domingo, 11 de noviembre de 2018

La aplicación de la jurisprudencia del TJUE por el TS en supuesto de sucesión de empresa según convenio colectivo, con responsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Notas a la importante sentencia de 27 de septiembre de 2018 (y recordatorio de la STJUE de 11 de julio, C-60/17).


Introducción.
1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Plenode la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 27 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que cuenta con un voto particular discrepante del magistrado Luís Fernando de Castro.

El interés de la resolución judicial radica en el acogimiento por parte del TS de la doctrinasentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 11de julio (asunto C- 60/17), en concreto la aplicación de la normativa legal (art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), y no de la convencional, a una sucesión de empresa pactada en convenio colectivo y que exoneraba del pago de las deudas de la empresa cedente (saliente) a la empresa cesionaria (adjudicataria), siendo la propia resolución la que utiliza la expresión “giro doctrinal que imprimimos” para destacar su importancia. La sentencia se pronuncia en sentido contrario a la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, si bien es cierto que dicho informe se emitió antes de que el TJUE dictara la sentencia de 11 de julio y que tomó en consideración la doctrina sentada en la sentencia del alto tribunal de 10 de mayo de 2016 que se pronunció en sentido contrario al del TJUE.  

La sentencia ya ha merecido un comentario muy riguroso y detallado a cargo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, cuya lectura es muy recomendable, en un artículo publicado el pasado 26 de octubre en su blog con el título “Sucesión de plantillaex convenio colectivo: el TS se alinea con la doctrina Somoza Hermo (¿conmatices?)”, en el que destaca que el hecho de que el TS haya aplicado (ciertamente  con algunos matices, como bien apunta en la pregunta que se formula) la doctrina del TJUE implica que “en las actividades desmaterializadas, la sucesión de plantilla prevista en convenio colectivo está sometida al contenido del art. 44 ET siempre que se haya asumido una parte esencial de la plantilla de la anterior (en términos cuantitativos y/o cualitativos). Lo que implica, en este concreto caso, que la exoneración de responsabilidad para la contratista entrante prevista en el convenio colectivo de limpieza no es válida, exigiéndose una responsabilidad solidaria con la saliente”, para inmediatamente añadir que “no obstante, el TS establece una serie de criterios para evaluar cada caso que, según cómo se interpreten, pueden acabar significando una matización muy relevante de la doctrina del TJUE”. Concluye su amplio estudio el profesor Beltrán con una valoración final que sin duda llama a una reflexión de mas alcance sobre el efecto de la sentencia, cual es que el criterio del TS “es una invitación (deliberada o no) a cuestionar el fenómeno subrogatorio, a pesar de la asunción de una parte esencial de la plantilla. Y, quizás esté equivocado, pero me temo que puede acabar precipitando una conflictividad interpretativa muy superior a la que sería deseable (y, eventualmente, nuevas remisiones al TJUE)”.

2. Procedo a continuación a recordar el contenido más relevante de la sentencia del TJUE, recuperando algunos contenidos de la entrada que publiqué en este blog, titulada “Notas a la importante sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018(asunto C-60/17). Aplicación del art. 44 de la LET y no del art. 14 delconvenio colectivo de empresas de seguridad”, para posteriormente analizar los contenidos más relevantes a mi parecer de la sentencia del TS.  

Pero antes, me permito destacar que la sentencia del TJUE ha merecido la atención del profesor de la Universidad de Jaén Cristóbal Molina en su muy reciente artículo titulado “En la antesala de una nueva histeriareformadora: crónicas y críticas de las novedades sociolaborales por imperativoeuropeo”, publicado en la RTSS CEF, núm. 428, noviembre 2018.

El profesor Molina se refiera a la sentencia citada en un apartado del artículo que lleva un título suficientemente descriptivo, sin necesidad de mayor explicación por mi parte, de aquello que se pretende transmitir: “Cae la penúltima trinchera del TS: la sucesión convencional con asunción efectiva de la plantilla sí es una modalidad de la transmisión de empresa, a todo efecto”, en el que critica la doctrina que hasta dicha sentencia del TJUE aplicaba el TS y subraya que el TJUE “da respuesta positiva, como ya venía anunciando desde hace años la mayoría de la doctrina científica, pese a la contumaz resistencia de la sala Social del TS, a la primera cuestión planteada por la sala de suplicación gallega en su cuestión prejudicial: sí se aplica la Directiva 2001/23/CE cuando una empresa cesa en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente por rescisión del contrato de arrendamiento de servicios donde la actividad se funda predominantemente en la mano de obra (vigilancia de las instalaciones) y la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte esencial de la plantilla destinada a la ejecución de tal servicio, cuando tal subrogación se hace por imperativo de los pactado”.   

