1. Pongamos que hablamos de una trabajadora de un ayuntamiento con una población empadronada de menos de 20.000 habitantes, que presta sus servicios como asesora jurídica mediante contratación temporal para obra o servicio, habiendo formalizado dos contratos (con varias prórrogas el segundo). Pongamos que hablamos de una contratación efectuada a partir del 1 de marzo de 2018, mientras gobiernan en coalición tres partidos de izquierdas que superan en número de concejales al partido de derechas que obtuvo el mayor número de ellos en las elecciones municipales de 2015. Pongamos que el resultado electoral de las elecciones municipales de 2019 permite al partido mas votado, el que había perdido la alcaldía en 2015, recuperarla con la ayuda de otra fuerza política de centro. Pongamos que el nuevo alcalde había manifestado en una entrevista televisiva emitida durante la campaña electoral que la contratación de la trabajadora citada al inicio de esta historia fue “un claro caso de enchufismo por parte del equipo de gobierno”. Pongamos que el consistorio que surge de las elecciones de 2019 encarga un informe a un despacho de abogados sobre la situación jurídica de aquella trabajadora y aquel explica que de superar la barrera temporal fijada en el art. 15.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores la trabajadora debería ser considerada indefinida no fija, y que entonces el ayuntamiento decide poner fin, extinguir, al segundo contrato antes de la fecha prevista de finalización para que no se diera tal posibilidad de conversión automática de una relación contractual de duración determinada en indefinida no fija. Pongamos que la trabajadora no está de acuerdo con su cese, que cree que se debe realmente a que es hija de un integrante de la candidatura municipal del grupo político del que formaba parte el alcalde del período 2015-2019, y a su propia ideología vinculada dicho grupo, y que detrás de la extinción se esconde una represalia política de la que ella es víctima indirecta. Y, en fin, pongamos que dicha trabajadora acciona en vía judicial en defensa de sus derechos y presenta una demanda en procedimiento de despido y con alegación de vulneración de derechos fundamentales, a la que debe dar respuesta el Juzgado de lo Social al que corresponda, por competencia territorial, y por orden de reparto si hay más uno en la localidad sita de dichos Juzgados.
Como comprobarán los lectores y lectoras, en esta ocasión me he salido del guion o estructura ordinaria con el que inicio mis comentarios a resoluciones judiciales, que es la de “es objeto de anotación la sentencia dictada por…. el .. de … de fecha…”. Lo he hecho porque la lectura de la sentencia que analizaré a continuación me ha traído a la memoria otros casos de inquina política (“antipatía o aversión que se experimenta contra una persona o una cosa y que impulsa a tratarla de forma negativa o injusta, o a apartarse de ella”) mezclados con conflictos jurídicos (como en este caso la extinción del segundo contrato de la trabajadora) que han acabado ante los juzgados y tribunales, muy en especial en poblaciones donde la vida política y social es muy cercana entre la mayor parte de sus habitantes y ello tiene indudables consecuencias para la misma si las relaciones no son precisamente cordiales.
2. Vayamos pues al examen y análisis de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, a cuyo frente se encuentra el magistrado- juez José Antonio Buendía Jiménez, el pasado 28 de octubre, que he tenido oportunidad recientemente de conocer y leer, y que me ha suscitado especial interés por ese contenido mezcla de conflicto jurídico y político. Dado que en el título de la entrada ya he efectuado el spoiler del final del caso, baste ahora añadir, empezando por el final de la sentencia, que el juzgador declara la nulidad del despido efectuado (bajo la apariencia formal de extinción del contrato de trabajo de duración determinada) el 29 de abril de 2020 (la prórroga del segundo contrato tenía fecha de finalización el 30 de abril), por haberse producido con vulneración de derechos fundamentales (discriminación por asociación y de la garantía de indemnidad), con condena al ayuntamiento a la readmisión de la trabajadora, así como al abono de una indemnización de 6.251,00 euros por los daños morales sufridos por la demandante y al efecto de “prevenir estas indeseables conductas antijuridicas”.
¿Hay que guardar silencio sobre el Ayuntamiento afectado? No, en absoluto, ya que a partir de los datos recogidos en el texto de la sentencia (anonimizada, por supuesto) que he podido consultar, y que no está publicada en CENDOJ, se constata que se trata de Callosa de Segura, al sur de la provincia de Alicante, en la comarca de la Vega Baja del Segura. En las elecciones municipales de 2019 el Partido Popular recuperó la alcaldía que había perdido en 2015, cuando el tripartito PSOE, EUPV y Somos Callosa acordaron la formación de gobierno municipal.
