trato “basada directamente en la religión o las convicciones
en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78”.
Pero, ¿puede
establecer una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o
convicciones, y por ello contraria al art. 2.2 b)? Obsérvese que el órgano
jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial sólo se refirió a
la posible discriminación directa, pero ello no es óbice para que el TJUE se
planteé si podría existir una discriminación indirecta, y lo hace a partir de
su doctrina jurisprudencial explicada en el apartado 33, de que el TJUE puede
proporcionar al órgano jurisdiccional “todos los criterios de interpretación
que puedan serle útiles para resolver el asunto del que conoce, aun cuando no
haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones. A este respecto,
corresponde al Tribunal de Justicia deducir del conjunto de elementos aportados
por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la
resolución de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una
interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio…”.
Con exquisita
prudencia, sabedor del terreno extraordinariamente complejo tanto en el terreno
jurídico como social en el que se está moviendo”, el TJUE afirma que en el caso
litigioso examinado “no puede descartarse que el tribunal remitente llegue a la
conclusión de que la norma interna controvertida en el litigio principal establece
una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones
en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 si
se acredita, extremo que le corresponderá comprobar, que la obligación
aparentemente neutra que contiene dicha norma ocasiona, de hecho, una
desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen
unas convicciones determinadas”, remitiendo pues al órgano jurisdiccional la
averiguación de si ha existido realmente una discriminación. Tras la apertura
de tal posibilidad, que sin duda llena de satisfacción a la parte recurrente,
inmediatamente la matización, que satisfará a la parte empresarial, cual es que
la misma Directiva permite que haya diferencia de trato cuando pueda justificarse
objetivamente “con una finalidad legítima”, y además cuando los medios
utilizados para la consecución de tal finalidad “son adecuados y necesarios”.
¿Le da pautas de
actuación, respuestas útiles, el TJUE al órgano jurisdiccional nacional para
ayudarle a resolver el litigio, “basadas en los autos del asunto principal y en
las observaciones escritas y orales que se le han presentado”? Sí, en efecto,
le proporciona unas pautas que, a mi parecer, abundan en la finalidad legítima
del establecimiento de un código de neutralidad indumentaria en la empresa,
siempre y cuando se aplique de manera igual, idéntica, a todos los
trabajadores.
¿Por qué efectúo
esta afirmación? Porque, primeramente, y de forma clara y sin ambages, el TJUE
considera legítima la voluntad empresarial de “seguir un régimen de neutralidad
política, filosófica o religiosa en las relaciones con los clientes tanto del
sector público como del sector privado”, legitimidad que vincula, y ya me
parece mucho más discutible la equiparación de tal libertad con el derecho a
ejercer la libertad religiosa, a la libertad de empresa, ciertamente también
reconocida en el art. 16 de la CDFUE, pero inmediatamente matizada, una vez más
y ahora en beneficio de la parte trabajadora, con la manifestación de que la
legitimidad de la actuación empresarial lo es “en particular” (tampoco cierra
la puerta el TJUE a lo que sea de forma absoluta, aunque desde luego no es el
espíritu que se trasluce del texto) “en particular cuando el empresario sólo
incluye en la persecución de esa finalidad a los trabajadores que, en
principio, van a estar en contacto con sus clientes”.
La defensa de la
“neutralidad indumentaria”, desprovista de connotaciones discriminatorias por
motivos, entre otros, religiosos, sigue defendiéndose por el TJUE “siempre que
dicho régimen se persiga realmente de forma congruente y sistemática”, lo que
corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional nacional, que deberá averiguar
si antes del despido de la trabajadora ya existía “un régimen general e indiferenciado
de prohibición del uso visible de signos de convicciones políticas, filosóficas
o religiosas para los miembros de su personal que estaban en contacto con sus
clientes”. De la información disponible en la sentencia del TJUE, sí existía
una norma no escrita de neutralidad, sin que se disponga de más información
sobre si era aplicable a todos los trabajadores de la empresa o sólo a una
parte de la misma, aun cuando en el supuesto de que se tratará sólo de una
parte parece lógico pensar que fuera de aplicación a quienes estuvieran en
contacto con los clientes de la empresa.