II. Examen de la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018 (asunto C-60/17)

1. La sentencia es de especial interés para España dada que el TJUE da respuesta (parcial, pero muy clara a mi entender) a las dos preguntas planteadas en la cuestión prejudicial formulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por auto de 30 de diciembre de 2016, del que fue ponente la magistrada Mª Teresa Conde-Pumpido, relativas a las obligaciones de las empresas cedente y cesionaria cuando se produce una sucesión de empresa. La sentencia se dicta sin conclusiones del abogado general.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 —Transmisión de empresa — Artículo 3, apartado 1 — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Subrogación en los contratos de trabajo por imperativo de lo pactado en un convenio colectivo — Convenio colectivo que excluye la obligación de que el cedente y el cesionario de la empresa respondan solidariamente de las obligaciones, incluidas las salariales, derivadas de los contratos de trabajo antes de la transmisión de dicha empresa”

En efecto, el TJUE ha respondido, como en seguida explicaré, afirmativamente a la primera pregunta, y no ha dado respuesta a la segunda, al menos formalmente, por considerar que no es competente para ello, si bien ya ha dado los elementos de juicio necesarios, con su respuesta a la primera, para que el TSJ gallego dicte sentencia, que creo que debería ser estimatoria del recurso de suplicación interpuesto en su momento por la parte trabajadora.

2. Situemos, primeramente, siquiera sea de forma esquemática, los términos del litigio que ha llegado hasta el TJUE, bien recogidos tanto en el auto del TSJ como en la resolución del TJUE.

Se trata de un trabajador vigilante de seguridad que ha prestado servicios en el Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, contratado primeramente por una empresa y posteriormente pasando a formar parte de la plantilla de una segunda a la que se le adjudicó el servicio en una nueva licitación.

Cuando se produjo la adjudicación del servicio a la segunda empresa, la primera tenía unas deudas salariales de tres años anteriores con el trabajador, el cual reclamó su abono a ambas empresas mediante la presentación de demanda por reclamación de cantidad, que fue parcialmente estimada y con condena solidaria a las dos empresas, en aplicación del art. 44.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.  

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la última adjudicataria, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por infracción de la normativa aplicable al caso, ya que a su parecer era de aplicación el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada entonces vigente, (actualmente art. 17.3 del convenio vigente para el período 2017- 2020) que prevé ciertamente la subrogación del personal de la empresa cedente a la cesionaria pero la exonera de responsabilidad respecto de las obligaciones existentes con anterioridad al traspaso,  tal como fue interpretado por  la sentencia del TS de 7 de abril de 2016.

3. El auto del TSJ procede a un cuidado examen de la normativa europea y estatal aplicable, recordando que la primera,  Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, fue traspuesta al ordenamiento jurídico español por el art. 44 de la LET. En el ámbito convencional, las organizaciones empresariales y sindicales más representativas del sector de la vigilancia privada suscribieron el convenio colectivo estatal con vigencia 2012-2014, en el que se encuentra recogido el art. 14 que es el objeto del litigio.

Recuerda igualmente el TSJ gallego que dicho precepto convencional fue interpretado, como ya he dicho, por la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo el 7 de abril de 2016, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que contó con dos votos particulares radicalmente discrepantes, el primero del magistrado Angel Luelmo, y el segundo de la magistrada María Luisa Segoviano, al que se adhirieron los magistrados Fernando Salinas y Jordi Agustí y la magistrada Rosa Virolés.

La tesis de la sentencia del alto tribunal fue que la norma aplicable era el convenio colectivo y no la LET, por lo que la empresa adjudicataria no quedaba obligada a hacerse cargo de las deudas de la anterior hacia los trabajadores, sin que fuera óbice para defender esta tesis la sentencia del TJUE de 24 de enero de 2002(asunto C-51/00, TEMCO). Por el contrario, los dos votos particulares se manifestaron de forma radicalmente contraria,   entendiendo el primero que “… si se establece la sucesión pero se excluye convencionalmente una corresponsabilidad en las obligaciones laborales ya generadas en el momento de producirse la misma, es la parte social la que resulta claramente perjudicada por el mero hecho de la sustitución en la titularidad empresarial cuando su prestación y posición sigue siendo la misma…”, y por parte del segundo que en el supuesto examinado “hay que aplicar las garantías establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ya que coinciden con las fijadas en el artículo 3.1 de la Directiva, es decir, se transfieren al cesionario los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo existente en la fecha del traspaso…Las fuentes de la relación laboral aparecen recogidas en el artículo 3 del ET, debiendo tenerse presente que el principio de jerarquía normativa impone la supremacía de la ley sobre el convenio, de tal modo que no es posible introducir, vía convenio colectivo, un contenido contrario a una norma de carácter imperativo, degradando los derechos reconocidos a los trabajadores en la citada norma… Como regla general hay que señalar que el Convenio puede imponer o no la subrogación, si no la impone la empresa entrante no está obligada a subrogarse, pero, si la impone, la citada empresa ha de subrogarse en los derechos y obligaciones de la saliente con las garantías establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, lo que es de aplicación al asunto controvertido”.

4. Se cuestiona el TSJ si, de acuerdo a la interpretación que ha efectuado el TJUE de dicha Directiva, y en concreto del art. 1, estamos en presencia de una sucesión de empresa si, como ocurre en el caso examinado, el cesionario se ha hecho cargo de toda la plantilla del cedente, y qué consecuencias tiene ello en punto al ejercicio de los derechos de los trabajadores; es decir, si es de aplicación el art. 1 de la Directiva con independencia de que la subrogación sea consecuencia de lo dispuesto en una norma convencional. Por ello, la primera formulada en la cuestión prejudicial es la siguiente:

“¿Se aplica el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 [...] cuando una empresa cesa en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente por rescisión del contrato de arrendamiento de servicios donde la actividad se funda predominantemente en la mano de obra (vigilancia de las instalaciones), y la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte esencial de la plantilla destinada en la ejecución de tal servicio, cuando tal subrogación en los contratos laborales se haga por imperativo de lo pactado en el convenio colectivo [de las empresas de seguridad]?