3. Situemos el conflicto, siempre partiendo de los hechos probados, que llega al JS para pasar después a conocer cómo resuelve, y con qué fundamentación jurídica, el caso el juzgador. Estamos en presencia de una trabajadora contratada por el Ayuntamiento a partir del 1 de marzo de 2018, en un proceso de selección de personal para ocupar el puesto de trabajo de “asesores jurídicos sector privado”. Se da debida cuenta en tales hechos de que dicha trabajadora obtuvo la puntuación más elevada de todas las personas candidatas, y se aporta un dato de indudable interés jurídico-político, cual es que quien obtuvo la segunda puntuación era una candidata que en las elecciones de 2019 se presentó en la lista del partido ganador y que ostenta desde entonces la condición de concejal. Tenemos conocimiento a través del escrito de extinción del contrato que la actora accedió al Ayuntamiento a partir de un oferta de empleo efectuada por este el 31 de enero de 2018 “para cubrir un puesto de la composición del Equipo de Servicios Sociales financiado con cargo a los presupuestos generales de la Generalitat Valenciana, mientras se lleva a cabo el procedimiento reglamentario, que permita la provisión definitiva del puesto, por el procedimiento de oposición y/o concurso del puesto de trabajo”, y que al no haberse procedido a la provisión definitiva del puesto de trabajo fue prorrogado en varias ocasiones.
Dado que el conflicto jurídico tiene una primera parte referida a la conformidad o no a derecho de las contrataciones (y prórrogas) efectuadas al amparo de la modalidad contractual de obra o servicio determinado, es conveniente reproducir un fragmento del hecho probado primero en el que se contiene toda la información al respecto:
“La relación laboral se formalizó mediante un primer contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial, vigente entre el 1-3-2018 y el 31-12-2018 en el que como causa que justificaba la contratación temporal se indicaba “realizar funciones de asesoría jurídica en servicios sociales según acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 22-2-2018”.
En fecha 1-1-2019 se suscribió un nuevo contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo que con vigencia prevista hasta el 30-6-2019 en el que como causa que justificaba la contratación temporal se indicaba “realizar funciones de asesoría jurídica en servicios sociales según acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 20-12-2018”, este contrato fue prorrogado en fecha 1-7-2019 hasta el 31-10-2019 y en fecha 1-11-2019 hasta el 30-4-2020, si bien, lo aprobado en la Junta de Gobierno Local fue la prorroga de los contratos hasta que finalizase el proceso de selección de la plaza ocupada por la demandante”.
También disponemos de más información al respecto en el último párrafo del hecho probado segundo, en el que conocemos que “mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fechas 7-2-2019 y 22-3-2019 se aprobaron las bases para la constitución de una bolsa de trabajo de asesor jurídico de servicios sociales en el ayuntamiento demandado”.
La extinción de la relación contractual se produjo por decisión del equipo de gobierno de la corporación local el 14 de febrero de 2020, y se justificaba al amparo del art. 49.1 c) de la LET, es decir “por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato”, si bien no parece precisamente que fuera esta la causa de extinción ya que no se había llegado a la fecha de finalización de la última prórroga del contrato, sino más bien el temor de que pudiera pasar a la situación jurídica de indefinida no fija, que en el escrito de extinción parece disfrazarse del deseo de respetar la normativa vigente, pues no otra cosa puede deducirse a mi parecer de que el Ayuntamiento, “al darnos cuenta de que su periodo de contratación total sería de 26 meses y teniendo en cuenta que el Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 2, punto 5 dice….. con el fin de cumplir con lo estipulado en dicho artículo 15 del ET y que su contrato no se exceda del máximo legal establecido de 24 meses, es por lo que en consecuencia, y dando cumplimiento a las prevenciones legales, ponemos en su conocimiento estos hechos por escrito, con la antelación exigida de 15 días a la efectividad de su cese, así́ como una indemnización de … euros equivalente a 12 días de salario por año de trabajo, que junto con el finiquito y su mensualidad, recibirá́ a finales del mes de febrero, mediante transferencia a su cuenta bancaria”.
Como puede comprenderse fácilmente, la decisión empresarial no fue bien recibida por la trabajadora, que inmediatamente accionó en vía judicial contra lo que consideraba que en realidad era un despido como represalia política, y así lo defendió en el acto de juicio celebrado el 19 de octubre, al ratificarse en la demanda y manifestar, según se recoge en el antecedente de hecho segundo, que “a otros trabajadores en iguales circunstancias que la actora no se les extinguió el contrato por el hecho de que fueran a superar los 24 meses de contratación, incidió en que el cese de la actora estaba íntimamente vinculado con la vinculación política de su padre que se presentó como candidato a concejal por el PSOE y que fue cesada al entender la nueva corporación que había sido contratada por enchufe, destacando que la persona que obtuvo la segunda mayor puntuación en el proceso selectivo fue …. actual concejala del ayuntamiento demandado, entendió que el despido obedeció a la voluntad del ayuntamiento de impedir que la actora pudiera solicitar de la jurisdicción competente de la declaración de trabajadora indefinida no fija”. Tesis a la que lógicamente se opuso la parte demandada por considerar que su actuación fue plenamente conforme a derecho, y considerando el Ministerio Fiscal que no se había producido vulneración de derechos fundamentales y que debía desestimarse la demanda.