Finalidad
legitima, aplicación congruente y sistemática, que debe ir acompañada (tercera
reflexión jurídica del TJUE que no deja de ser también una pauta de actuación
para el órgano jurisdiccional nacional) de una utilización que se limite “a lo
estrictamente necesario”, y aquí sí que, a diferencia de párrafos anteriores
más abiertos, el TJUE limita esta utilización (que no olvidemos que implica una
prohibición del ejercicio del derecho de libertad religiosa en la empresa) que
“atañe únicamente a los trabajadores de G4S que están en contacto con los
clientes. En tal caso, dicha prohibición deberá considerarse estrictamente
necesaria para alcanzar la meta perseguida”.
B) No había leído
la sentencia de 17 de diciembre de 2020 (asunto C-336/19), y he comprobado que, tal como expone y razona el TJUE, tiene especial interés
para la resolución de este caso. Para el TJUE, “80. debe considerarse que las
medidas contenidas en el decreto controvertido en el litigio principal permiten
garantizar un justo equilibrio entre la importancia concedida al bienestar
animal y la libertad de los creyentes judíos y musulmanes de manifestar su
religión y, por consiguiente, son proporcionadas. 81 En estas circunstancias, procede
responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 26,
apartado 2, párrafo primero, letra c), del Reglamento n.º 1099/2009, a la luz
del artículo 13 del TFUE y del artículo 10, apartado 1, de la Carta, debe
interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado
miembro que impone en el marco del sacrificio religioso un procedimiento de
aturdimiento reversible, que no provoque la muerte del animal”.
C) Por fin, con
respecto a la sentencia de 26 de enero de 2021 (asunto C-16/19) fue objeto de
mi atención en “Diferencia de trato dentro de un grupo de personas trabajadorascon discapacidad. Existe discriminación”.
,
de la que reproduzco estos fragmentos:
“Ahora bien, como
la cuestión prejudicial se centraba en la discriminación indirecta, la Sala
entra también a analizar esta cuestión, partiendo de la definición del art. 2.2
b) de la Directiva 2000/78/CE y de su existencia cuando se adopte una medida
que “…aunque esté formulada de manera neutra, es decir, sirviéndose de
criterios no fundados en la característica protegida, lleva a desfavorecer
particularmente a las personas dotadas de esa característica”, trayendo a
colación su doctrina de la sentencia de 16 de julio de 2015, asunto C-83/14, a
la que dediqué mi atención en la entrada “Sobre la discriminación, directa e
indirecta, por razón del origen racial o étnico. Nota a la sentencia del TJUE
de 16 de julio (asuntoC-83/14)”.
Si bien podemos
estar ante un criterio neutro, una determinada fecha, el órgano jurisdiccional
debe examinar si la decisión adoptada ha tenido el efecto de provocar un trato
de peor condición a unos trabajadores discapacitados con respecto a otros, ya
que, vuelve a recordar el TJUE, la Directiva se refiere a la discapacidad de
manera general y, por tanto, “sin distinción ni limitación, a todas las
discapacidades, en el sentido de esta Directiva”. No podía faltar aquí una
mención a la importante sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15,
caso Daouidi, para cuyo examen remito a la entrada “Nuevamente sobre posible
discriminación por discapacidad. Accidente laboral e incapacidad temporal “de
duración incierta”. Notas a la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016
(asunto C-395/15)”
¿Cuándo existirá
tal discriminación indirecta? Además del marco general que acabo de explicar la
Sala aporta otros criterios interpretativos que pueden ser de mucha utilidad
para el juzgador nacional, como son que la decisión empresarial haya perjudicado a determinados trabajadores discapacitados
“debido a la especial naturaleza de su discapacidad, en particular al carácter
ostensible de esta o al hecho de que dicha discapacidad requería ajustes
razonables como un puesto o un horario de trabajo adaptados”, elucubrando la
Sala sobre la posibilidad de que “son
principalmente trabajadores que presentan tal discapacidad quienes, en la
práctica, se vieron obligados, antes de la fecha elegida por el hospital de que
se trata en el litigio principal, a oficializar su estado de salud ante este,
mediante la entrega de un certificado de discapacidad, mientras que otros
trabajadores que presentan discapacidades de distinta naturaleza, por ejemplo,
por ser menos graves o por no necesitar de forma inmediata ajustes razonables
como los mencionados en el apartado precedente, conservan la posibilidad de
realizar o no tal gestión”. Sobre la obligación de realizar ajustes razonables
por parte empresarial me parece obligada la remisión, para quien desee
profundizar en esta cuestión, a la tesis doctoral del profesor David Gutiérrez,
de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB,
“La obligación de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo para
personas con discapacidad: origen, evolución y configuración actual. Una
perspectiva desde el Derecho comparado y el español”
Y vamos llegando
al punto final, ya que la diferencia de trato sería válida si tuviera una
justificación objetiva y razonable, legítima, y si los medios utilizados son adecuados y
necesarios. Pues bien, de los datos fácticos disponibles queda claro que el
objetivo principal por parte empresarial al adoptar su decisión fue el de
reducir sus costes, con lo que no parece, aquí es más prudente la Sala en sus
afirmaciones si bien creo que debe integrarse esta prudencia con las
manifestaciones anteriores en las que claramente se postula la existencia de
una discriminación, que estemos delante de una decisión que respete el marco
comunitario de aplicación, debiendo ser el tribunal nacional el que compruebe
si se han cumplido o no los requisitos exigidos por la Directiva”.