Como consecuencia de la respuesta que se diera a la primera pregunta el TSG cree que debería pronunciarse en un sentido u otro, favorable a la tesis empresarial o de la parte trabajadora según que, de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE, se produjera o no una asunción por parte de la empresa adjudicataria de una parte sustancial de la plantilla de la empresa cedente. Es decir, que la exención de responsabilidad prevista por el art. 14 del convenio sólo sería aplicable en caso de asunción de una parte “no sustancial” de la plantilla, mientras que sería de aplicación el art. 44.3 de la LET  cuando esa incorporación fuera de una parte “sustancial” de la plantilla, sin que la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de la Directiva en tales casos, afirma el TSJ, “pueda limitarse por el convenio colectivo”, pasando a formular la segunda pregunta en estos términos:

“En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, si la legislación del Estado miembro dictada para incorporar la Directiva ha dispuesto, en aplicación del artículo 3.1 de la Directiva [2001/23], que después de la fecha del traspaso el cedente y el cesionario son responsables solidariamente de las obligaciones, incluidas las retributivas, que tienen su origen, antes de la fecha del traspaso, en los contratos de trabajo existentes en la fecha del traspaso, ¿es conforme con el citado artículo 3.1 de la Directiva una interpretación que sostenga que la solidaridad en las obligaciones anteriores no se aplica cuando la asunción de mano de obra en términos esenciales por la nueva contratista le vino impuesta por las previsiones del convenio colectivo del sector y dicho convenio excluye en su texto esa solidaridad respecto de las obligaciones anteriores a la transmisión?”.

5. En la resolución del TJUE es especialmente importante, a los efectos de resolución del presente litigio, en donde se debate sobre la existencia de una transmisión por haber asumido la empresa cesionaria, por decirlo en palabras del propio tribunal, una “parte sustancial” del personal de la empresa cedente, el amplio recordatorio de su anterior sentencia de 19 de octubre de 217 (C-200,16, Securitas), sin olvidar obviamente la importancia de las referencias a otras sobradamente conocidas como las del 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Aira Pascual) y de 20 de enero de 2011 (C-463-09, CLECE).

Vayamos acercándonos a la resolución del caso ahora enjuiciado. La actividad de vigilancia de un museo puede considerarse una que descansa esencialmente en la mano de obra (personal vigilante, aunque bien es cierto, dicho sea incidentalmente y sin afectar ahora a cómo se ha resuelto el litigio, que cada vez tiene mayor importancia la tecnología para llevar a cabo dicha vigilancia), y que el TJUE ha aceptado que esa actividad de vigilancia tal como se lleva a cabo puede constituir, “a falta de otros factores de producción” una entidad económica incluible dentro del art. 1 de la Directiva. Junto a esta consideración de entidad económica traspasable, para la aplicación de la norma comunitaria será requisito obligado que la entidad “mantenga su identidad, aún después de la operación de que se trate”.

Será a partir de los datos aportados por el auto del TSJ, y que no son sino reflejo de los hechos probados en la sentencia de instancia y recurrida en suplicación, cuando el TJUE llegue a la (acertada, a mi parecer) conclusión de que existe tal identidad en el caso enjuiciado, al seguir desarrollando la nueva empresa “la misma actividad que la anterior y con la incorporación de una parte sustancial de esta última para el desarrollo de las tareas de vigilancia”.

El núcleo duro del litigio, el eje central de la resolución del TJUE y que debería impactar, sin duda, sobre el criterio defendido por el TS en su sentencia de 7 de abril de  2016, se encuentra en el apartado 38, cuando  se recogen las observaciones formuladas por el gobierno español, que no son otras que la empresa cesionaria se vio “obligada a hacerse cargo del personal de …, en virtud de un convenio colectivo”, tesis que no merecerá mayor importancia para el TJUE en cuanto que aquello que realmente importa a efectos de aplicación del art. 1 de la Directiva es que se trate una transmisión de una “entidad económica” y ya hemos visto que así es conforme a la reiterada jurisprudencia anterior.

6. Alguna duda me plantea la segunda afirmación del TJUE en el citado apartado, y no porque esté en desacuerdo con la sentencia (que merece mi aprobación) sino por la tesis expuesta.

El TJUE afirma que el convenio colectivo persigue un objetivo “que es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C 51/00, EU:C:2002:48, apartado 27)”.

Es cierto que la Directiva dispone en su art. 3.1 que “Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso”, y que en el párrafo posterior dispone que los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario “sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso”, y así lo ha regulado el art. 44.3 de la LET en virtud de la posibilidad ofrecida por el art. 8 de adoptar disposiciones más favorables para los trabajadores, y que no es menos cierto que el art. 14 del convenio colectivo en cuestión se refiere a “garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no de la estabilidad en el puesto de trabajo…”, exonerando después de responsabilidades económicas anteriores a la cesión a la empresa adjudicataria.