4. Ya tenemos conocimiento de los datos fácticos, y ahora hay que dar repuesta jurídica, que es justamente lo que hizo su señoría en los términos que analizaré a continuación y de acuerdo al iter seguido en la resolución, pero antes, y ubicado en el hecho probado segundo, se aportan los datos de los que en su momento procesal concluirá que sí ha habido vulneración de derechos fundamentales
En efecto, dado que la parte demandante alegó que el despido había vulnerado derechos fundamentales, y en cuanto que es necesario aportar indicios suficientes de que ello ha ocurrido para que el juzgador traslade la carga de la prueba de la inexistencia de tal vulneración a la parte demandada, hemos de tener conocimiento de esos posibles indicios, que son los siguientes:
- Las afirmaciones del actual alcalde, cuando era candidato, en la citada entrevista televisiva el 15 de mayo de 2019, en la que se manifestó en estos términos: “
“respecto del gabinete jurídico sé cómo se hizo esa selección, se llamaron a tres personas y se sabía quien iba a entrar contratada por parte del ayuntamiento, eso está claro, si hizo la entrevista en los servicios sociales, con el psicólogo del ayuntamiento y eso está ahí, no tengo más que decir, todo el mundo sabe que fue un claro caso de enchufismo por parte del equipo de gobierno”.
- La presentación en la candidatura del PSOE del padre de la trabajadora demandante.
- La presentación en la lista electoral del PP de la aspirante a la plaza ofertada y que obtuvo la segunda mejor puntuación.
- La solicitud de un informe jurídico, a un bufete de abogados, en fecha 12 de febrero de 2020, “acerca de las consecuencias jurídicas que el mantenimiento de dichas contrataciones o su extinción producirían”, en el que se concluía que “si la actora seguía trabajando con posterioridad al 1-3-2020 tendría la condición de indefinida no fija y la extinción de su relación laboral solo podrá́ producirse por la ocupación del puesto de trabajo en virtud de un procedimiento selectivo”.
- La propuesta efectuada a la Junta de Gobierno local por el concejal de personal y contratación del ayuntamiento de aprobación de la finalización del contrato de trabajo de la demandante, aprobada el mismo día que se le comunicó la extinción, el 20 de febrero.
5. Al entrar en la fundamentación jurídica, a fin de dar respuesta a las alegaciones de la parte demandante y a las formuladas en oposición por la parte demandada, el juzgado se detiene primeramente en determinar si la contratación de duración determinada (dos contratos, con sucesivas prórrogas del segundo mientras no se cubría la plaza por el procedimiento legalmente establecido) se había llevado a cabo con respeto de los requisitos regulados en el art. 15 1 a) de la LET (“cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta”), y art. 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre “por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada”.
Destaco en este punto que mientras que en el escrito de extinción del contrato se hace referencia a “contrato Mod. 501 temporal a tiempo parcial, por obra o servicio determinado”), el juzgador de instancia cita los arts. 3 y 6 del RD 2720/1998 , el primero referido al contrato eventual por necesidades de la producción y el segundo, que se refiere a ambas modalidades contractuales, dispone en su apartado 2 que “cuando los contratos de duración determinada se formalicen por escrito, se deberá hacer constar en los mismos, entre otros extremos, la especificación de la modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia que determina su duración, así como el trabajo a desarrollar”, siendo probablemente, este es al menos a mi parecer, la referencia al art. 3 para enfatizar la importancia de que conste con claridad la causa del contrato, que evidentemente también debe darse en los contratos para obra o servicio determinado.
No parece ciertamente que la realización de “funciones de asesoría jurídica en servicios sociales” tenga la autonomía o sustantividad propia que requiere la regulación laboral aplicable con respecto a la actividad normal u ordinaria de la corporación local, y más bien creo que hubiera podido formalizarse un nombramiento como personal funcionario interino mientras se cubriera la plaza (obviamente si se considerara que debía quedar sujeta a régimen funcionarial), pero esta disquisición no tiene ahora mayor importancia y aquello que es relevante es que la carencia del requisito requerido tanto por la normativa como por una muy abundante jurisprudencia al respecto (con cita de varias sentencias del TS en la que ahora es objeto de comentario) lleva al juzgador a tomar en consideración el art. 15.3 LET y el art. 9.3 del RD 2720/1998, es decir la presunción de que se consideran formalizados por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.