9. El TJUE aborda
a continuación qué respuesta dar a la segunda cuestión prejudicial, letra a),
planteada en el asunto C-804/18, es decir la conformidad a derecho de una decisión
empresarial de garantizar la neutralidad religiosa de su personal ante sus
clientes o usuarios “con el fin de tener en cuenta las legítimas expectativas
de estos”. Descarta en primer lugar, siguiendo las tesis del abogado general,
que pueda plantearse una discriminación por razón de sexo, ya que este motivo no
está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78/CE.
Partiendo de los
datos fácticos del litigio, es decir de los aportados por el órgano jurisdiccional
nacional remitente, parece que el conflicto afectaría “casi exclusivamente a
las trabajadoras que llevan un pañuelo debido a su fe musulmana”, de modo que
el TJUE parte de la premisa de que la norma interna de la empresa “constituye
una diferencia de trato basada indirectamente en la religión”.
La respuesta del
TJUE es ciertamente compleja a mi parecer y proporciona un muy amplio margen al
órgano jurisdiccional nacional para que resuelva el litigio, a la par que establece
limitaciones muy estrictas a la parte empresarial para que su decisión sea
conforme a la normativa comunitaria. En efecto, la diferencia de trato, basada
indirectamente en la religión o convicciones, “puede estar justificada por la
voluntad del empresario de seguir un régimen de neutralidad política,
filosófica y religiosa ante sus clientes o usuarios, siempre que, en primer
lugar, este régimen responda a una verdadera necesidad de este empresario,
necesidad que incumbirá a este acreditar tomando en consideración especialmente
las expectativas legítimas de dichos clientes o usuarios y las consecuencias
desfavorables que sufriría sin tal régimen, habida cuenta de la naturaleza de
sus actividades o del contexto en el que estas se inscriben; en segundo lugar,
esa diferencia de trato sea apta para garantizar la correcta aplicación de
dicho régimen de neutralidad, lo que implica que el mismo régimen sea seguido
de forma congruente y sistemática, y, en tercer lugar, esa prohibición se
limite a lo estrictamente necesario en consideración a la amplitud y la
gravedad reales de las consecuencias desfavorables que el empresario pretende
evitar mediante tal prohibición”.
Para el TJUE, no
basta solo con el deseo de garantizar la neutralidad, sino que la parte
empresarial debe demostrar una “necesidad real” que permita justificar el “carácter
objetivo” de su decisión. Y en el caso concreto enjuiciado, la Sala afirma que
para valorar esa necesidad “pueden tenerse en cuenta, en primer lugar, los
derechos y las expectativas legítimas de los clientes o de los usuarios. Es el
caso, por ejemplo, tanto del derecho de los padres a garantizar la educación y
la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y
pedagógicas, reconocido en el artículo 14 de la Carta, como del deseo de
aquellos de que sus hijos sean supervisados por personas que no manifiesten su
religión o sus convicciones cuando estén en contacto con los niños para, en
particular, «garantizar el libre desarrollo individual de los niños en cuanto a
religión, filosofía y política», como establecen las instrucciones de servicio
adoptadas por WABE”.