En definitiva, objetivo común perseguido ciertamente existe, pero el convenio se queda por detrás de la protección ofrecida por la LET, por lo que existiendo una entidad económica que cabe dentro del concepto del art. 1 de la Directiva, traspuesta al ordenamiento español por el art. 44 de la LET y con un grado de protección de los derechos de los trabajadores superior al de la normativa convencional, debe ser de aplicación la normativa legal tal como enfatizaron los votos particulares a la sentencia de 7 de abril de  2016.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto, y dando respuesta el TJUE a la primera pregunta formulada es que el art 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que esta se aplica a “una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas”.

7. Como ya he indicado con anterioridad, el TJUE se declarará no competente para responder a la segunda pregunta formulada, acogiendo la tesis formulada por el gobierno español en sus observaciones escritas de que aquello que se le solicitaba no sería la interpretación del art. 3.1 de la Directiva, “sino a pronunciarse sobre la compatibilidad de determinadas disposiciones nacionales entre sí”.

Al examinar la pregunta formulada, el TJUE recuerda que sólo le corresponde examinar las disposiciones del Derecho de la Unión, y que en realidad aquello que le pregunta el tribunal español remitente versa sobre “la conformidad de una disposición de un convenio colectivo con una disposición legislativa nacional”, o lo que es lo mismo, implicar “valorar cuestiones de jerarquía de las normas en el Derecho interno”, algo para lo que obviamente no tiene competencias el TJUE.

La manifestación de no competencia no obsta en modo alguno a mi entender para subrayar que el TSJ gallego dispone ya de un criterio claro del TJUE respecto a que el caso enjuiciado se incluye dentro del concepto de transmisión de una entidad económica a la que es de aplicación tanto el art. 1 de la Directiva como el art. 44 de la LET, y más aún cuando por el principio de jerarquía normativa del art. 3 de la LET la normativa legal tiene prioridad aplicativa sobre la convencional”.

III. La sentencia del TSJ de Galicia de 26 de julio de 2018.  

Terminaba mi comentario de la sentencia del TJUE diciendo que “quedamos a la espera de la sentencia del TSJ gallego”.

Pues bien, esta se produjo rápidamente, el 26 de julio y fue objeto de un breve comentario por mi parte en la entrada titulada “Primacía de la LET sobre el conveniocolectivo de empresas de seguridad privada. El TSJ de Galicia aplica lasentencia del TJUE de 11 de julio”, del que recupero ahora un fragmento:

“A buen seguro que aquello que interesa a los lectores y lectoras es conocer… cuál es la argumentación del TSJ sobre el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, que se encuentra en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, alegando aquella infracción de la normativa aplicable (ex art 193 c LRJS), en concreto del art. 14 del convenio colectivo aplicable, argumentando que la empresa cesante en la contrata era la única responsable del pago de las deudas que tuviera con los trabajadores ahora subrogados, no siendo de aplicación el art. 44 de la LET sino el texto convencional. 

Tras recordar los datos fácticos relevantes del caso y el fallo de la sentencia de instancia, el TSJ expone que cuando planteó la cuestión prejudicial no desconocía la jurisprudencia del TS sentada a partir de la sentencia de 7 de abril de 2016, pero dado que no compartía las tesis del alto tribunal, tal como puso de manifiesto de forma muy detallada en su auto de planteamiento de aquella, fue por dicho motivo por el que la planteó, habiendo recibido la respuesta en la sentencia de 11 de julio.

Tras recordar que el TJUE entiende que en el litigio debatido ha existido una transmisión de una entidad económica y que el hecho de que la sucesión de plantilla venga impuesta por el convenio colectivo “no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica”, considera, con acierto, el TSJ que dicha transmisión “sería incardinable en el ámbito del art.1 de la Directiva”. A continuación recuerda cuál es el contenido del art. 3.1, añadiendo, muy correctamente a mi parecer a continuación, que “de ello se deriva que desde que se da el traspaso, el cesionario se subroga en la posición del cedente respecto de todos los derechos y obligaciones del cedente existentes en ese momento, asumiendo obligatoriamente las deudas que aquel hubiera contraído con el trabajador; los Estados pueden reforzar tal garantía estableciendo que sean responsables solidarios cedente y cesionario respecto de las deudas anteriores, pero esta posibilidad, desde luego, no empece que el cesionario sea responsable siempre, se le añada o no legalmente la responsabilidad del cedente”. Y así ha ocurrido en el ordenamiento jurídico español, en que tales previsiones se han incorporado justamente a través del art. 44 de la LET, apartado 1 y 2 en cuanto interesa al objeto del caso enjuiciado.