Más interés creo que suscita la respuesta, plenamente correcta a mi parecer, que proporciona el juzgador a la extinción del contrato si se aceptara (ya hemos visto que no es así) la hipótesis de la existencia de una contratación de duración determinada, ya que en ningún momento del iter procesal la parte demandada pudo probar que había finalizado la obra o servicio objeto del contrato, y que además la propia parte demandada reconocía en su escrito que la extinción ante tempus se llevaba a cabo para que no pudiera aplicarse el art. 15.2.5 LET, es decir la adquisición de fijeza (o indefinido no fijo en el ámbito de las Administraciones Públicas) de aquellos trabajadores “que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa…”. La contundencia critica del juzgador respecto a la actuación empresarial es clara y evidente en su manifestación de que con la decisión aparente de extinguir un contrato aquello que se está haciendo realmente no es cumplir la normativa referenciada, sino que “muy al contrario la está tergiversando para obtener un resultado totalmente distinto del perseguido por el legislador”, que no es otro a mi parecer que el de garantizar la estabilidad en el empleo después de un largo periodo de contratación temporal con dos o más contratos (para obra o servicio determinado, o eventual por necesidades de la producción).
6. La inexistencia de causa para formalizar la contratación temporal hubiera debido llevar al juzgador, si se detuviera aquí la resolución del caso, a la declaración de improcedencia del despido y la condena a la empresa a readmitir o indemnizar a la trabajadora. Ahora bien, dado que estamos en un litigio en el que se ha alegado vulneración de derechos fundamentales, y de considerarse probada tal vulneración ello debe conllevar la declaración de nulidad y la condena empresarial a la readmisión, el juzgador pasa a continuación (fundamento de derecho tercero) al examen de los motivos de nulidad alegados, los de igualdad y no discriminación (art. 14 Constitución), y los del acceso y mantenimiento en el empleo público (art. 23), y en el fundamento de derecho cuarto el de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad.
En primer lugar, se desestiman dos alegaciones de nulidad; la primera, basada en la falsedad de la conducta de cese, por entender el juzgador que “la inexistencia de motivo de cese, con independencia de que pueda influir en la concurrencia de otras causas de nulidad no puede comportar, por si sola, la declaración de nulidad”, y se apoya en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 21 de julio de este año. No es ahora el momento de detenerme en este interesantísimo, y cada vez más polémico, debate sobre la tipificación como improcedente o nulo del despido sin causa o con causa ficticia, y me permito remitir a las personas interesadas al artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog de la citada sentencia, “Eldespido sin alegación de causa alguna o por causa falsa es improcedente(STSJ\Pleno Cataluña 21/6/20)” ;cabe indicar que la sentencia cuenta con un voto particular discrepante, muy sólido y fundamentado a mi parecer, del magistrado Joan Agustí, al que se adhirieron ocho magistrados y magistradas. La sentenciase encuentra disponible en la Revista de Jurisdicción Social de Juezas y Juecespara la Democracia, núm. 216, noviembre 2020.
Igualmente se desestima la alegación de haber sido tratada la actora de forma distinta, y discriminatoria, con respecto a otros trabajadores a los que, en igualdad de condiciones con respecto a la duración de sus contratos, se les ha permitido seguir trabajando, por no haber quedado probado, y ello, subraya el juzgador, sin perjuicio de que los arts. 14 y 23 CE que se alegan vulnerados “por otras razones… puedan haberse visto conculcados…”.
7. Estamos en presencia, señala el juzgador, ante un procedimiento por despido en el que entra en juego el art. 184 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“… las demandas por despido… en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente…. y acumulando …, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva”), y por ello, al no tratarse de un procedimiento de cognición limitada “será posible examinar no sólo la vulneración de los derechos fundamentales denunciados, sino también la violación de normas de legalidad ordinaria que fuesen, asimismo, objeto de denuncia y controversia a lo largo del procedimiento”.
Repasa el juzgador la jurisprudencia constitucional, incorporada después en la del TS, y acogida ya en la reforma de la normativa procesal laboral por la LRJS, sobre la traslación de la carga de la prueba a la parte demandada en caso de que la demandante aporte indicios suficientes de vulneración del o de los derechos fundamentales alegados. A partir de todos los datos expuestos con anterioridad, y poniendo especialmente el acento el juzgador a mi parecer en la entrevista realizada al, entonces, candidato a la alcaldía, concluye que sí hay indicios suficientes de “vulneración del principio del igualdad en el mantenimiento del empleo público y del principio de no discriminación por razones ideológicas y de convicciones políticas (art. 14 y 23.2 CE en relación con el 17.1 ET), violaciones que se producen por asociación ya que la razón del comportamiento patronal está íntimamente relacionado con la militancia política del padre de la actora y con el hecho de el actual alcalde la considerara un enchufada política, enchufe que privó a su compañera de partido y actual concejala de acceder al empleo público”.
Si en el título de mi entrada hablaba de “inquina política”, el juzgador es mucho más duro en sus manifestaciones, ya que, aun cuando haya habido un largo período de tiempo desde que efectuó tales declaraciones, y el posterior nombramiento como alcalde, hasta que la extinción tuvo lugar, entiende que existe la vulneración del art. 14 (discriminación por asociación por convicciones políticas) ya que “nos encontramos ante supuesto de venganza o revanchismo que se ha servido “en plato frio”, de forma calculada y perfectamente medida para el ayuntamiento “se inventa” una causa de extinción no prevista en el art. 49 ET con el solo fin de sacar del ayuntamiento a “la enchufada” e hija de un rival político”.