La Sala se apoya en
su jurisprudencia anterior, concretamente con cita de dos importantes
sentencias de 14 de marzo de 2017 (asunto C-188/15) y de 16 de julio de 2015
(asunto C-83/14) , sin olvidar también referenciar otra de la misma fecha que
la primera (asunto C-157/15) y a la que ya me he referido con anterioridad. Y
con respecto a la primera citada lo hace justamente para poner de manifiesto
las diferencias fácticas existentes con el caso actual, ya que en aquella no
había norma interna de la empresa y la decisión empresarial encontró su razón
de ser en la queja de un cliente. Dicha sentencia fue objeto de mi atención en
la misma entrada en que analicé el asunto C-157/15, y ahora reproduzco un breve
fragmento:
“el TJUE va a
proceder a resolver la cuestión en términos diferentes a los que pudiera
deducirse de la afirmación anterior, tras recordar su consolidada doctrina de
que aquello que constituye un requisito profesional esencial y determinante “no
es el motivo en que se basa la diferencia de trato sino una característica
relacionada con dicho motivo”, y que conviene enfatizar aquello que se dispone
en el considerando núm. 23 de la Directiva, antes reseñado, sobre las “muy
contadas circunstancias” en que una característica vinculada a la religión
puede considerarse requisito “esencial y determinante”, y que la característica
sólo puede considerarse requisito, ex art. 4.1, “debido a la naturaleza de la
actividad profesional concreta de que se trate o el contexto en que se lleva a
cabo”.
Dicho en otros
términos, debe tratarse de un requisito objetivo y no subjetivo, es decir
objetivo en cuando que venga determinado por “la naturaleza de la actividad
profesional de que se trate o por el contexto en que se lleva a cabo”, pero no
subjetivo por el parecer o el interés particular de un cliente. Por todo ello,
el TJUE concluye que el art. 4.1 debe interpretarse “en el sentido de que la
voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que
los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora
que lleva un pañuelo islámico no puede considerarse un requisito profesional
esencial y determinante en el sentido de esta disposición”. Todo parece pues
indicar que la resolución de la Cour de Cassation lo será en el sentido de
calificar de nula, por discriminatoria, la actuación empresarial, si bien será
prudente, no obstante, esperar a conocer su resolución”.
10. Da respuesta a
continuación el TJUE a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto
C-341/19, siendo este bloque de la sentencia de particular interés a mi
parecer, ya que se debate si la discriminación indirecta puede estar
justificada cuando la prohibición fijada en la norma empresarial “solo puede
justificarse si esa prohibición cubre toda forma visible de expresión de las
convicciones políticas, filosóficas o religiosas o si es suficiente con que
dicha prohibición se limite a los signos vistosos y de gran tamaño siempre que
se aplique de forma congruente y sistemática”.
Parte el TJUE en
su análisis de las observaciones formuladas por la Comisión Europea, cuales
eran que “una norma interna de una empresa que, como la controvertida en el presente
asunto, solo prohíbe llevar signos vistosos y de gran tamaño puede afectar en
mayor medida a los seguidores de aquellas corrientes religiosas, filosóficas y
no confesionales que establezcan el uso de una prenda de vestir o de un signo
de gran tamaño, como un cubrecabezas”. Si ello fuera realmente así y la prohibición solo afectara a los signos “vistosos
y de gran tamaño”, y pudiera dar lugar a diferencias de trato entre trabajadores
por motivo de religión, podría apreciarse la existencia de una discriminación
directa. Ahora bien, supuesto que no se diera tal apreciación, habrá que analizar
si se está dando una discriminación indirecta, que como acabo de explicar,
considera el TJUE que puede estar justificada “con una finalidad legítima” y
con medios “adecuados y necesarios” para su consecución. Recordemos aquí, y
también lo hace el TJUE, que la decisión empresarial encontraba su razón de ser
en la existencia de conflictos entre los propios trabajadores.
Llegados a este
punto, la Gran Sala es del parecer que pudiera existir una auténtica necesidad
de la empresa para adoptar tal medida si ayuda a la prevención de conflictos
sociales y también a la presentación del empresario de manera neutra frente a
los clientes, corriendo la carga de la prueba a cargo de la parte empresarial.