Mucha menor importancia, por último, tiene a mi parecer la argumentación de la Sala respecto a la valoración que le merece la respuesta del TJUE a la segunda cuestión prejudicial planteada y sobre la que no se pronunció el TJUE por considerarla una cuestión a resolver en el marco del ordenamiento jurídico interno. Esta es la argumentación recogida en la parte final del fundamento de derecho cuarto: “Se planteaba la Sala en la segunda cuestión si, dado que la Directiva establece como dispositiva para los Estados la garantía reforzada de responsabilidad solidaria de cedente y cesionaria, podría considerarse, también, implícitamente como dispositiva para los interlocutores sociales o si, una vez que el Estado español había optado por tal mejora protectora, resultaba imperativa para la negociación colectiva. Pero admitimos que la pregunta (más allá de su redacción, quizás desafortunada) era en este caso meramente hipotética, en tanto que la responsabilidad del cedente ya se establecía en la norma convencional y a quien se exoneraba de responsabilidad era precisamente al obligado cesionario”.

En definitiva, el TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, haciendo plenamente suya, ex art 4 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la tesis del TJUE sobre la aplicación preferente de la norma legal (art. 44 LET) sobre la convencional (art. 14 del convenio colectivo)”.

IV. La sentencia del TS de 27 de septiembre de 2017.

1. Toca ya entrar en el examen de la sentencia del TS de 27 de septiembre, así como del voto particular, discrepante en el fallo y no en buena parte de la argumentación de aquella como quien lo suscribe se encarga de destacar en su introducción.

El amplio resumen oficial de la sentencia, que permite ya tener un excelente conocimiento de la argumentación y del fallo, es el siguiente: “Sucesión de contratas en el servicio de limpieza. CLECE. Pese a la contraria previsión del convenio colectivo, el nuevo empresario responde de las deudas del anterior en los términos del art. 44.3 ET. Rectifica doctrina para concordarla con la STJUE 11 julio 2018 (C-60/17, Somoza Hermo). Resultado de ello es lo siguiente: 1) Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. 2) En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. 3) Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal. 4) El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina. VOTO PARTICULAR.

2. El litigio encuentra su origen en una demanda, en procedimiento ordinario por reclamación de cantidad, interpuesta por una trabajadora contra Cleanet Empresarial S.L. (Grupo Top Quark), Pricewaterhouse Coopers Auditores, S.L., Administrador Concursal de la empresa Cleanet Empresarial S.L., Clece, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de León el 30 de septiembre de 2015 estimó parcialmente la demanda y condenó a las empresas Cleanet Empresarial (grupo Top Quark) y Clece SA, absolviendo a las restantes codemandadas. Conviene ya reseñar que la segunda sucedió a la primera en una contrata de limpieza donde venia prestando sus servicios la trabajadora demandante, subrogándose en los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual existente.

El recurso de suplicación interpuesto por Clece SA fue desestimado por sentencia dictada por la Sala d elo Social del TSJ de Castilla y León el 2 de junio de 2016 , de la que fue ponente el magistrado Manuel María Benito. La Sala expone que “la cuestión jurídica cuyo abordaje y solución se somete a la consideración de la Sala se ciñe a elucidar si, en el contexto de sucesión o sustitución de contratistas de un determinado servicio de limpieza, existe o no responsabilidad solidaria de la nueva titular del servicio en el pago de deudas salariales contraídas por la empresa saliente, responsabilidad la de ese tipo que fue afirmada en la sentencia de instancia y cuyo concurso se refuta en el escrito de suplicación por las razones antes esquematizadas”. La desestimación del recurso empresarial se sustentará en la tesis que reproduzco a continuación: “…  la aludida norma convencional no puede constituir una derogación singular del régimen de responsabilidad empresarial establecido en el artículo 44 LET para los supuestos de sucesión empresarial en el mismo contemplados, al devenir esa especie de derogación contraria al principio de jerarquía normativa y al sistema de fuentes de la relación laboral que se configura en (su) art. 3.1. En relación con ello, pese a ser cierto que la sucesión empresarial que se norma en el art. 44 LET implica la transmisión de una entidad económica o de un conjunto de medios organizados que hace posible el desarrollo de una actividad económica, y aun cuando ese tipo de transmisión no se encuentra presente en los fenómenos de sucesión de contratistas o de prestatarios de servicios en los que no existe traspaso de elementos patrimoniales esenciales para la ejecución de ese tipo de actividad, no es menos cierto sin embargo que en aquel precepto estatutario no se encuentra prohibida la posibilidad de que la negociación colectiva establezca otras hipótesis o fenómenos de sucesión, posibilidad que comportaría entonces el sometimiento de la figura así creada al régimen de la responsabilidad solidaria que se contempla en el artículo 44.3 LET y que abarca sin duda a los salarios que hubieren quedado insatisfechos por la empresa saliente o, a los efectos del precepto estatutario que se está comentando, por la empresa sucedida”.

3. Contra la sentencia del TSJ castellano - leonés se interpuso RCUD por la parte empresarial, con aportación como sentencia de contraste de la dictada por la Sala de loSocial del TSJ de la Comunidad Valenciana el 30 de abril de 2013, de la que fue ponente el magistrado Juan Luís de la Rua, y con alegación de infracción del art. 10 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de León y el art. 44 LET.

La sentencia de contraste también afectaba a la empresa Clece SA, y estimará su recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia condenatoria al pago de cantidades salariales dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia el 26 de septiembre de 2012. La tesis del recurso era que la sentencia de instancia había incurrido en infracción de normativa aplicable, en concreto del art. 31.6 del convenio colectivo aplicable de limpieza de edificios y locales y el art. 44 LET, por estimar que “de acuerdo con tales normas y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes derivadas de la adjudicación de la contrata, no resulta procedente la condena solidaria que se establece en la sentencia recurrida para el abono de la cantidad salarial debida a la demandante como consecuencia del cambio empresarial, ya que habrá de condenarse únicamente a la codemandada Esabe Limpiezas Integrales S.L”.