Dado que el juzgador defiende, y con razón a mi parecer (si bien la declarada proximidad ideológica de la demandante al PSOE hubiera podido ya llevar, lo dejo planteado como hipótesis de trabajo, a declarar la existencia de discriminación directa por convicciones políticas) que estamos en presencia de una extinción que en realidad es un ataque a la ideología política del padre de la trabajadora demandante (que, por cierto y hasta donde mi conocimiento alcanza no fue elegido concejal por ir en el número 7 de la lista y haber obtenido el PSOE 5), fundamenta su decisión en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita de las sentencias de 17 de julio de 2008 (asunto c-303/06), de 20 de junio de 2019 (asunto c-414/18), y acude también por supuestos a la del TC, sentencia núm. 71/2020 de 29 de julio y del TS, sentencia de 29 de enero de 2020 , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, y sin que falte, en este riguroso sustento jurisprudencial en el que se apoya la sentencia, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, sentencia de 22 de marzo de 2016. En definitiva, y dado que la parte demandada no aportó ninguna justificación objetiva y razonable de su decisión para descartar la existencia de cualquier móvil o intención contraria a derechos fundamentales, el juzgador concluye que deben considerarse vulnerados los arts. 14 y 23 CE “en cuanto que se ha vulnerado el principio de no discriminación con respecto de la demandante, así como el principio de igualdad en el acceso y mantenimiento del empleo público”.
8. La discriminación por asociación en la jurisprudencia del TJUE, desde que se dictada la conocida como sentencia Coleman el 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06) ha sido objeto de atención detallada por mi parte, al igual que la jurisprudencia del TC, en anteriores entradas del blog. Me permito reproducir, por su directa relación con el caso ahora analizado, algunos fragmentos de la entrada “Aplicación de la construcción jurisprudencial del TJUE sobre discriminación por asociación. Trabajadora que es despedida por razón de la actividad sindical de su pareja. Una nota a la sentencia del TSJ de Canarias de 29 de agosto de 2019”.
“La construcción jurisprudencial de la discriminación por asociación se ha plasmado en varias sentencias posteriores del TJUE y ha sido acogida por la doctrina judicial española. Un excelente artículo de la profesora Ana I. Pérez Campos, titulado “Discriminación por asociación”, publicado en la obra colectiva “Un deceniode jurisprudencia laboral sobre la ley de igualdad entre mujeres y hombres”, dirigido por la profesora Carmen Sánchez Trigueros, recoge las diversas problemáticas de discriminación por asociación que han sido abordadas por el TJUE y que han permitido avanzar en la tutela antidiscriminatoria, acompañado de una no menos excelente bibliografía sobre la temática objeto del estudio.
En efecto, tras un cuidado análisis del caso Coleman, se refiere a otros litigios sobre posible discriminación de los que ha conocido el TJUE y en los que ha aplicado su construcción jurisprudencial acuñada en la sentencia C-303/06. Algunas de las sentencias han sido objeto de anteriores comentarios en este blog, de los que ahora recupero algunos fragmentos de interés por su directa relación con la temática abordada.
A) En primer lugar, analiza la sentencia de 25 de abril de 2013 (asunto C-81/12) sobre acceso al empleo, en concreto referido a discriminación por razón de orientación sexual en materia de contratación de personal, que plantea un muy interesante debate porque se trata de un deportista profesional.
La petición de decisión prejudicial se plantea para la interpretación de los artículos 2, apartado 2, letra a), 10, apartado 1, y 17 de la Directiva2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El litigio se suscita entre una asociación y el Consejo Nacional de Rumanía contra la discriminación, siendo el motivo “la desestimación parcial de una denuncia presentada a raíz de unas declaraciones públicas pronunciadas por quien se presenta como el directivo de un club de fútbol profesional y así lo percibe la opinión pública, en las que excluía la contratación por dicho club de un futbolista al que se presentaba como homosexual”. El Tribunal de apelación de Bucarest plantea si es aplicable el art. 2, apartado 2, letra a de la Directiva 2000/78 “en el supuesto de que un accionista de un club de fútbol que se presenta a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo (“patrón”) de ese club de fútbol haga manifestaciones contrarias a la homosexualidad declare lo siguiente en un medio de comunicación”.
