1. Es objeto de
breve anotación en esta entrada del blog la sentencia hecha pública hoy por elTribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala segunda), en el asunto C-406/15,
consecuencia de la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal
Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bulgaria, mediante resolución
remitida el 16 de julio de 2015, en el que el TJUE vuelve a pronunciarse sobre la
problemática de las personas con discapacidad y la protección de su salud, en
esta ocasión relacionada con la diferencia de trato por razón de vínculo
jurídico existente con el empleador (laboral o funcionarial).
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Convención de las Naciones
Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad — Artículos 5 y 27 —
Directiva 2000/78/CE — Artículo 7 — Protección reforzada en caso de despido de
trabajadores por cuenta ajena con discapacidad — Inexistencia de tal protección
para los funcionarios con discapacidad — Principio general de igualdad de trato”.
De esta sentencia
nos ha dado conocimiento, con su habitual y metódica regularidad, el profesorde la Universidad de Santiago de Compostela José Mª Miranda Boto, una vez que
el texto ha sido publicado en castellano en la web del TJUE (inicialmente
estaba publicada en búlgaro y francés)
2. El litigio
encuentra su origen en la demanda interpuesta por una funcionaria con ocasión
de la extinción de su relación con la Administración empleadora, que de acuerdo
a la normativa búlgara no requiere de tramitación previa cuando se refiere a la
desaparición del puesto de trabajo ocupado.
Dicha trabajadora tenía reconocida
una incapacidad del 50 % por razón de una enfermedad mental. En la normativa
aplicable a los trabajadores por cuenta ajena, el Código de Trabajo requiere la
autorización previa de la Inspección de Trabajo competente en materia de seguridad
laboral para poder despedir, en determinados supuestos, a trabajadores que
padezcan algunas enfermedades, entre las que se encuentra la de la funcionaria
cuya relación jurídica fue extinguida.
Disconforme con la
decisión de la Administración empleadora, la funcionaria interpuso recurso,
desestimado en primera instancia por entender el juzgador que el Código de
Trabajo no era aplicable a una relación funcionarial, ya que sólo incluye a
trabajadores, por lo que hecho de producirse una situación de discapacidad en
ambos casos no tendría importancia a los efectos de la resolución del
conflicto.
Interpuesto
recurso de casación, el TS entendió que era necesario acudir al TJUE en cuanto
que se planteaba cómo debían interpretarse determinadas disposiciones del Derecho
de la Unión, en relación con normas de Derecho Internacional, antes de poder
resolver el caso concreto. Las dudas versaban sobre la interpretación de la
Directiva 2000778/CE, más concretamente de sus arts. 4 y7, relacionándolos con
el art. 5.2 de la Convención de la ONU sobre la discapacidad. Las cuestionesprejudiciales planteadas son las siguientes:
“1) ¿Permite el
artículo 5, apartado 2, de la Convención de la ONU [...] que los Estados
miembros establezcan legalmente una protección previa específica frente al
despido sólo para las personas con discapacidad que tengan la condición de
trabajadores por cuenta ajena, pero no para los funcionarios con la misma
discapacidad?
2) ¿Permiten el
artículo 4 y las demás disposiciones de la Directiva 2000/78 la adopción de una
normativa nacional que confiere una protección previa específica frente al
despido sólo a las personas con discapacidad que tengan la condición de
trabajadores por cuenta ajena, pero no a los funcionarios con la misma
discapacidad?
3) ¿Permite el
artículo 7 de la Directiva 2000/78 que una protección previa específica frente
al despido se conceda sólo a las personas con discapacidad que tengan la
condición de trabajadores por cuenta ajena, pero no a los funcionarios con la
misma discapacidad?
4) En caso de
respuesta negativa a las cuestiones primera y tercera: ¿exige el cumplimiento
de las disposiciones del Derecho internacional público y del Derecho
comunitario, habida cuenta de los hechos expuestos en el presente asunto, que
la protección previa específica frente al despido que el legislador nacional
concede a las personas con discapacidad que tengan la condición de trabajadores
por cuenta ajena se aplique también a los funcionarios con la misma
discapacidad”.