La sentencia hará suya la tesis ya defendida por la Sala autonómica en anteriores sentencias, con mención expresa a la de 24 de marzo de 2009, de la que fue ponente la magistrada Isabel Moreno, en la que, con amplias citas de jurisprudencia anterior del TJUE y del TS, se concluye que “… el art. 44 ET no opera automáticamente en los casos de sucesión de empresa en sectores como el de limpieza, si no hay cesión de elemento patrimonial alguno o de un núcleo considerable de la plantilla anterior, pero que puede haber una subrogación en los términos y con las condiciones establecidas en el convenio" Acorde con tal dirección hermenéutica, y en atención a la declaración fáctica acreditada, que no constata esos elementos condicionantes en la cesión derivada de la nueva contrata, se impone considerar la aplicabilidad de lo dispuesto en el apartado 6 del mentado art. 31 cuando establece que "las liquidaciones y demás percepciones salariales y sociales debidas por la anterior titular del servicio a sus trabajadores, serán abonadas a éstos por la misma al finalizar la contrata. El nuevo contratista no será responsable de dichas liquidaciones y percepciones". Términos de clara y manifiesta determinación que conducen a otorgar viabilidad a la tesis en que se sustenta en el motivo. De aquí, que no se infiera ajustada a derecho la decisión adoptada por la sentencia recurrida en cuanto a esta cuestión y, por lo tanto, con la estimación del recurso, en lo que afecta a este particular, deba revocarse la sentencia impugnada”.

4. Con prontitud centra el TS lo que califica de “términos del debate casacional”, cuales son “si la empresa que se hace cargo del servicio y del personal encargado de su ejecución debe responder solidariamente con su antecesora de las deudas salariales contraídas por esta con sus trabajadores”, en un supuesto en que esa responsabilidad queda excluida en el convenio colectivo de aplicación. No se trata, como bien recuerda la sentencia, de un caso nuevo, ya que existe abundante jurisprudencia de la Sala por diversas sentencias dictadas con anterioridad, si bien, y de aquí la importancia de la resolución ahora objeto de comentario, ya se pone de manifiesto por la Sala que esta no puede limitarse a realizar “una aplicación de la referida doctrina en sus propios términos”, sino que ahora se deberá “precisar” (obsérvese el término utilizado, que no es exactamente el de “aceptar”) en qué medida “esta afectada por la recogida en la STJUE de 11 de julio de  2018…”.  
           
La Sala procede primeramente a recordar el origen del conflicto y las sentencias recaídas, a las que ya me he referido con anterioridad, para proceder al examen de la competencia funcional para conocer de aquel. Conviene recordar que la cantidad objeto de la condena era inferior a 3.000 euros, por lo que debería ser en principio de aplicación la exclusión del recurso de suplicación regulada por el art. 191.2 g) LRJS, si bien la sentencia de instancia, y no fue cuestionada en suplicación, entendió que era susceptible de suplicación en aplicación del art. 193.3 b), es decir “en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes”. El TS entra a conocer de esta afectación competencial y sostiene el mismo criterio que la resolución de instancia, por el “claro contenido de generalidad” que posee, que es “notorio” para la Sala por el elevado número de asuntos que ya ha resuelto y los que se encuentran en fase de tramitación, así como también porque “es notorio que los Tribunales Superiores se ocupan frecuentemente de esta cuestión”. Lógico es suponer que la sentencia ahora dictada hará disminuir la conflictividad jurídica respecto a la responsabilidad solidaria de las empresas saliente y adjudicataria, aunque pueda abrir un nuevo frente conflictual por lo que respecta a qué deba entenderse por subrogación de una parte importante, relevante o sustancial de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria.

Es clara la existencia de la contradicción requerida entre la sentencia recurrida y la de contraste requerida por el art. 219.1 de la LRJS para poder entrar en el conocimiento y resolución del litigio, dado que ante supuestos idénticos se han llegado a diferentes soluciones respecto a la responsabilidad solidaria de la empresa cesionaria, no prevista en el texto convencional aplicable, ya que la sentencia recurrida así entiende que ocurre, mientras que la de contraste aplica la tesis contraria.

5. La sentencia es de indudable interés teórico -  doctrinal, en cuanto que el fundamento jurídico cuarto está dedicado a una amplia explicación de la doctrina general del TS sobre la transmisión de empresas, tomando como punto de partida para dicha explicación la reciente sentencia de 12 de julio, en la que pasa revista a cuál es el alcance de la transmisión, y qué es exactamente aquello que se ha dado en calificar de “sucesión en plantilla”, la asunción en sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, “de una parte esencial, en términos de números y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea”.