Para el TJUE “el mero hecho de que declaraciones como las controvertidas en el litigio principal no emanen directamente de un determinada parte demandada no necesariamente impide acreditar, respecto de esa parte, «hechos que permiten presumir la existencia de discriminación», en el sentido del artículo 10, apartado 1, de dicha Directiva….”, ya que “un empresario demandado no puede refutar la existencia de hechos que permiten presumir que practica una política de contratación de personal discriminatoria simplemente sosteniendo que… las declaraciones que sugieren la existencia de una política de contratación homófoba emanan de quien, aunque afirma y parece desempeñar un papel importante en la gestión de dicho empresario, carece, desde el punto de vista jurídico, de capacidad necesaria para vincularlo en materia de contratación de personal….. El hecho de que, en una situación como aquella de la que trae causa el litigio principal, tal empresario no se distanciara claramente de las declaraciones controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por el tribunal que conoce del litigio, en una apreciación global de los hechos….” Para el Tribunal, “la percepción del público o de los medios de que se trata pueden constituir indicios pertinentes para la apreciación global de las declaraciones controvertidas en el litigio principal”. Por todo ello, concluye que “Los artículos 2, apartado 2, y 10, apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que hechos como aquellos de los que trae causa el litigio principal pueden calificarse de «hechos que permiten presumir la existencia de discriminación» respecto de un club de fútbol profesional…, cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponer necesariamente desde el punto de vista jurídico de la capacidad necesaria para vincularlo o representarlo en materia de contratación de personal, se presenta a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo de dicho club”.
B) La aplicación de la construcción jurisprudencial de discriminación por asociación a un supuesto en el que se debate sobre la posible existencia de aquella por razón del origen racial y étnico es clara a mi parecer, y así también se manifiesta la profesora Pérez Campos, en la sentencia de 12 de marzo de 2015 (asuntoC-83/14)
La resolución judicial, al abordar la posible existencia de discriminación por razón del origen racial o étnico se detiene en la redacción del art. 1.2 de la Directiva 2000/43, para subrayar que existe, en la mayoría de las versiones lingüísticas de la norma, cuando una persona sea tratada de forma menos favorable que otra en situación comparable, si bien en algunas versiones el citado trato menos favorable se refiere a una persona tratada de peor condición por “su” origen racial o por “su” origen étnico”. Dada la diversidad de las versiones lingüísticas, el TJUE considera que no puede prestarse atención sólo a la redacción de la norma sino también hay que atender al contexto y al sistema general y la finalidad de la directiva para determinar si puede beneficiar a toda persona afectada o bien “ha de beneficiar únicamente, entre el círculo de las personas afectadas por una medida discriminatoria basada en el origen racial o étnico, a quienes tengan efectivamente el origen racial o étnico considerado”. Con apoyo en su consolidada doctrina de la interpretación no restrictiva de la Directiva, el TJUE concluye, y es dato de especial importancia a mi parecer para nuevos litigios que puedan plantearse, que la norma no se aplica a una categoría determinada de personas, sino que lo hace en función de los motivos enunciados en su art. 1, “por lo que también es aplicable a las personas que, aunque no pertenezcan ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo un trato menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos”. En apoyo de su tesis también se basa en el art. 21 de la CDFUE, que reconoce el principio de no discriminación por razón de raza o de origen étnico, “del que esa Directiva es la expresión concreta en los ámbitos materiales comprendidos en ella, según ha señalado la Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones”
En definitiva, para el TJUE el concepto de «discriminación basada en el origen étnico», debe interpretarse en el sentido de que, “en circunstancias como las del asunto principal, en las que todos los contadores eléctricos en un barrio habitado principalmente por personas de origen gitano están instalados en postes del tendido eléctrico aéreo a una altura de seis a siete metros, mientras que en los otros barrios los contadores están situados a una altura menor de dos metros, dicho concepto es aplicable con independencia de que esa medida colectiva afecte a las personas que tienen un origen étnico específico o a las que, sin tener ese origen, sufren junto con las primeras el trato menos favorable o la desventaja particular derivada de esa medida”. Sobre la discriminación indirecta, nuevamente con apoyo en su propia doctrina, destaca que “puede producirse esa discriminación cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, desfavorece de hecho a un número mucho mayor de sujetos con la característica personal protegida que el de personas que carecen de ella”.
C) Otro supuesto de interés es el de la sentencia de 30 de junio de 2016, asuntoC-443/15. En mi análisis de esta sentencia expuse que el TJUE resuelve la cuestión planteada sobre la posible discriminación por razón de edad, al supeditar la regulación en cuestión el derecho del cónyuge o pareja supérstite a que su vinculación jurídica con el afiliado al plan de pensiones se haya formalizado antes de cumplir este una determinada edad, los sesenta años.
Existe, es claro y así lo confirma el TJUE, una diferencia de trato por razón de la edad, ya que la normativa “da un trato menos favorable a los afiliados que se han casado o que han celebrado una unión civil registrada después de su sexagésimo aniversario que a aquellos que se han casado o que han celebrado una unión civil antes de alcanzar la edad de 60 años”. Ahora bien, aquello que importa para responder la cuestión prejudicial es si tal diferencia de trato puede encontrar una justificación objetiva y razonable al amparo de lo dispuesto en el art. 6.2 de la Directiva.