3. Con fecha 27 deoctubre de 2016 presentó sus conclusiones el abogado general Sr. HenrikSaugmanddsgaard OE. Su tesis principal era que la situación planteada “no
pertenece al ámbito de aplicación material de la Directiva 2000/78 y que, por
tanto, no procede interpretar las disposiciones de ésta en el presente asunto,
ni siquiera a la luz de la Convención de la ONU sobre la discapacidad”, si bien
de forma subsidiaria formuló algunas observaciones sobre la última cuestión.
Tras recordar que
la exclusión de una mayor protección jurídica se debió a la naturaleza de su
relación jurídica con la empleadora y no por razón de la discapacidad, según consta
en la resolución de remisión de la cuestión prejudicial, y tras recordar la
lista tasada de causas de discriminación enumeradas en el art. 19 del TFUE,
concluye que “un criterio diferenciador nuevo como, en este asunto, el tipo de
relación de trabajo que vincula a la persona con discapacidad no puede añadirse
a la lista de motivos establecidos con carácter limitativo, con arreglo a los
cuales dicha Directiva prohíbe toda discriminación. De ello resulta que la
eventual diferencia de trato entre los funcionarios de una entidad pública y el
personal asalariado del sector público o del sector privado, como aquélla de
que es objeto la Sra. … , según la resolución de remisión, no puede
considerarse incluida en el principio de no discriminación, concretado por la
Directiva 2000/78”.
Por consiguiente,
propuso que el TJUE se pronunciara en estos términos: “La Directiva 2000/78/CE
del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe
interpretarse en el sentido de que no resulta aplicable a una situación en la
que la diferencia de trato introducida por la normativa nacional de que se
trata entre trabajadores por cuenta ajena y funcionarios aquejados de los
mismos tipos de discapacidad no se fundamenta en el criterio de la discapacidad
sino en la naturaleza de la relación que vincula, respectivamente, a estas dos
categorías de personas discapacitadas con su empleador”.
4. Antes de
abordar la resolución del conflicto, el TJUE pasa revista a la normativa
europea (e internacional), así como también a la interna de Bulgaria.
Son objeto de
atención los arts. 1, 5 y 27 de la Convención de la ONU sobre los derechos delas personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006(que entró en vigor en España el 3 de mayo de 2008). Destaco ahora el art. 5.2,
que obliga a los Estados firmantes a prohibir “toda discriminación por motivos
de discapacidad”, y garantizar “a todas las personas con discapacidad
protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo”.
Respecto a la
normativa europea, es obligada la referencia a la Directiva 2000/78/CE delConsejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marcogeneral para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, con expresa
mención del considerando núm. 27, relativo a las políticas dirigidas a las
personas con discapacidad, los arts. 1, 2, 3 y 4, que regulan el objeto, los
conceptos de discriminación directa e indirecta, el ámbito de aplicación y los
requisitos profesionales requeridos para que una diferencia de trato no sea
discriminatoria, y el art. 7.2 que permite la adopción de medidas de acción positiva
para conseguir la incorporación o el mantenimiento de las personas con discapacidad
en el mercado de trabajo.
En relación con el
derecho búlgaro, la sentencia pasa revista a varios preceptos del Código de
Trabajo y la Ley de la Administración Pública. Como ya he apuntado con
anterioridad, para los trabajadores discapacitados hay una regla protectora en
caso de extinción (autorización previa de la Inspección de Trabajo) que no existe
en la normativa de función pública, protección que, si hemos de hacer caso a lo
explicado en el apartado 29 de la sentencia, sí existía hasta 1999, fecha de aprobación
de la Ley de la función pública, “sin que el autor de la propuesta de ley
redactara una exposición de motivos al respecto”.
5. El TJUE aborda
conjuntamente, en primer lugar, el examen de la primera y tercera cuestión, es
decir si el art. 7.2 de la Directiva 2000/78, en relación con la Convención de la
ONU permite que se confiera una protección a los trabajadores (como medida de acción
positiva) que no se confiere a los funcionarios, es decir si la cuestión
litigiosa entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva comunitaria.