El caso del que conoce ahora el TS es sustancialmente semejante al conocido con anterioridad en reiteradas ocasiones, en un amplio número de sentencias que son enumeradas en el fundamento de derecho quinto, en el que pasa revista a la especialidad de la subrogación convencional y su régimen (recordando la tesis de la importante, y polémica, sentencia de 7 de abril de 2016, sobre que “… la continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que debe aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes…”), para entrar ya, sin solución de continuidad al examen del convenio colectivo aplicable en el litigio ahora examinado, justamente porque ya ha sido objeto de conocimiento en dos litigios anteriores (sentencias de 6 y 25 de julio de 2017) en los que se atribuyó la responsabilidad laboral por las deudas salariales pendientes únicamente a la empresa saliente.

6. Es llegado este momento cuando, fundamento jurídico sexto, la Sala procede a recordar la existencia de la sentencia del TJUE de 11 de la de julio, de la que además de subrayar cual es su argumentación que la llevará al fallo en términos distintos al de la doctrina mantenida hasta entonces por el TS, pone de manifiesto que “reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia: 1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario. 2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados. 3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados. 4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica”. 

Tras explicar las tesis del TJUE y efectuar una “recapitulación” de la doctrina mantenida hasta ese momento por la jurisprudencia de la Sala, manifiesta en el fundamento de derecho séptimo que procede la “revisión de nuestra doctrina”, el “alineamiento… con la doctrina del TJUE”, recordando que el TJUE ya había mantenido tesis semejante a la ahora defendida en su sentencia TEMCO de 24 de enero de 2002, asunto C-51/00, y que el TS había partido en sus sentencias posteriores a esa fecha de una “premisa distinta” a la que ahora se recoge por el TJUE. Es decir, casi diecisiete años más tarde, la Sala manifiesta que creía, por los motivos que antes expone en esta sentencia, que aquella sentencia “no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama (arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas”, debiendo ahora rectificar porque la jurisprudencia del TJUE sentada en la sentencia del 11 de julio (y subrayado por buena parte de la doctrina laboralista, y por el voto particular discrepante de la sentencia de 7 de mayo de 2016, que ya debía ser de aplicación desde entonces) “subraya.. que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23”.

A partir de aquí empezarán los “matices” a los que se refiere el profesor Beltrán de Heredia en su artículo antes citado y que pudieran implicar un mantenimiento de la conflictividad en sede judicial. Para la Sala, lo sustancial de su doctrina sigue ajustándose a la del TJUE, es decir que “siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca”. La Sala parte de la relevancia sustancial del concepto de “entidad económica” para determinar si hay o no transmisión de empresa y los efectos que la normativa europea, y estatal, deriva de ella, sin que deba prestarse atención a cómo lo ha regulado el marco convencional. Por consiguiente, en  ámbitos como el del conflicto enjuiciado, en el que la mano de obra puede ser realmente la “entidad o unidad económica” cuyo cambio de titularidad activará la subrogación, operará esta, con  expresa mención a la parte dispositiva de la sentencia TJUE, “siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas”, siendo especialmente relevante, en tesis propia del TS y que sin duda forma parte de los “matices” antes mencionados, que en ámbitos o sectores como el ahora objeto del conflicto “ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda”, y que quien argumente que no se ha producido subrogación porque no se ha asumido un número importante, relevante o sustancial del personal de la empresa saliente, deba probarlo en caso de existir litigio judicial, de acuerdo a las reglas de la carga de la prueba reguladas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

7. Hasta aquí hay unanimidad entre las y los miembros de la Sala respecto al contenido de la sentencia, siendo a partir del fundamento de derecho octavo donde desaparecerá la misma por la discrepancia de uno de ellos respecto a la argumentación que va a conducir a la desestimación del RCUD interpuesto por la parte empresarial.  

La Sala procede a recordar una vez más cuáles son las “doctrinas enfrentadas” y cuál es la que “debe de abandonar” al hacer suya la jurisprudencia del TJUE. También recuerda cuál es la función doctrinal que el RCUD posee y la posibilidad de dictar una resolución en los términos que considere jurídicamente más apropiados y que no ha de alinearse, necesariamente, con la tesis de la sentencia recurrida o la de contraste. En fin, y esta es sin duda la parte más importante para todas las y los profesionales del mundo jurídico laboral en sus diferentes ámbitos y vertientes, las premisas que sienta la Sala, como confirmación en unos caso, y revisión en otro, de su anterior doctrina, son las siguientes: “Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina”.

Pero, no acaba aquí la sentencia, sino que se formulan unas “consideraciones finales”, unas “precisiones adicionales” que son las que llevarán definitivamente a la desestimación del RCUD y generarán la discrepancia del voto particular.

La sentencia parte de la premisa (acertada a mi parecer en atención al tipo de actividad) de estar en el caso enjuiciado en un supuesto de entidad o unidad económica en la que lo sustancial es la mano de obra, es decir el personal que se necesita para desarrollas las tareas de limpieza”. ¿Y cómo llegará a la conclusión de que ha existido esa transmisión de una parte sustancial de la plantilla, cuando en los hechos probados de la sentencia de instancia no se contienen datos al respecto, ni tampoco en la sentencia de suplicación? Pues partiendo de la propia argumentación de la empresa al efectuar la impugnación en sede casacional, pues si aporta como sentencia de contraste una sentencia en la que sí quedó probado que la empresa había asumido, con excepción de tres trabajadores, a todo el personal de la empresa saliente, es algo más que lógico suponer que esta situación se dará en la sentencia recurrida, ya que poco interés tendría la aportación de una sentencia de contraste que no abordara unos hechos sustancialmente idénticos a los de la recurrida en aras a posibilitar la aplicación del art. 219.1 LRJS.