Pero además, será preciso comprobar si la norma interna que prohíbe llevar
cualquier signo de convicciones políticas, filosóficas y religiosas que sea
visible y de gran tamaño “es apta para garantizar la finalidad perseguida y si
la prohibición se limita a lo estrictamente necesario”. La conclusión es que la
neutralidad estará justificada si no se admite ninguna manifestación visible de
las creencias religiosas “puesto que el hecho de llevar cualquier signo,
incluso pequeño, pone en peligro la aptitud de la medida para alcanzar la
finalidad supuestamente perseguida y pone en entredicho de ese modo la propia
congruencia del referido régimen de neutralidad”. Por consiguiente, será
contraria a la normativa comunitaria una norma que sólo prohíba signos
“vistosos y de gran tamaño. Por decirlo con las propias palabras del TJUE
(apartado 78) “el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva
2000/78 debe interpretarse en el sentido de que una discriminación indirecta
basada en la religión o las convicciones, dimanante de una norma interna de una
empresa que prohíbe llevar signos visibles de convicciones políticas,
filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo con el objetivo de garantizar
un régimen de neutralidad en el seno de dicha empresa, solo puede justificarse
si esa prohibición cubre toda forma visible de expresión de las convicciones
políticas, filosóficas o religiosas. Una prohibición limitada al uso de signos
de convicciones políticas, filosóficas o religiosas que sean vistosos y de gran
tamaño puede constituir una discriminación directa basada en la religión o las
convicciones, que, en cualquier caso, no puede justificarse sobre la base de
esa disposición” (la negrita es mía).
11. Por último, se
responde a la segunda cuestión prejudicial, letra b) del asunto C-804/18, y a
la segunda cuestión prejudicial, letra a) del asunto C- 341/19. Es decir, si la
normativa nacional, como ocurre en el presente caso con el art. 4.1 de la Ley fundamental,
puede ser considerada una “disposición más favorable” a la que se refiere el
art. 8 de la Directiva 2000/78/CE cuando expone que “los Estados miembros
podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables para la protección del
principio de igualdad de trato que las previstas en la presente Directiva”.
Para dar respuesta
a esta cuestión, la Gran Sala acude nuevamente a sus sentencias de 14 de marzo
de 2017 (asunto C-157/15) y de 17 de diciembre de 2020 (asunto C-336/19). Hay
dos tesis fundamentales de la sentencia que me interesa resaltar: la primera,
que la Directiva 2000/78/CE “permite tener en cuenta el contexto propio de cada
Estado miembro y reconocer a cada uno de ellos un margen de apreciación en el
marco de la conciliación necesaria entre los diferentes derechos e intereses en
juego, con el fin de garantizar un justo equilibrio entre estos”. La segunda,
que al deber tener en cuenta los diferentes
derechos y libertades de que se trate en cada supuesto, “la valoración de la
observancia del principio de proporcionalidad se lleve a cabo respetando la
necesaria conciliación de las exigencias relacionadas con la protección de los
distintos derechos y principios de que se trate y el justo equilibrio entre
ellos”, siendo en el caso ahora enjuiciado “… el principio de no discriminación
reconocido en el artículo 21 de la Carta y el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión garantizado en el artículo 10 de la
Carta, por un lado, y el derecho de los padres a garantizar la educación y la
enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y
pedagógicas contemplado en el artículo 14, apartado 3, de la Carta y la
libertad de empresa reconocida en el artículo 16 de la Carta, por otro lado…”.
En definitiva, y
este también es un punto relevante a mi parecer de la sentencia, el TJUE
considera que entran dentro de la facultad ofrecida por el art. 8.1 de la
Directiva 2000/78/CE , “… disposiciones nacionales que supediten la
justificación de una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o
las convicciones a requisitos más estrictos que el artículo 2, apartado 2,
letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78”, por lo que fallará que este
precepto debe interpretarse “en el sentido de que las disposiciones nacionales
que protegen la libertad religiosa pueden tenerse en cuenta como disposiciones
más favorables, en el sentido del artículo 8, apartado 1, de esta Directiva, al
examinar el carácter adecuado de una diferencia de trato basada indirectamente
en la religión o las convicciones”.
Buena lectura.
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