A partir de aquí,
la Sala repasa su consolidada doctrina sobre qué debe entenderse por
discapacidad, en la que no hay duda de que se encontraba la parte recurrente, y
que la norma se aplica tanto en el sector público como privado en el aspecto
que ahora estamos analizando, cual es el del despido. Como hipótesis de
trabajo, y siguiendo las conclusiones del abogado general, la Sala expone en el
apartado 39 que el régimen aplicable a la recurrente por la entidad pública
para la que trabajaba “puede estar incluido en el ámbito de aplicación material
de dicha Directiva”. No obstante, también se pone inmediatamente de manifiesto
a continuación que la diferencia parece encontrar su razón de ser en la naturaleza de la relación
jurídica que vincula a la recurrente con su empleador, o lo que es lo mismo, no
se plantea al menos directamente una discriminación por razón de discapacidad,
no existiendo ni discriminación directa ni indirecta, o por decirlo con sus
propias palabras “no parece que la normativa nacional controvertida en el
litigio principal establezca una diferencia de trato por motivo de
discapacidad, en el sentido de lo dispuesto en los artículos 1 y 2, apartado 2,
letra a), de la Directiva 2000/78, dado que se basa en un criterio que no está
indisociablemente ligado a la discapacidad (véase, por analogía, la sentencia
de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C‑335/11 y C‑337/11, EU:C:2013:222,
apartados 72 a 74)”. En este punto, la Sala recuerda su doctrina de no
inclusión de una hipotética discriminación por motivo de la relación de trabajo
(laboral o funcionarial) entre las causas de discriminación incluidas
expresamente en el Directiva 2000/78/CE.
Parece que aquí
hubiera podido darse “carpetazo” al asunto, con la consiguiente desestimación
de las tesis de la recurrente, pero he aquí que el gobierno búlgaro alegó (y
desde luego no sé si precisamente con mucho acierto, visto el fallo de la
sentencia) que la normativa interna, diferenciadora de la protección (mayor
para los trabajadores, menor para los funcionarios) constituía “una acción
positiva”, autorizada por el art. 7.2 de la Directiva. Nada que decir sobre la
validez de estas medidas, expresamente aceptadas por la norma y que no son sino
el resultado de la búsqueda de un objetivo que la misma persigue y que ha
puesto de manifiesto en varias ocasiones el TJUE, cual es que con estas medidas
“contribuye a la realización del objetivo de la Directiva 2000/78 expuesto en
el artículo 1 de ésta, a saber, la lucha contra la discriminación, en este caso
por motivo de discapacidad, en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin
de aplicar el principio de igualdad de trato en el Estado miembro de que se
trate (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2008, Coleman,
C‑303/06, EU:C:2008:415, apartado 42)”.
Este objetivo o
finalidad también es perseguido por la Convención de la ONU, en cuanto que se
trata de que las medidas que pueden adoptarse han de ser “necesarias para
acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”, y en
este punto reafirma la sentencia la tesis de que el litigio encuentra cobijo
dentro del art. 7.2 de la Directiva y que su objetivo está cubierto por el
Derecho de la Unión, “en el sentido de la reiterada jurisprudencia sentada por
el Tribunal de Justicia para determinar si una medida nacional guarda relación
con la aplicación del Derecho de la Unión a efectos del artículo 51, apartado
1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo
sucesivo, «Carta») (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de marzo de
2014, Siragusa, C‑206/13, EU:C:2014:126, apartados 22 y 25 y jurisprudencia
citada, y de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C‑198/13,
EU:C:2014:2055, apartado 37)”. En cuanto
que hay obligación de respetar los principios generales del Derecho de la Unión
cuando los Estados miembros actúan en su ámbito de aplicación y uno de ellos es
el de igualdad de trato, las medidas que puedan adoptarse estarán justificada
siempre y cuando, recuerda el TJUE su propia jurisprudencia, “cuando se basa en
un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando se relaciona con un fin
legalmente admisible perseguido por la legislación en cuestión, y esta
diferencia es proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato (sentencia
de 22 de mayo de 2014, Glatzel, C‑356/12, EU:C:2014:350, apartado 43 y
jurisprudencia citada)”.
6. El TJUE
recuerda que para valorar si se respeta o no el principio de igualdad debemos tomar
en consideración todos los aspectos de las situaciones contrastadas, y
prestando atención detallada “al objeto y finalidad de la normativa nacional
que establece la diferenciación controvertida”. O dicho en otros términos, y ya
refiriéndonos al caso concreto planteado, habrá que examinar el marco normativo,
y los objetivos perseguidos, de la relación laboral y funcionarial.