Dicho precepto permite establecer diferencias de edad para poder beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez, o para optar a la mismas, tratándose en el caso ahora enjuiciado de una prestación (pensión de supervivencia) “que constituye una forma de pensión de vejez”. En cuanto que la regulación en cuestión establece una edad máxima para tener derecho a dicha prestación, se está haciendo uso de la posibilidad ofrecida por el art. 6.2 de la Directiva, por lo que no puede considerarse existente una discriminación por razón de edad, sin que la imposibilidad de formalizar la unión antes de dicha edad pueda llevar a una conclusión contraria para el TJUE ya que el derecho de la Unión no se oponía a la regulación nacional sobre el estado civil y las prestaciones que se deriven del mismo.
Para el TJUE no existe discriminación por razón de orientación sexual, ni tampoco discriminación por razón de edad, y el ordenamiento comunitario no contempla una categoría de “discriminación conjunta” de dos o más discriminaciones reguladas por separado, y en cuanto, además, que no ha quedado probada ninguna de las dos discriminaciones alegadas, la Directiva “no puede crear una discriminación basada en la combinación de ambas”.
También me permito reproducir unos fragmentos de mi comentario a la STC 71/2020, recogidos en la entrada “Discriminación por asociación, por razón de sexo. Denegación de permisode trabajo para atender a una familiar hospitalizada por parto. Notas a lasentencia del TC núm. 71/2020 de 29 de junio”.
“Desestimada la hipótesis de discriminación directa, ante las dudas sobre una posible discriminación indirecta el TC acudirá a la jurisprudencia del TJUE y también a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para argumentar, correctamente a mi parecer, que estamos en presencia de una discriminación por asociación, es decir aquella que se sufre por una persona trabajadora por su relación con otra persona a la que se aplicaría una discriminación directa por razón de una de las causas o motivos recogidos en el art. 14 CE. Es, por decirlo con las propias palabras del TC, que “(los) familiares sufren las consecuencias de una discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE, de manera refleja, por su vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por parto”, previo recordatorio de la protección que el texto constitucional otorga a la maternidad.
Llegados a este punto, el TC acogerá la tesis de la discriminación por asociación que acuñó el TJUE en la ya citada sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06), de la que efectúa un amplio análisis…. Baste ahora recordar el apartado 48 de la sentencia del TJUE: “48. Tal como alegan la Sra. Coleman, los Gobiernos lituano y sueco y la Comisión, tanto los mencionados objetivos como el efecto útil de la Directiva 2000/78 se verían comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en situación análoga, a causa de la discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el propio trabajador no sea discapacitado”.
El TC también acogerá las tesis del TEDH en su sentencia de 22 de marzo de 2016, cuya síntesis es la siguiente: “El TEDH concluyó que se produjo una violación del artículo 14 del Convenio (prohibición de discriminación), en los términos del artículo 1 del Protocolo N° 1 (protección de la propiedad). En esa línea, el TEDH declaró que “…a fin de que un problema surja en virtud del artículo 14 tiene que haber una diferencia en el tratamiento de las personas en situaciones análogas, o relevantemente similares. Sin embargo, no toda diferencia de trato equivale a una violación del artículo. Una diferencia de trato es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable; en otras palabras, si no persigue un fin legítimo o si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar” (párr. 69-71). A la luz de ello, el tribunal estimó que “…a la luz de su objetivo y la naturaleza de los derechos que pretende proteger, el artículo 14 de la Convención también abarca los casos en que una persona es tratada de manera menos favorable sobre la base del estado de otra persona o de las características protegidas” (párr. 78). En relación al caso concreto, “…el tribunal considera que el supuesto trato discriminatorio del demandante a causa de la discapacidad de su hijo […] es una forma de discriminación basada en la discapacidad contemplada en el artículo 14 de la Convención” (párr. 79)”.
9. La vulneración de dos preceptos constitucionales sería ya justificación suficiente para declarar la nulidad del despido, si bien el juzgador dará respuesta, también afirmativa, a la alegación de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y considerará también existente indicios suficientes para trasladar la carga de la prueba a la parte demandada, sin que esta haga nada al respecto para defender su tesis. El juzgador concluye, en línea con lo anteriormente ya apuntado, que “el ayuntamiento inmediatamente que conoce que los contratos suscritos por la actora están en fraude de ley y que la actora podría reclamar su condición de trabajadora indefinida no fija, en cuyo caso no podría ser cesada hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, una vez se resolviera el proceso selectivo en curso, procede a su despido con el fin de imposibilitar su reclamación judicial”.
Es decir, aquello que pretende la corporación local, bajo la apariencia de respeto a la normativa aplicable, es impedir el nacimiento de un derecho de la trabajadora y que no pudiera pues accionar en sede judicial para defenderlo si la empresa no cumpliera la norma aplicable. Estamos en presencia de un “cese arbitrario y carente de causa legal alguna”, con el que se pretende “dejar sin armas jurídicas” (la expresión es mía) a la trabajadora.