En definitiva, y al igual que hace el TJUE en su sentencia, se concluye por el TS que estamos en presencia de un conflicto relativo a sucesión empresarial en el que la empresa adjudicataria “asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa…. destinaba a la ejecución de la contrata”, y de acuerdo con la aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba el TS concluye que CLECE “ha asumido, de acuerdo con el convenio, una parte significativa de la plantilla adscrita a la contrata de que venimos hablando”, siendo así además que tal conclusión “se confirma al examinar los hechos probados que la sentencia referencial (aportada por la propia empleadora) contiene”.  Hasta aquí llegan las precisiones o consideraciones finales de la Sala para concluir con la desestimación del RCUD, previa manifestación procesal de que los límites atribuidos por la LRJS a la sentencia que da respuesta un recurso como el ahora enjuiciado no permite que pueda plantearse “el examen sobre la presunta ilegalidad parcial del convenio aplicado o a sus eventuales consecuencias”.

8. Para concluir mi comentario, dejo constancia, como ya he indicado con anterioridad, de la existencia de un voto particular discrepante a cargo del magistrado Luís Fernando de Castro, en cuya parte introductoria se efectúa un amplio y detallado recordatorio del principio de primacía del Derecho de la Unión y su obligado acatamiento por parte de los tribunales nacionales, y se subraya igualmente la falta de competencia del TJUE para interpretar disposiciones normativas internas, aun cuando es bien sabido, y así lo recuerda también el voto, que el TJUE puede proporcionar orientación (que en algunas ocasiones es prácticamente en qué dirección debe abordar el fallo del conflicto el tribunal nacional) a los órganos jurisdiccionales nacionales remitentes para ayudarles a la resolución del litigio.

Realiza esta introducción el voto porque rechaza que el TJUE se haya “entrometido” (el término utilizado es mío) en la interpretación de la normativa nacional al afirmar en el apartado 38 de su sentencia que el objetivo perseguido por el convenio colectivo aplicable era el mismo que el de la Directiva 2001/23, y que esta tesis haya sido aceptada por la sentencia y de la que deriva en gran medida toda su argumentación posterior, argumentando que al partir de esa inexacta premisa “se produce una sustancial distorsión de la voluntad negociadora y –por supuesto– una importante alteración del «equilibrio» del Convenio, cuyas consecuencias –en los planos de nulidad o posible renegociación– escapan ciertamente al debate de las presentes actuaciones”.

Del marco jurídico concreto se pasa casi sin solución de continuidad a una tesis, a mi parecer, más propia de un análisis social del impacto del conflicto que no de interpretación normativa, y con la que se podrá estar o no de acuerdo pero que no deja de ser nada más que eso, una valoración social propia, cuales que el calificado de “novedoso efecto fijado por la presente doctrina”, “puede afectar negativamente –en futuras negociaciones– a la voluntad de la representación patronal de mejorar –como hasta la fecha– la estabilidad laboral en determinados sectores, como el de limpieza o seguridad”. ¿Qué quieren que les diga? Pues que esta frase la encontraría más apropiada en otro tipo de declaración que no en una resolución judicial.

Como he indicado con anterioridad, la discrepancia del voto particular con la sentencia se concentra en gran medida en las consideraciones o precisiones finales, con una explicación detallada de su discrepancia en el apartado 4 de su considerando jurídico segundo, sosteniendo que el debate sobre la subrogación de una parte sustancial de la plantilla no se planteó en  instancia y no fue abordado tampoco en suplicación, por lo que la tesis de la sentencia se basa en “meras conjeturas”, de las que además no podría conocer el TS por tratarse de “cuestiones nuevas” cuyo abordaje y resolución provocarían indefensión a las partes intervinientes en el litigio.

Remitiendo a las lectores y lectoras interesadas en el caso al citado apartado, cabe concluir que el voto defiende que la sentencia hubiera debido “rectificar su consolidada doctrina en orden a las consecuencias atribuibles a la sucesión convencional en las contratas, precisamente en los términos que tan correctamente expone la decisión mayoritaria”, pero por el contrario que en su aplicación al caso sometido a debate, la solución a adoptar hubiera debido ser “la estimación del recurso y la absolución de la nueva contratista, al no estar acreditada la sucesión de la contratas en los términos personales y/o materiales que comportasen –de acuerdo a la nueva doctrina– la sucesión de empresa prevista en el art. 44 ET y determinasen una responsabilidad salarial de la contratista sucesora –por deudas previas a la sucesión en la contrata– diversa a la prevista en el art. 14 del Convenio Colectivo para Empresas de Seguridad”. O dicho en otros términos, y aquí está mi parecer, que la sentencia del TJUE se hubiera quedado en agua de borrajas para la trabajadora demandante, por mucho que se hubiera cambiado la tesis anteriormente aplicada por el TS

Buena lectura de esta importante sentencia.     

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