Y es a partir de aquí
cuando el TJUE se aparta del que parecía un planteamiento inicialmente muy
claro en el sentido de desestimar las tesis de la recurrente y por consiguiente
de aceptar plenamente la tesis del abogado general, ya que, partiendo de las
observaciones formuladas por el órgano remitente de la cuestión prejudicial en
su escrito, parece evidente que la diferencia entre un caso y otro, en términos
de protección, encuentra su razón de ser en que la finalidad de la norma
cuestionada consiste en “proteger al trabajador, no en función de cuál sea el
vínculo jurídico constitutivo de su relación de trabajo, sino en función de su
estado de salud”. Si esta tesis es correcta, y así me lo parece también tras la
lectura de las conclusiones del abogado general y de la sentencia, no será
adecuada, o más prudentemente el TJUE afirma que “no parece adecuada”, la
diferencia de trato únicamente por razón de la naturaleza de la relación, ya
que en la misma Administración pueden estar trabajando conjuntamente trabajadores
(protegidos) y funcionarios (no protegidos).
Deberá ser el órgano
jurisdiccional remitente el que determine si la normativa aplicable a los
funcionarios establece un grado de protección contra el despido para las
personas con discapacidad equivalente al de los trabajadores por cuenta ajena,
y en su caso para decidir, en caso de existencia de trato, si está “objetivamente
justificada a la luz de la diferencia de trato”. A diferencia de otras ocasiones
(me viene a la memoria las sentencias de la Sala décima en los asuntos
relativos a la contratación de duración determinada en España, de 14 de
septiembre de 2016), ahora el TJUE se muestra extraordinariamente prudente y no
da pista alguna al tribunal nacional sobre cómo debe resolver el litigio.
7. Menor importancia
doctrinal tiene a mi parecer la respuesta de la Sala a la cuarta cuestión
prejudicial, ya que es consecuencia directa de la respuesta dada por el TJUE a
la primera y tercera. Si existe una discriminación (algo que deberá constatar
el órgano jurisdiccional nacional), la reparación sólo puede producirse, a la
espera de las oportunas modificaciones normativas, “concediendo a las personas
de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las
personas de la categoría privilegiada”, con la consiguiente obligación del
juzgador nacional de actuar en estos términos.
Por consiguiente,
si como consecuencia del análisis de la normativa laboral y funcionarial, el
juzgador nacional considerara que no se respeta la normativa comunitaria,
interpretada de acuerdo a lo dispuesto en la Convención de la ONU, deberá
aplicar a los funcionarios el régimen jurídico más favorable aplicable a los
trabajadores; es decir, “el restablecimiento de la igualdad de trato en una
situación como la controvertida en el litigio principal implicaría conceder a
los funcionarios con discapacidad, desfavorecidos por el régimen vigente, las
mismas ventajas a las que pueden acceder los trabajadores por cuenta ajena con
discapacidad, favorecidos por ese régimen, en particular en cuanto a la protección
especial ex ante frente al despido, que obliga al empleador a solicitar una
autorización previa de la Inspección de Trabajo antes de extinguir la relación
de trabajo (véase, por analogía, la sentencia de 28 de enero de 2015, ÖBB
Personenverkehr, C‑417/13, EU:C:2015:38, apartado 48)”.
8. Por último, baste
indicar que el TJUE declara inadmisible la segunda cuestión prejudicial
planteada por considerar que el órgano jurisdiccional remitente no ha aportado
ninguna razón concreta para justificar su planteamiento, ni ninguna relación
especifica con el caso ahora enjuiciado, por lo que “Debido a estas lagunas, la
resolución de remisión no permite a los Gobiernos de los demás Estados miembros
ni a las demás partes interesadas, en el sentido del artículo 23 del Estatuto
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, presentar observaciones útiles
sobre la segunda cuestión prejudicial, ni tampoco permite al Tribunal de
Justicia dar una respuesta útil acerca de dicha cuestión al órgano
jurisdiccional remitente para resolver el litigio principal (véase, por analogía,
la sentencia de 10 de noviembre de 2016, Private Equity Insurance Group,
C‑156/15, EU:C:2016:851, apartado 66)”.
Buena lectura de
la sentencia.
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