Dado que la trabajadora no había ejercitado acción alguna antes de la extinción de su contrato, cabe debatir entonces si con su actuación la empresa ha vulnerado la garantía de indemnidad. En una interpretación ciertamente favorable a la máxima efectividad de la protección del derecho constitucional de la parte demandante, el juzgador entiende que la actuación empresarial intenta privar del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva al anticiparse a una posible demanda en reclamación de fijeza si la parte empresarial no diera debido cumplimiento, una vez superado el plazo del art. 15.2.5 LET, a convertir automáticamente la contratación temporal en indefinida no fija, por lo que está vulnerando la garantía de indemnidad.
En un muy elogiable acercamiento entre el mundo judicial, profesional y académico, encontramos en la sentencia algunas menciones doctrinales, acudiendo el juzgador en apoyo de su tesis a la defendida por el abogado Antonio Folgoso Olmo, y concluyendo que “es claro que la garantía de indemnidad no se activa en exclusiva cuando se formula una acción judicial, sino también cuando se producen actuaciones (activas o pasivas) que claramente van a terminar recorriendo ese camino. En el presente supuesto, la demandada asume esa hipótesis, siendo ello la causa de la decisión adoptada, como así reconoce implícitamente en su comunicación extintiva”.
Al respecto, hay que mencionar que Antonio Folgoso defendió con pleno éxito su tesis doctoral, dedicada justamente a “La garantía de indemnidad”, dirigida por la profesora Carmen Sánchez Trigueros y el profesor Fermín Gallego Moya el 9 de octubre, es decir poco antes de dictarse la sentencia. En el amplio resumen de la tesis, publicado en este enlace se expone que “… este estudio sobre la garantía de indemnidad se basa fundamentalmente en la elaboración efectuada por parte de la doctrina judicial. Sin embargo, conectada como está al casuismo de los asuntos que llegan, los tribunales no pueden acometer un estudio completo de la institución. Por ello, se analiza igualmente las aportaciones que sobre este objeto ha realizado la doctrina científica, a su vez, atenta a la irregular evolución jurisprudencial. La combinación de ambas perspectivas permite analizar la aplicación práctica, y no solo teórica, de la figura estudiada. Precisamente por este motivo en el presente trabajo se dedica también una especial atención a los mecanismos de protección y reparación existentes para los distintos supuestos de vulneración de la garantía de indemnidad. La investigación pretende ir más allá, pues aspira a no quedarse en un estudio meramente analítico de la garantía de indemnidad, sino que se aventura a ser propositiva. En este sentido, sugiere determinados cambios normativos e interpretativos, relativos tanto a la propia técnica jurídica como a la evolución que debería proseguir la institución en el futuro para asegurar su efectividad.”.
En definitiva, la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, que se añade a la ya declarada con respecto a los art. 14 y 23, se produce a juicio del juzgador, con tesis que comparto, por que “el despido se produjo en realidad, “no por la razón objetiva efectivamente alegada por el empresario, que es absolutamente falsa e inexistente, sino con la sola finalidad de evitar una demanda por parte de la actora, lo que se hizo, además, con plena conciencia de lo ilícito de su comportamiento y de las nulas probabilidades de que el despido pudiera ser declarado procedente”.
10 En la demanda, y al amparo del art. 179.3 LRJS (“La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador”) se solicitaba una indemnización de 6.251,00 € por los daños morales sufridos por la demandante con la conducta empresarial.
Llegados a este punto, el juzgador acude a la sentencia del TS de 18 de julio de 2012, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, para recordar que daño moral “es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad; daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas, habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica”. Tal definición encaja perfectamente en el caso enjuiciado, ya que además de haber perdido su empleo la demandante puede tener una prevención razonable de que no será tratada justamente en el proceso de cobertura de la plaza, cuando se lleve a cabo, que ella ha dejado (involuntariamente, por decisión empresarial), y de ahí que el juzgador considere razonable y conforme a derecho la pretensión formulada, entiendo que dicha indemnización tiene también carácter disuasorio del comportamiento empresarial contrario a derechos fundamentales de la parte trabajadora, subrayando, con pleno acierto a mi parecer, que ello debe ser aún más estricto si cabe “cuando se trata de una administración pública que esta especialmente obligada a proteger los derechos fundamentales de sus trabajadores”.
11. Concluyo el comentario y análisis de esta sentencia, en la que queda puesto de manifiesto como la vida política y social van de la mano y en muchas ocasiones con consecuencias jurídicas. En cualquier caso, debería separarse claramente el debate político de las implicaciones familiares o al menos así me lo parece, pero desde luego el caso referenciado no es justamente el mejor ejemplo, sino todo lo contrario de dicha tesis.
Desconozco, aunque parece plausible, si la corporación local ha presentado recurso de suplicación. Desde luego, y salvo mejor parecer en contrario del TSJ de la Comunidad Valencia, los hechos probados van a ser difícilmente refutables mediante pruebas documentales, y la argumentación jurídica para fundamentar la tesis de la nulidad del despido es sólida y consistente.
Mientras tanto, buena lectura.
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